A jogorvoslati üggyel érintett tárgyak: az ajánlatkérőnek az alkalmassági követelmények meghatározását az esélyegyenlőségre, az egyenlő elbánásra és a verseny tisztaságára vonatkozó alapelvek figyelembevétele mellett a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia és azokat legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.
Tényállás
Az ajánlatkérő a Kbt. Második Része alapján, az uniós közbeszerzési értékhatárt meghaladó értékű, nyílt közbeszerzési eljárást indított aszfaltozás és burkolati jelek festése építési beruházás tárgyában. Az ajánlatkérő a műszaki, illetve szakmai alkalmasság körében a következő feltételeket írta elő a felhívásban. M/1.: Alkalmas az ajánlattevő, amennyiben rendelkezik az ajánlati felhívás feladásától visszafelé számított 5 évben (60 hónap) teljesített, de legfeljebb 8 éven (96 hónap) belül megkezdett, a közbeszerzés tárgya szerinti (vasúti területen végzett aszfalt burkolatok felújítása és/vagy aszfalt burkolat kivitelezése), összesen legalább 1400 m3 aszfaltozást tartalmazó építési referenciával. M.2./ b) Alkalmas az ajánlattevő, ha rendelkezik a 321/2015. Korm. rendelet 21. § (2) bekezdés b) pontja szerinti teljesítésbe bevonni kívánt legalább 1 fő vasúti munkavezetői képesítéssel (MÁV Zrt. F2 Forgalmi Utasítás és kapcsolódó szabályozások szerint V01-KAV2021/2-M1 számú vizsgával) vagy azzal egyenértékű képesítéssel rendelkező szakemberrel. Az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás ajánlattételi szakaszában kiegészítő tájékoztatást adott, amelyben a következő - a jogorvoslati kérelem tárgyával kapcsolatos - kérdések, illetve válaszok is szerepeltek: 16. kérdés: Kérnénk kifejteni, hogy pontosan mit takar az a kifejezés, hogy „vasúti területen”, mert sem a felhívás, sem a dokumentáció nem tartalmaz fogalommeghatározást! 16. válasz: Ajánlatkérő a vasúti terület alatt a MÁV Pályaműködtetési Zrt. területén végzett aszfaltozási/burkolat javítási munkákat érti. A közbeszerzési eljárás tárgyát képező munka során az aszfaltozási tevékenység közvetlenül a vasúti pályához kapcsolódik, érinti a vasúti peron és a forgalmi átjárók területét is. Mindez azt jelenti, hogy a szerződés teljesítésében részt vevő kivitelező munkavállalói a vasúti pályán közlekedő szerelvényekhez annyira közel kerülnek, hogy annak még elsodrási hatása érvényesül(het), illetve az űrszelvénybe belépve balesetveszélyes helyzet alakul(hat) ki.17. kérdés: A „vasúti területen” kifejezést túlságosan szűkítő és versenykorlátozó megfogalmazásnak érezzük, ha az csak az üzemi területet érinti, mivel a legtöbb vasúti projektben az aszfaltozási munkák nem vasúti üzemi területhez, hanem közterülethez kapcsolódnak. pl. vasúti parkoló. Kérjük az ajánlatkérőt, hogy a feltételben ezt a részt törölje és csak az „aszfalt burkolatok felújítása és/vagy aszfalt burkolat kivitelezése” előírás szerepeljen! 17. válasz: A vasúti területen végzett aszfaltozás vasútüzemi veszélyes tevékenységnek minősül. Vasúti területen végzett munka jogszabályokban meghatározott feltételek teljesülése esetén végezhető, ettől eltérni nem lehet. A szerződő félnek alkalmasnak kell lennie vasúti környezetben a fejpályaudvarok nagy kiterjedésű peronfelületeinek komplex cseréjére, ráadásul egyszerre hálózati szinten több munkaterületen is. Az ajánlatkérő álláspontja szerint téves az a feltevés, hogy a legtöbb vasúti projektben az aszfaltozási munkák nem vasúti üzemi területhez, hanem közterülethez kapcsolódnak. pl. vasúti parkoló. Az utasperon, vagy vasúti-közúti szintbeli kereszteződés is üzemi terület, de a vasúti parkoló is szóba jöhet, mint munkaterület. Mindezek alapján az ajánlatkérő álláspontja szerint a „vasúti területen” kifejezés használata a referenciaelőírás körében nem minősül versenykorlátozónak, így azon nem kíván változtatni.
A jogorvoslati kérelem
A kérelmező jogorvoslati kérelme egy kérelmi elemet tartalmazott. A jogorvoslati kérelem a közbeszerzési eljárás 1. részét érintette. A kérelmező álláspontja szerint az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 2. § (2) bekezdését, a Kbt. 65. § (3) bekezdését, továbbá az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet (a továbbiakban: 322/2015. Korm. rendelet) 23. § (1) bekezdését azzal, hogy az M/1. alkalmassági követelményben a referencia megfelelőségét leszűkítette a „vasúti területen végzett” aszfaltozási munkákra. A kérelmező előadta, hogy a jelen eljárás tárgyát képező aszfaltozási tevékenység technológiai szempontból nem igényel olyan speciális szaktudást, amely kizárólag „vasúti területen” lenne megszerezhető. Az aszfaltozás egy egységes építéstechnológiai folyamat. Nincs olyan hatályos útügyi műszaki előírás (ÚME), amely technológiai különbséget ír elő a helyszín „vasúti”, illetve „nem vasúti” jellege alapján, a technológiai szabványok azonosak. Az aszfalt bedolgozása, tömörítése és minőségi követelményei függetlenek attól, hogy a munkavégzés helyszíne vasúti rakodóterület, üzemi út vagy egyéb közforgalmú út. Az aszfaltozás során alkalmazott technológia, a felhasznált géppark, a beépítendő anyagok tulajdonságai, az alkalmazandó útügyi szabályok megegyeznek. A vasúti környezet tehát nem igényel olyan speciális műszaki eljárást, amely eltérne az útépítés általános szabályaitól. Ezt támasztja alá az ajánlatkérő által a közbeszerzési dokumentáció részeként kiadott „Aszfalt és burkolatijelek műszaki leírás”, melyben az egyes tételek vonatkozásában megadott tartalom nem ír elő specifikus műszaki eljárást, anyagot, technológiát. Az aszfaltozási, útépítési munkákra szakosodott gazdasági szereplők jelentős része rendelkezik a beszerzés volumenét többszörösen meghaladó útépítési referenciával, melyet adott esetben nem vasúti üzemeltető területén szereztek, hanem más üzemeltetők területén. A „vasúti területen végzett” kitétel fenntartása tehát nem a tényleges műszaki teljesítőképesség igazolását szolgálja, hanem egy olyan mesterséges, helyszín alapú szűkítést valósít meg, amely elzárja a versenytől azokat a gazdasági szereplőket, akik technológiailag azonos feladatokat már sikeresen teljesítettek. Tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő a „vasúti területre” korlátozta a referenciakövetelményt, a kérelmező álláspontja szerint megsértette a 322/2015. Korm. rendelet 23. § (1) bekezdését. A kérelmező megjegyezte, hogy az ajánlatkérő „vasúti területen végzett” referenciakövetelményével speciálisan magyar, azon belül speciálisan a MÁV csoportnál alkalmazandó jogszabályok és előírások szerint teljesített aszfaltozási tapasztalatot vár el, mely egy uniós rezsimben meghirdetett közbeszerzési eljárásban súlyosan versenykorlátozó feltétel speciális hazai jellege miatt minden Magyarországon kívüli illetőségű európai gazdasági társaság számára is. A „vasúti területen végzett” referenciakövetelmény előírásával az előzőek miatt a kérelmező álláspontja szerint az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 65. § (3) bekezdésében és a 2. § (2) bekezdésében foglaltakat.
Az ajánlatkérő észrevétele
Az ajánlatkérő arra hivatkozott, hogy az alkalmassági követelmény nem kizárólag az aszfaltozási technológia sajátosságaira tekintettel került meghatározásra, hanem a szerződés teljesítésének speciális vasútüzemi környezetére figyelemmel. A vasúti üzemi területen végzett munkák fokozott kockázatú, veszélyes üzemhez kapcsolódó tevékenységek, amelyek során a kivitelezőnek a vasútbiztonsági, munkavédelmi és forgalombiztonsági követelmények maradéktalan betartása mellett kell munkát végeznie. A szerződés teljesítésének lényeges eleme a működő vasútüzemmel való együttműködés, a vasúti forgalomhoz igazodó munkaszervezés, a vágányzári és üzemi korlátozások kezelése, valamint a vasútbiztonság folyamatos fenntartása. Erre tekintettel az ajánlatkérő álláspontja szerint a vasútüzemi környezetben szerzett korábbi kivitelezési tapasztalat a szerződés biztonságos és szakszerű teljesítéséhez szükséges, a Kbt. 65. § (3) bekezdésének megfelelően a szerződés tárgyával összefüggő és arányos alkalmassági követelménynek minősül.
Az ajánlatkérő felhívta a kérelmező figyelmét arra, hogy az a tény, hogy adott gazdasági szereplő nem rendelkezik az ajánlatkérő által megalapozottan előírt referenciával, még nem alapozza meg az előírás versenyszűkítő jellegét, tekintettel arra, hogy a referenciakövetelmény nem a különböző gazdasági szereplők szempontjából és igényeinek, lehetőségeinek figyelembe vételével kell, hogy előírásra kerüljön, hanem az ajánlatkérői minimum elvárásokat kell, hogy megjelenítse, a verseny biztosításának figyelembe vétele mellett.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottság döntésében kitért arra, hogy a műszaki, szakmai alkalmassági követelményeknek az a szerepe, hogy előzetesen megszűrjék, hogy mely gazdasági szereplők nem alkalmasak a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötésre kerülő szerződés teljesítésére. Ezért az alkalmassági követelményeknek egy olyan minimum elvárás-rendszert kell képviselniük, amelyek a lehető legszélesebb körben biztosítják az ajánlattevők közötti verseny érvényesülését, az esélyegyenlőséget és az egyenlő elbánást. Emellett az ajánlatkérő további szerződéses feltételek előírásával tudja azt biztosítani, hogy a szerződés teljesítése során a szerződésre vonatkozó magasabb elvárásai is teljesülnek. A Döntőbizottság rámutatott a Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.173/2007/15. számú ítéletére, amely kimondta, hogy a választott feltételrendszernek igazodnia kell a Kbt.-ben előírt korlátokhoz. A korlátozás célja az esélyegyenlőség alapelvével összhangban, hogy gátolja az ajánlatkérőt abban, hogy a szükséges mértéket meghaladó előírással magát túlbiztosítsa, kizárva ezzel az egyébként teljesítésre képes ajánlattevőket. A Döntőbizottság áttekintette a közbeszerzési dokumentumokat és megállapította, hogy az ajánlatkérő a felhívás M/1. pontjában azt írta elő, hogy abban az esetben alkalmas az ajánlattevő, amennyiben rendelkezik az ajánlati felhívás feladásától visszafelé számított 5 évben (60 hónap) teljesített, de legfeljebb 8 éven (96 hónap) belül megkezdett, a közbeszerzés tárgya szerinti (vasúti területen végzett aszfalt burkolatok felújítása és/vagy aszfalt burkolat kivitelezése) összesen legalább 1400 m3 aszfaltozást tartalmazó építési referenciával. Az ajánlatkérő a felhívás M/2. b) pontjában előírta továbbá, hogy alkalmas az ajánlattevő, ha rendelkezik a 321/2015. Korm. rendelet 21. § (2) bekezdés b) pont szerinti teljesítésbe bevonni kívánt legalább 1 fő vasúti munkavezetői képesítéssel (MÁV Zrt. F2 Forgalmi Utasítás és kapcsolódó szabályozások szerint V01-KAV2021/2-M1 számú vizsgával) vagy azzal egyenértékű képesítéssel rendelkező szakemberrel. A Döntőbizottság áttekintette a közbeszerzési műszaki leírást és megállapította, hogy azokban a következő munkákat határozta meg az ajánlatkérő: aszfalt burkolat bontása közúton, aszfalt pályaszerkezetű út marása hideg eljárással, CKT alapréteg peronépítéshez, aszfalt burkolat javítása kátyúzása: 1 m2 feletti foltok esetén, aszfalt burkolat javítása hideg aszfalttal kézi, burkolati jelek készítése géppel (tartós kivitel), padka készítése szemcsés anyagból, padka készítése mechanikai stabilizációból (M22), taktilis vezető sáv elem építése peronon műanyag elemekkel, beton alap készítése, út és vágányzónában, aszfalt kopóréteg készítése, AC11 kopó aszfaltból, aszfalt kötőréteg készítése, AC22 kötő aszfaltból, aszfalt burkolat szél vágása. A Döntőbizottság sem a műszaki leírásban meghatározott, fentiekben részletezett feladatok, sem azok további részfeladatainak meghatározása tekintetében nem talált arra vonatkozó előírást, amelyből az aszfaltozási, burkolatjavítási és burkolati jelek készítése munkák vasútspecifikus jellegére lehetne következtetni. A Döntőbizottság egységes és töretlen joggyakorlata szerint építési beruházás esetén hasonló műszaki tartalmú, vagyis műszakilag egyenértékű építési munkára vonatkozó korábbi teljesítést kell a felhívásban előírtakkal műszaki szempontból egyenértékűnek tekinteni. Tehát nem az építési beruházás nyújtásának helye, hanem az elvégzett műszaki tartalom az irányadó. A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelemmel érintett közbeszerzési eljárás műszaki tartalmának áttekintését követően megállapította, hogy az ajánlatkérő nem követelt meg olyan műszaki tartalmat, nem határozott meg olyan feladatot, ami arra utalna, hogy az aszfaltozást a feladatellátás helyszíne miatt másképpen, vagy a vasúti területre figyelemmel kibővített műszaki tartalommal kellene elvégezni. A Döntőbizottság rámutat, az a tény, hogy a közbeszerzés tárgya szerinti aszfaltozási, burkolatjavítási munkák elvégzésének helyszíne vasúti terület, még nem jelenti azt, hogy a szerződés teljesítésére való alkalmasságot kizárólag vasúti területen végzett aszfalt és burkolatjavítási munkák teljesítésével lehet igazolni. A Döntőbizottság nem fogadta el az ajánlatkérő jogorvoslati eljárás során tett észrevételét, amely szerint a szerződés teljesítésének lényeges eleme a működő vasútüzemmel való együttműködés, a vasúti forgalomhoz igazodó munkaszervezés, a vágányzári és üzemi korlátozások kezelése, valamint a vasútbiztonság folyamatos fenntartása. A Döntőbizottság rámutat, hogy a fentiek munkaszervezési, munkavédelmi kérdések és semmilyen módon nem érintik az aszfaltozás, burkolatjavítás műszaki-technikai vonatkozásait. Továbbá az ajánlatkérő előírta olyan szakember alkalmazását (M.2/b pont), akinek ehhez megfelelő képzettsége van és felelősséget vállal a speciális előírások betartásáért, betartatásáért, ezért versenyszűkítő előírni az ilyen körülmények között végzett referenciát. A Döntőbizottság megállapította továbbá, hogy különösen versenyszűkítő hatású a vizsgált M/1. előírás az ajánlatkérő által adott kiegészítő tájékoztatás tükrében. Az ajánlatkérő a kiegészítő tájékoztatás 16. kérdésére, mely szerint mit kell „vasúti környezet” alatt érteni, azt a választ adta, hogy: „Ajánlatkérő a vasúti terület alatt a MÁV Pályaműködtetési Zrt. területén végzett aszfaltozási/burkolat javítási munkákat érti.” Ezzel az ajánlatkérő nem csak a külföldi vasúti pályák környezetében végzett tevékenységeket zárja ki a referenciák köréből, hanem a hazai GySEV vonalakat, a HÉV vonalakat (ahol az üzemeltető a MÁV-HÉV Zrt, nem pedig a MÁV Pályaműködtetési Zrt. területén), valamint több kisebb hazai vasútvonalat, amik szintén nem a MÁV Pályaműködtetési Zrt. üzemeltetésében vannak. Tehát gyakorlatilag csak olyan gazdasági szereplő tehet érvényes ajánlatot, aki már végzett az ajánlatkérőnek ilyen munkát, méghozzá jelentősen nagy mennyiségben, vagy bevon ilyen gazdasági szereplőt a teljesítésbe. A Döntőbizottság a fentiekre tekintettel megállapította, hogy az ajánlatkérő az M/1. alkalmassági követelmény előírásával megsértette a Kbt. 65. § (3) bekezdését, valamint a 322/2015. Korm. rendelet 23. § (1) bekezdését.