A közelgő karácsonyi ünnepekre figyelemmel a Közbeszerzési Értesítő Plusz jelen számában ismertetett jogeset a vásárlási utalványok beszerzésével kapcsolatos. A bemutatott jogeset szerint az ajánlatkérő szervezetek nem mellőzhetik a közbeszerzési eljárás lefolytatását vásárlási utalvány beszerzése során arra hivatkozással, hogy az pénzügyi szolgáltatás beszerzésének minősül, ezért a beszerzés becsült értékének kiszámítására a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 17. § (4) bekezdés b) pontját kell alkalmazni. A vásárlási utalvány a Kbt. 8. § (2) bekezdés szerinti árubeszerzésnek minősül.
A jogorvoslati üggyel érintett tárgyak: az étkezési-, ajándék-, iskolakezdési- és vásárlási utalványok közbeszerzési jogi szempontból minden esetben értékjelzéssel ellátott papírként minősítendők. Az értékjelzéssel ellátott papír forgalomképes és birtokba vehető ingó dolognak minősül és a közbeszerzési tárgyak közül a Kbt. 8. § (2) bekezdés szerinti árubeszerzésnek feleltethető meg, amelyhez a Bizottság közös közbeszerzési szószedetről (CPV) szóló 2195/2002/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet módosításáról és a közbeszerzési eljárásokról szóló 2004/17/EK és 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvnek a CPV felülvizsgálata tekintetében történő módosításáról szóló 213/2008/EK rendelet a 22420000 CPV kódot rendeli.
Tényállás
Budapest Főváros VII. kerület Önkormányzata (a továbbiakban: beszerző) képviselő-testülete 2023. október 18-án a 318/2023. (X. 18.) számú határozatával 220.000.000,-Ft értékben vásárlási utalvány beszerzést hagyott jóvá 2023 karácsonyára. A beszerző 2023. október 19. napján ajánlattételi felhívás elnevezésű dokumentumot küldött a LIDL Magyarország Élelmiszer Bt. (a továbbiakban: kérelmezett) részére. Az ajánlattételi felhívás az alábbi lényeges információkat tartalmazta:
„Ajánlattételi felhívás tárgya: Önkormányzatunk részére szükségessé vált 11.000 db 20.000,-Forint értékű ajándékkártya sürgős beszerzése.
Feladat leírása: Kérjük, szíveskedjenek ajánlatot adni Önkormányzatunk részére arra vonatkozóan, hogy 11.000 db 20.000,-Ft értékű ajándékkártyát milyen határidővel, és milyen áron tudnak biztosítani részünkre kiszállítással együtt. Kérjük tájékoztassanak a biztosított kártyán lévő összeg felhasználhatóságának idejéről, a biztosított kedvezmények mértékéről is.
Az ajándékkártya átadásának határideje: 2023. 11.24.
Az ajánlat beérkezésének határideje: 2023. október 25. 15:59 óra.”
A beszerző és a kérelmezett 2023. november 10. napján megállapodást kötöttek egymással. A megállapodás 2. pontjában, a megállapodás tárgya körében a felek többek között rögzítették, hogy a kérelmezett vállalja a beszerző részére 11.000 db egyenként 20.000,-Ft névértékű ajándékkártya beszerzését helyszínre szállítással legkésőbb 2023. november 24. napjáig. A beszerző vállalja, hogy a leszállítást követően a fentiek szerinti értékben és számban aktiválja az ajándékkártyát legkésőbb 2023. november 28. napjáig. A kártyák gyártását és helyszínre szállítását a kérelmezett térítésmentesen vállalta. A kérelmezett 2023. november 16. napján a 2023-AK/00160 számú díjbekérőt küldte meg a beszerző részére. A kérelmezett tájékoztatta a beszerzőt, hogy a díjbekérőn szereplő 220.000.000.-Ft összeg átutalását követően a következő mennyiségű és címletű kártyák kerülnek kiállításra és postázásra: Mennyiség: 11.000 db, címlet: 20.000.-Ft, összérték: 220.000.000.-Ft. A díjbekérőben a kérelmezett tájékoztatta a beszerzőt, hogy az ajándékkártyák ellenértékét mely bankszámlaszámra kell utalnia a beszerzőnek. A beszerző 2023. november 21. napján elutalt 220.000.000.-Ft-ot a kérelmezett részére.
A jogorvoslati kérelem
A Közbeszerzési Hatóság elnöke (a továbbiakban: kezdeményező) 2024 februárjában nyújtotta be a Döntőbizottság hivatalból indított eljárását kezdeményező iratot, amelyben előadta, hogy a beszerző feltehetően jogellenesen mellőzte a közbeszerzési eljárás lefolytatását a 2023 karácsonya alkalmából beszerzett vásárlási utalványokat érintően. A kezdeményező hivatkozott a Kbt. 4. § (1) bekezdésére, a Kbt. 5. § (1) bekezdésére, a Kbt. 8. § (1)-(2) bekezdéseire, a Kbt. 15. § (2) bekezdésére, a Kbt. 137. § (1) bekezdés a) pontjára, a Kbt. 152. § (1) bekezdés a) pontjára, a Kbt. 152. § (2) bekezdés b) pontjára és a Kbt. 197. § (26) bekezdésére.
A kezdeményező rámutatott, hogy adatkéréssel fordult a beszerző felé, aki előadta, hogy a tárgyi esetben a közbeszerzési eljárás lefolytatását azért mellőzték, mert a Kbt. 17. § (4) bekezdés b) pontja szerint az egyéb pénzügyi szolgáltatásokkal kapcsolatos becsült érték számítás esetében az ilyen szolgáltatások becsült értéke a díjakból, a jutalékokból, a kamatokból és az egyéb ellenszolgáltatások ellenértékéből tevődik össze. Tehát szolgáltatás esetében nem az ajándékutalványok nettó összege határozza meg a beszerzés becsült értékét, hanem az „egyéb járulékos szolgáltatások” ellenértéke (pl.: nyomtatási-, kezelési- és postai költségek). Csak ha ezen „egyéb járulékos szolgáltatások” ellenértéke eléri a nettó 15 millió forintos értékhatárt, akkor kell közbeszerzési eljárást lefolytatni. Mivel a kérelmezett a kapcsolódó szolgáltatásokat nulla forintért vállalta, ezért nem folytatott le közbeszerzési eljárást. A beszerző ezt az álláspontját alátámasztandó csatolta az erről szóló szakértői véleményt.
A kezdeményező a fentiekkel összefüggésben előadta, hogy álláspontja szerint a kezdeményezéssel érintett beszerzés vonatkozásában a beszerző a Kbt. 5. § (1) bekezdés c) pont cd) alpontja alapján ajánlatkérő szervezetnek minősül, így a Kbt. alanyi hatálya alá tartozik. Rámutatott, hogy a jogügylet tárgya a Kbt. 8. § szerinti árubeszerzésnek minősül, ugyanis a beszerzés tárgya ténylegesen nem ajándékutalványok kibocsátása, mint szolgáltatás, hanem a kérelmezett által forgalmazott termékek megvásárlása, amit a beszerző ajándékutalványok formájában biztosított az érintett lakosok részére. Az értékhatárok és a becsült érték meghatározása körében előadta, hogy a vitatott jogügyletet érintően nem alkalmazandó a Kbt. 17. § (4) bekezdés b) pontja, a beszerző megalapozatlanul hivatkozik a pénzügyi szolgáltatásokkal kapcsolatos becsült érték számítási módszerre. A kezdeményező indítványozta, hogy a Döntőbizottság vizsgálja meg, hogy a beszerző megfelelően járt-e el a Kbt. hatálya fenn nem állásának a megítélésekor, és - amennyiben annak feltételei fennállnak - a Kbt. 149. § (1) bekezdés e) pontjára figyelemmel állapítsa meg a Kbt. 165. § (2) bekezdés e) pont alapján a Kbt. 4. § (1) bekezdése megsértését és alkalmazza a Kbt. 165. § (6) bekezdés a) pont szerinti jogkövetkezményt.
A beszerző észrevétele
A beszerző a jogorvoslati eljárás során benyújtott észrevételében arra az álláspontra helyezkedett, hogy a Lidl vásárlási utalványok beszerzése szolgáltatásmegrendelésnek minősül. E körben arra hivatkozott, hogy a kérelmezett által forgalmazott termékeket nem a beszerző, hanem az ajándékkártya birtokosok vásárolják meg közvetlenül a kérelmezettől. A beszerző előadta, hogy az általános forgalmi adóról szóló 2007. évi CXXVII. törvény (a továbbiakban Áfa tv.) 259. § 15. pontja szerint az utalványok pénzhelyettesítő eszköznek minősülnek. A pénzhelyettesítő eszközök értéke nem ellenérték (9. § (2) bekezdés b) pont), így azt nem terheli áfa. Az áfát az utalványok beváltásakor kell megfizetni. Mivel a vásárlási utalvány vételét áfafizetési kötelezettség nem terheli, az utalványért kapott ellenértéket nem kell számlázni, de hitelt érdemlő módon dokumentálni kell. Rámutatott az Áfa tv. 9. § (1) és (2) bekezdéseire, melyek szerint nem tekintendő birtokba vehető dolognak a pénzhelyettesítő eszköz. Felhívta az Áfa tv. 259. § 24/A. pontját amely szerint:
a) utalvány: olyan eszköz, amelyet termékértékesítés, illetve szolgáltatásnyújtás ellenértékeként, illetve részellenértékeként kell elfogadni, és amely esetében magán az eszközön vagy a kapcsolódó dokumentációban - ideértve az eszköz általános szerződési feltételeit is - fel van tüntetve a beszerezhető termékeknek, igénybe vehető szolgáltatásoknak vagy azok lehetséges értékesítőinek, szolgáltatóinak a megnevezése;
b) egycélú utalvány: olyan utalvány, amelynek kibocsátásakor ismert az utalvány tárgyát képező termék értékesítésének, szolgáltatás nyújtásának teljesítési helye, valamint az adott termékértékesítés, szolgáltatásnyújtás után fizetendő adó összege;
c) többcélú utalvány: az egycélú utalványtól eltérő utalvány;
d) utalvány beváltása: utalvány termékértékesítés, szolgáltatásnyújtás ellenértékeként, illetve részellenértékeként történő elfogadása;
e) utalvány beváltója: aki az utalványt termékértékesítés, szolgáltatásnyújtás ellenértékeként, illetve részellenértékeként saját név alatt elfogadja.
Hivatkozott az Áfa tv. 18/B. § (1) bekezdésére, amely szerint többcélú utalvány ellenérték fejében történő átruházása, átengedése (e § alkalmazásában a továbbiakban együtt: átruházás) nem minősül termék értékesítésének, szolgáltatás nyújtásának. Többcélú utalvány beváltása esetén a beváltó termékértékesítést, szolgáltatásnyújtást teljesít.
Hivatkozott az Erzsébet-utalvány kibocsátásáról szóló 39/2011. (XII. 29.) KIM rendelet 3. § (1) bekezdésére, amely szerint a juttató szolgáltatási szerződést köt a kibocsátóval, amelyben az utalvány biztosításához és felhasználásához szükséges szolgáltatások nyújtásának kérdéseit rendezik a felek.
A beszerző nyilatkozott, hogy a beszerzés során a pénzhelyettesítő eszközzel, azaz az ajándékkártyákkal kapcsolatos tevékenységek végzését, azaz közbeszerzési értelemben vett szolgáltatásokat szerzett be, nevezetesen: az ajándékutalványok forgalmazását, a beszerző által előzetesen rendelkezésre bocsátott juttatási összeg kezelését, a beszerző által meghatározott címletű ajándékkártyákra a megfelelő összegek feltöltését, a feltöltött ajándékkártyák aktiválását, az aktivált ajándékkártyák beszerző részére történő rendelkezésre bocsátását, kiszállítását, a támogatott kör által birtokolt ajándékkártyák beválthatóságát (vásárlás) a kérelmezett üzleteiben bármilyen termékekre.
A beszerző álláspontja szerint a fentiek alapján megállapítható, hogy a tárgybani beszerzés - közbeszerzési értelemben vett - szolgáltatásmegrendelésnek minősül, amelynek tárgya pénzhelyettesítő eszközzel kapcsolatos szolgáltatások vásárlása volt, az előző bekezdésben felsorolt tevékenységek megrendelésével a beszerző részéről.
A beszerző nyilatkozott, hogy álláspontja szerint a kezdeményezéssel érintett beszerzési eljárás pénzügyi szolgáltatás beszerzésére irányult. A beszerző felhívta a Döntőbizottság figyelmét arra, hogy az utalványok „Áfa szempontból” pénzhelyettesítő eszköznek minősülnek és idézte az Áfa tv. 259. § 15. pontját. Emellett előadta, hogy az Európai Parlament és a Tanács 2009/110/EK irányelve (2009. szeptember 16.) az elektronikuspénz-kibocsátó intézmények tevékenységének megkezdéséről, folytatásáról és prudenciális felügyeletéről, a 2005/60/EK és a 2006/48/EK irányelv módosításáról, valamint a 2000/46/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről” preambulumának (5) bekezdése az utalványokat „zártkörű hálózaton belül használható elektronikus pénzügyi eszközöknek” minősíti.
A beszerző felhívta a figyelmet arra is, hogy a Kbt. 17. § (4) bekezdése b) pontjában, a speciális becsült érték számítással kapcsolatos rendelkezésben az egyéb pénzügyi szolgáltatás kifejezés szerepel. Ugyanakkor felhívta a figyelmet arra is, hogy a pénzügyi szolgáltatás fogalom nincs definiálva sem a Kbt.-ben, sem a pénzügyi tárgyú jogszabályokban. A beszerző a fentiekre tekintettel előadta, hogy jogszerűen mellőzte a közbeszerzési eljárást.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottságnak a kezdeményezés keretei között eljárva abban a kérdésben kellett döntést hoznia, hogy a beszerző jogszerűen járt-e el, amikor közbeszerzési eljárás lefolytatását mellőzve szerzett be vásárlási utalványt a kérelmezettől 2023. november 10. napján. A Kbt. rendelkezései szerint a közbeszerzési eljárás lefolytatása kötelező abban az esetben, ha a Kbt.-ben rögzített alábbi négy konjunktív feltétel megvalósul. A Kbt. 5-7. § szerinti ajánlatkérő szervezet, a Kbt. tárgyi hatálya alá tartozó beszerzési tárgy tekintetében, legalább a nemzeti közbeszerzési értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű visszterhes szerződést köt. Ezen konjunktív feltételek közül bármely feltétel nem teljesülése megdönti a közbeszerzési eljárás alkalmazásának kötelezettségét, ezért a Döntőbizottság az egyes feltételek meglétét külön-külön vizsgálta.
A Döntőbizottság Magyarország helyi önkormányzatairól szóló 2011. évi CLXXIX. törvény (a továbbiakban: Mötv.) 3. § (2) bekezdése alapján megállapította, hogy a fővárosi kerület helyi önkormányzat. A Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerző EKRSZ_98007415 azonosítószámon szerepel az Elektronikus Közbeszerzési Rendszer (a továbbiakban: EKR) ajánlatkérői nyilvántartásában. A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy a beszerző helyi önkormányzat, aki szerepel az EKR ajánlatkérői nyilvántartásában, így a Kbt. 5. § (1) bekezdés cd) pont szerinti ajánlatkérőnek minősül, a Kbt. alanyi hatálya alá tartozik.
A Döntőbizottság második feltételként azt vizsgálta, hogy a beszerzés vonatkozásában a visszterhesség megállapítható-e. A Döntőbizottság a beszerző jogorvoslati eljárás során tett nyilatkozata, valamint a rendelkezésre álló iratok vizsgálata alapján megállapította, továbbá a beszerző maga sem vitatta, hogy a kezdeményezéssel érintett beszerzés visszterhes jellegű volt. A beszerző 2023. november 21. napján utalt el 220.000.000.-Ft-ot a kérelmezett részére. A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy a beszerzés visszterhesnek minősül.
A Döntőbizottság harmadik feltételként azt vizsgálta, hogy a beszerzés beleillik-e a közbeszerzési tárgyak valamelyikébe. A beszerző a jogorvoslati eljárás során megtett nyilatkozatában az Áfa tv. rendelkezéseire hivatkozott. Álláspontja szerint az Áfa tv. részéről idézett rendelkezései kizárják annak megállapítását, hogy a kezdeményezéssel érintett beszerzés tárgya (vásárlási utalvány) árubeszerzés. Arra az álláspontra helyezkedett, hogy a kezdeményezéssel érintett beszerzési eljárás tárgya szolgáltatásmegrendelés volt, amely a következő tevékenységeket foglalta magában: az ajándékutalványok forgalmazását, a beszerző által előzetesen rendelkezésre bocsátott juttatási összeg kezelését, a beszerző által meghatározott címletű ajándékkártyákra a megfelelő összegek feltöltését, a feltöltött ajándékkártyák aktiválását, az aktivált ajándékkártyák beszerző részére történő rendelkezésre bocsátását, kiszállítását, a támogatott kör által birtokolt ajándékkártyák beválthatóságát (vásárlás) a kérelmezett üzleteiben bármilyen termékekre. A beszerző álláspontja szerint a vásárlási utalványok az Áfa tv. szempontjából pénzügyi szolgáltatásnak minősülnek, ezért a beszerzés becsült értékének kiszámítására a Kbt. 17. § (4) bekezdés b) pontját kell alkalmazni. Hivatkozott továbbá arra is, hogy az Európai Parlament és a Tanács 2009/110/EK irányelve (2009. szeptember 16.) az elektronikuspénz-kibocsátó intézmények tevékenységének megkezdéséről, folytatásáról és prudenciális felügyeletéről, a 2005/60/EK és a 2006/48/EK irányelv módosításáról, valamint a 2000/46/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről” preambulumának (5) bekezdése az utalványokat „zártkörű hálózaton belül használható elektronikus pénzügyi eszközöknek” minősíti.
A Döntőbizottság nem fogadta el a beszerző fenti előadását az alábbi indokokra figyelemmel.
A Döntőbizottság rámutatott, hogy amennyiben egy ajánlatkérő szervezetnek beszerzési igénye keletkezik, úgy a beszerzési igényét képező beszerzési tárgy vonatkozásában fennálló esetleges közbeszerzési kötelezettséget nem az Áfa tv. szempontjából, hanem a Kbt. rendelkezései alapján kell megvizsgálni. A Döntőbizottság rögzítette, hogy a közbeszerzési kötelezettség fennállása megállapításának szempontjából kiemelkedő jelentőséggel bír a beszerzési igény becsült értékének meghatározása, ugyanis az ajánlatkérő szervezet ennek ismeretében hozhat megalapozott döntést arról, hogy a beszerzése megvalósítására közbeszerzési eljárást kell-e lefolytatnia, és amennyiben igen, úgy a Kbt. mely része szerint kell eljárnia. A becsült érték megállapításának következményei minden esetben az ajánlatkérőt terhelik. A Döntőbizottság rámutatott, hogy az Áfa tv. adózási és nem közbeszerzési kérdéseket rendez, ezért az Áfa tv. vizsgálata alapján nem lehet döntést hozni a közbeszerzési kötelezettség fennállásáról. A beszerzőnek annak eldöntésére, hogy fennáll-e a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége a vásárlási utalványok beszerzését érintően, a Kbt. rendelkezéseit kell segítségül hívni. Az Áfa tv. alkalmazásának azért sincs helye, mert a közbeszerzési eljárás becsült értékén a közbeszerzés megkezdésekor annak tárgyáért az adott piacon általában kért vagy kínált általános forgalmi adó nélkül számított teljes ellenszolgáltatást kell érteni. A Döntőbizottság nem fogadta el a beszerző arra vonatkozó előadását, hogy a kezdeményezéssel érintett beszerzés tárgya pénzügyi szolgáltatás beszerzése volt. A beszerző az észrevételében azt adta elő, hogy a pénzügyi szolgáltatás fogalom nincs definiálva sem a Kbt.-ben, sem a pénzügyi tárgyú jogszabályokban. A Döntőbizottság a döntése meghozatala során áttekintette a hitelintézetekről és a pénzügyi vállalkozásokról szóló 2013. évi CCXXXII. törvényt (a továbbiakban: Hpt.), amelynek 3. § (1) és (2) bekezdései szerint pénzügyi szolgáltatás a következő tevékenységek üzletszerű végzése forintban, devizában vagy valutában:
a) betét gyűjtése és más visszafizetendő pénzeszköz nyilvánosságtól történő elfogadása,
b) hitel és pénzkölcsön nyújtása,
c) pénzügyi lízing,
d) pénzforgalmi szolgáltatás nyújtása,
e) elektronikus pénz kibocsátása,
f) olyan papír alapú készpénz-helyettesítő fizetési eszköz (például papír alapú utazási csekk, váltó) kibocsátása, illetve az ezzel kapcsolatos szolgáltatás nyújtása, amely nem minősül pénzforgalmi szolgáltatásnak,
g) kezesség és garancia vállalása, valamint egyéb bankári kötelezettség vállalása,
h) valutával, devizával – ide nem értve a pénzváltási tevékenységet –, váltóval, illetve csekkel saját számlára vagy bizományosként történő kereskedelmi tevékenység,
i) pénzügyi szolgáltatás közvetítése,
j) letéti szolgáltatás, széfszolgáltatás,
k) hitelreferencia szolgáltatás, valamint
l) követelésvásárlási tevékenység.
(2) Kiegészítő pénzügyi szolgáltatás a következő tevékenységek üzletszerű végzése forintban, valutában, illetve devizában:
a) pénzváltási tevékenység;
b) fizetési rendszer működtetése;
c) pénzfeldolgozási tevékenység;
d) pénzügyi ügynöki tevékenység a bankközi piacon;
e) forgatható utalvány kibocsátására irányuló tevékenység;
f) hitel-tanácsadási tevékenység.
A Hpt. 3. § (3) bekezdése szól arról, hogy ha törvény másként nem rendelkezik, kizárólag a pénzügyi közvetítőrendszer felügyeletével kapcsolatos feladatkörében eljáró MNB-nek (a továbbiakban: Felügyelet) az e törvény alapján kiadott engedélyével végezhető az (1) és (2) bekezdésben meghatározott pénzügyi szolgáltatás, valamint kiegészítő pénzügyi szolgáltatás.
A Hpt. 7. § (1) bekezdés szerint pénzügyi intézmény a hitelintézet és a pénzügyi vállalkozás.
A Hpt. 7. § (2) bekezdése alapján a 3. § (1) bekezdésében meghatározott pénzügyi szolgáltatást – ha törvény eltérően nem rendelkezik – kizárólag pénzügyi intézmény végezhet.
A Hpt. 7. § (3) bekezdés értelmében pénzügyi intézmény, ha törvény másként nem rendelkezik, pénzügyi szolgáltatáson kívül üzletszerűen kizárólag a 3. § (2) bekezdés a)–d) és f) pontjában meghatározott kiegészítő pénzügyi szolgáltatási tevékenységet végezhet.
A Hpt. 8. § (1) bekezdés szerint hitelintézet az a pénzügyi intézmény, amely a 3. §-ában meghatározott pénzügyi szolgáltatások közül legalább betétet gyűjt, vagy más visszafizetendő pénzeszközt fogad el a nyilvánosságtól – ide nem értve a jogszabályban meghatározott nyilvános kötvénykibocsátást –, valamint hitelt és pénzkölcsönt nyújt.
A Hpt. 9. § (1) bekezdés alapján pénzügyi vállalkozás
a) az a pénzügyi intézmény, amely – a 3. § (1) bekezdés d) és e) pontjában, valamint a 8. § (2) bekezdésében meghatározott tevékenység kivételével –, egy vagy több pénzügyi szolgáltatást, vagy fizetési rendszer működtetését végzi, és
b) a pénzügyi holding társaság.
A Hpt. 11. § (1) bekezdés értelmében bank és szakosított hitelintézet részvénytársaságként vagy fióktelepként, szövetkezeti hitelintézet szövetkezetként, pénzügyi vállalkozás részvénytársaságként, szövetkezetként, alapítványként vagy fióktelepként működhet.
A Döntőbizottság megvizsgálta a kérelmezett cégkivonatát és megállapította, hogy a kérelmezett betéti társaság formában működik, így pénzügyi szolgáltatás nyújtását nem végezheti. A Döntőbizottság a kérelmezett cégkivonata alapján megállapította, hogy annak tevékenységi körei között nem szerepel sem pénzügyi szolgáltatás, sem kiegészítő pénzügyi szolgáltatás. A kérelmezett cégkivonata szerint a kérelmezett elsősorban élelmiszer kiskereskedelemmel foglalkozik. A tevékenységi körei között fellehető: M. n. s. egyéb kiegészítő üzleti szolgáltatás, amely szakágazatba a gazdasági tevékenységek egységes ágazati osztályozási rendszere szerint az alábbi tevékenységek sorolhatók be: az élő, jogi eljárásokról helyszíni, szószerinti jegyzőkönyv és gyorsírásos feljegyzés készítése és azután a rögzített anyagok leírása, mint például: bírósági jegyzőkönyvkészítés vagy gyorsírás, nyilvános gyorsíró-szolgáltatás, a találkozók, események, kongresszusok, konferenciák élő televíziós adásának valós idejű (értsd szimultán) feliratozása, képaláírás, vonalkód-szolgáltatás, sávkód cégjelzésnyomtató szolgáltatás, cégjelzéskódolás, adománygyűjtés-szervezés díjazásért vagy szerződéses alapon, levél-előrendező szolgáltatás, visszaszerzés/adósságbehajtás), parkolóóraérem-gyűjtő szolgáltatás, független árverés, hűségprogramok adminisztrációja, az egyéb, jellemzően üzletvitelt kiegészítő tevékenységek, amennyiben nincsenek máshová besorolva.
A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy a kérelmezett nem jogosult pénzügyi szolgáltatás nyújtására és ilyen szolgáltatást nem nyújt, így a beszerzés tárgya nem lehet pénzügyi szolgáltatás. A Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerző nem alkalmazhatta jogszerűen a becsült érték meghatározására a Kbt. 17. § (4) bekezdés b) pontját, ugyanis a beszerzés tárgya nem banki és egyéb pénzügyi szolgáltatás volt.
A Döntőbizottság nem fogadta el a beszerző arra vonatkozó előadását, amely szerint a beszerzés tárgya szolgáltatásmegrendelés volt, amely a következő tevékenységeket foglalta magában: az ajándékutalványok forgalmazását, a beszerző által előzetesen rendelkezésre bocsátott juttatási összeg kezelését, a beszerző által meghatározott címletű ajándékkártyákra a megfelelő összegek feltöltését, a feltöltött ajándékkártyák aktiválását, az aktivált ajándékkártyák beszerző részére történő rendelkezésre bocsátását, kiszállítását, a támogatott kör által birtokolt ajándékkártyák beválthatóságát (vásárlás) a kérelmezett üzleteiben bármilyen termékekre.
A Döntőbizottság megvizsgálta, hogy a beszerző hogyan határozta meg a beszerzési eljárás tárgyát a 2023. október 19. napján megküldött ajánlattételi felhívásban. Az ajánlattételi felhívás szerint a beszerzés tárgya ajándékkártya beszerzése. A beszerző az ajánlattételi felhívásban a következőt kérte: „Kérjük, szíveskedjenek ajánlatot adni Önkormányzatunk részére arra vonatkozóan, hogy 11.000 db 20.000,-Ft értékű ajándékkártyát milyen határidővel, és milyen áron tudnak biztosítani részünkre kiszállítással együtt.” A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy a beszerzés tárgya nem valamely tevékenység megrendelése, tehát nem szolgáltatásmegrendelés volt. A beszerzés tárgya meghatározott névértékű Lidl vásárlási utalvány beszerzése volt. A Döntőbizottság a fentiekre tekintettel megállapította, hogy a beszerző a kezdeményezéssel érintett beszerzési eljárásban meghatározott névértékű utalványokat szerzett be. A Döntőbizottság a Bizottság közös közbeszerzési szószedetről (CPV) szóló 2195/2002/EK európai parlamenti és tanácsi rendelet módosításáról és a közbeszerzési eljárásokról szóló 2004/17/EK és 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvnek a CPV felülvizsgálata tekintetében történő módosításáról szóló 213/2008/EK rendeletben foglaltakra figyelemmel rögzítette, hogy közbeszerzési jogi szempontból tekintve a beszerzés tárgya értékjelzéssel ellátott papír volt, amelyhez a 22420000 CPV kódot rendeli az irányelv. A Döntőbizottság megállapította, hogy az étkezési-, ajándék-, iskolakezdési- és vásárlási utalványok közbeszerzési jogi szempontból minden esetben értékjelzéssel ellátott papírként minősítendők. Az értékjelzéssel ellátott papír forgalomképes és birtokba vehető ingó dolognak minősül és a közbeszerzés tárgyai közül a Kbt. 8. § (2) bekezdés szerinti árubeszerzésnek feleltethető meg. A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy a kezdeményezéssel érintett beszerzés tárgyát a Kbt. 8. § (2) bekezdés szerinti árubeszerzés képezte.
A Döntőbizottság a döntése meghozatala során nem vette figyelembe a beszerző részéről felhívott 39/2011. (XII. 29.) KIM rendeletet, tekintettel arra, hogy a fenti rendelet a beszerzés megvalósítása idején nem volt hatályban, továbbá a vizsgált beszerzési eljárás tárgya nem Erzsébet utalvány volt. A Döntőbizottság nem vette figyelembe továbbá az Európai Parlament és a Tanács 2009/110/EK irányelve (2009. szeptember 16.) az elektronikuspénz-kibocsátó intézmények tevékenységének megkezdéséről, folytatásáról és prudenciális felügyeletéről, a 2005/60/EK és a 2006/48/EK irányelv módosításáról, valamint a 2000/46/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről” szóló jogszabály preambulumának (5) bekezdését. Egyrészről azért, mert a jogszabályok preambuluma jogi kötőerővel nem bír, másrészről pedig azért, mert a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésének megállapításához a fenti jogszabály alkalmazása nem volt szükséges, harmadrészt pedig azért, mert a vizsgált beszerzés tárgya nem pénzügyi szolgáltatás volt.
A Döntőbizottság negyedikként azt vizsgálta, hogy a beszerzés értéke meghaladta-e a nemzeti közbeszerzési értékhatárt. A Döntőbizottság megállapította, hogy az árubeszerzésre vonatkozó nemzeti közbeszerzési értékhatár 2023-ban 15 millió forint volt, míg az uniós közbeszerzési értékhatár 75.245.700.-Ft. A Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerző igazoltan nettó 220.000.000.-Ft összeget fizetett meg a kérelmezett részére a vásárlási utalványok ellenértékeként, amely összeg meghaladta a 2023. évre vonatkozó uniós közbeszerzési értékhatárt. A Döntőbizottság a fentiek figyelembevételével megállapította, hogy a beszerzőnek a 2023. évi utalványok beszerzésére a Kbt. Második Része szerinti közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatnia, mivel a beszerző a Kbt. személyi hatálya alá tartozó szervezetként, a Kbt. tárgyi hatálya alá tartozó beszerzési tárgy tekintetében, az uniós közbeszerzési értékhatárt meghaladó értékű visszterhes szerződést kötött. A Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerző a Kbt. 21. § (1) bekezdésére tekintettel megsértette a Kbt. 4. § (1) bekezdését, jogtalanul mellőzte a közbeszerzési eljárás lefolytatását a kezdeményezésben megjelölt beszerzési eljárást érintően. A Döntőbizottság a beszerzővel szemben a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésére tekintettel 11.000.000.-Ft, azaz tizenegymillió forint bírságot szabott ki, megállapította, hogy a beszerző és a kérelmezett között 2023. november 10. napján létrejött megállapodás semmis, és az érvénytelenség jogkövetkezményeként a beszerzővel szemben további 11.000.000.- Ft, azaz tizenegymillió forint bírságot szabott ki.
A beszerző keresete
A beszerző a Döntőbizottság D.71/10/2024. számú határozatát keresettel támadta, amelyben elsődlegesen a határozat megváltoztatását kérte, akként, hogy a bíróság állapítsa meg, hogy a Kbt. 4. § (1) bekezdését nem sértette meg és a kérelmezettel megkötött szerződése érvényes; másodlagosan a határozat hatályon kívül helyezését és a Döntőbizottság új eljárásra kötelezését; harmadlagosan a pénzbírság mellőzését vagy 100.000 forintra mérséklését kérte.
A Fővárosi Törvényszék 106.K.702.075/2024/19. számú ítélete
A bíróság ítéletében megállapította, hogy a beszerző keresete alaptalan. A bíróság rámutatott, hogy a Kúria a Kfv.37.080/2018/8. számú ítélete [53] bekezdésében kimondta, hogy „a Kbt. kógens rendelkezéseket tartalmaz, amelyből következik, hogy a közpénzekből finanszírozott, a közszféra ajánlatkérőként meghatározott szervezetei a beszerzéseiket nem saját belátásuk szerint intézhetik, hanem a Kbt. rendelkezéseinek megfelelően kell eljárniuk. A Kbt. pontosan meghatározza, hogy a különböző tárgyú beszerzéseknél milyen eljárási rendet kell követni.” A bíróság megállapította, hogy a felek közötti vita abban állt, hogy a beszerző jogszerűen alkalmazta-e a Kbt. 17. § (4) bekezdés b) pontját annak alapján, hogy az ajándékkártyák beszerzése pénzügyi szolgáltatásnak minősül, amelynek becsült értékét eltérően kell meghatározni a Kbt. főszabálya szerinti árubeszerzések és szolgáltatásmegrendelések becsült értékétől, vagy a döntőbizottsági álláspontnak megfelelően az árubeszerzésnek minősült. A Kbt. 16. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzés becsült értékén a közbeszerzés megkezdésekor annak tárgyáért az adott piacon általában kért vagy kínált – általános forgalmi adó nélkül számított, a 17–20. §-ban foglaltakra tekintettel megállapított – teljes ellenszolgáltatást kell érteni. A Kbt. 17. § (4) bekezdés b) pontja szerint banki és egyéb pénzügyi szolgáltatás esetében a szolgáltatás becsült értékének megállapításakor a díjat, a jutalékot, a kamatot és egyéb ellenszolgáltatásokat kell figyelembe venni. A beszerzés tárgyának jellegét a Kbt. szerint kell megítélni, melynek fogalomhasználata – a szabályozás jellege és célja miatt – eltérhet az adójogi fogalmaktól. A közbeszerzési eljárásban a Kbt. kógens rendelkezései alapján a közbeszerzési tárgyú jogszabályok fogalomhasználata az irányadó, az Áfa tv. beszerző által hivatkozott rendelkezései (az Áfa tv. 9. § (1) és (2) bekezdései, 259. § 25. pontja és 24/A. a), c), d) pontjai, 18/B. § (1) bekezdése) jelen ügyben nem irányadóak. A Döntőbizottság erre helytállóan hivatkozott a támadott határozatban.
A bíróság ítéletében rögzítette, hogy az árubeszerzés fogalmát az Európai Parlament és a Tanács 2014. február 26-i a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2014/24/EU irányelvének (a továbbiakban: Közbeszerzési Irányelv) 2. cikk (1) bekezdés 8. pontja határozza meg, eszerint „árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződés”: olyan közbeszerzési szerződés, amelynek tárgya termékek megvásárlása, lízingje, bérlete vagy részletvétele, vételi joggal vagy anélkül. Az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződés mellékesen beállítási és üzembe helyezési műveletekre is kiterjedhet. Az Európai Unió Bíróságának joggyakorlatában árunak minősül általában minden olyan dolog, termék, amelynek értéke pénzben kifejezhető, és kereskedelmi ügylet tárgya lehet (C-7/68. Bizottság kontra Olasz Köztársaság ügy).
A bíróság megállapította, hogy a jelen ügy tárgya 220 millió forint értékű ajándékutalványok beszerzése volt. A Döntőbizottság helytállóan hivatkozott arra a tényre, hogy a beszerző ajánlati felhívásában sem szerepeltek azok a „szolgáltatások”, amelyekre később a jogorvoslati eljárásban és a perben hivatkozott. A fenti értelmezési gyakorlat alapján az ajándékutalványok beszerzéséhez szükségképpen kapcsolódó tevékenységek (kártyák feltöltése, aktiválása, kiszállítása) akkor is a beszerzett áru/termék jogi sorsát osztanák, amennyiben azokért a kérelmezett plusz költségeket számított volna fel, mert azokkal egységes beszerzésnek minősül. Az ajándékutalványok értéke, amelyet a beszerző a kérelmezettnek közpénzből megfizetett, nem választható le ezen utóbb hivatkozott tevékenységek „ellenértékéről” és nem mellőzhetők a beszerzés értékének számításából. Ezt a pénzösszeget a kérelmezett nem „kezelte” a beszerző javára, hanem ellenértékként vette át, az a bevételévé vált. Ezen ellenérték azon áruk ellenértéke, melyeket későbbiekben a beszerző által kiválasztott jogosultak szereztek. A beszerző célja, hogy a rendelkezésre álló 220 millió forintot akként ossza szét a rászoruló személyeknek, hogy részükre – az ajándékkártyákkal, azok értékéig – alapvető beszerzési cikkek megvásárlását teszi lehetővé. A beszerző maga is hivatkozott arra, hogy nem az üres, feltöltetlen, értékjelzéssel előre ellátott ajándékkártyák mint árucikkek beszerzése történt, hanem a cél az volt, hogy „az ajándékkártyák ellenében a rászorulók végső soron árucikkeket tudjanak vásárolni a Lidl üzleteiben.” A beszerzés ennek megfelelően olyan értékjelzéssel ellátott papírok beszerzésére irányult, melyek közvetlenül termékvásárlást tesznek lehetővé a birtokosaik számára. A beszerző így végső soron (közvetve) ezen alapvető árucikkek beszerzését végezte, közvetlenül pedig az ajándékkártyákat, mint értékkel bíró dolgokat szerezte be. Tekintettel arra, hogy a Kbt. 17. § (4) bekezdés b) pontja szerinti banki és egyéb pénzügyi szolgáltatások a szolgáltatást igénybe vevő vagyonának javára történnek, ezért kell ezen szolgáltatások esetében a díjat, a jutalékot, a kamatot és egyéb ellenszolgáltatásokat figyelembe venni a szolgáltatás becsült értékének megállapításakor. A beszerző a rendelkezésben az „egyéb” szónak téves jelentést tulajdonított. Az nem a pénzügyi szolgáltatás jelzője, hanem a szolgáltatóé, utalva arra, hogy a pénzügyi szolgáltató nem csak bank lehet (hanem például biztosítótársaság). Ezért megalapozatlanul hiányolta a Hpt.-ben az „egyéb pénzügyi szolgáltatás” fogalmát és annak Döntőbizottság részéről való beazonosítását. A Döntőbizottság helytállóan állapította meg a Hpt. rendelkezéseinek elemzése alapján, hogy a felperes beszerzése nem minősülhet pénzügyi szolgáltatásnak, azzal a bíróság egyetért. A Döntőbizottság a CPV kódot is helytállóan azonosította a CPV Rendelet szerinti „értékjelzéssel ellátott papír”-ként (22420000CPV). A bíróság a Döntőbizottsággal egyezően megállapította, hogy a beszerző által hivatkozott Erzsébet utalványokra vonatkozó KIM rendeletnek a jelen ügyben nincs relevanciája, mert az Erzsébet utalványok nem azonosíthatóak a per tárgyát képező ajándékutalványokkal: az Erzsébet utalványok értékét ugyanis a kibocsátó csak kezelte, az nem minősült a részére történő kifizetésnek, ezért azt nem kellett a beszerzés becsült értékébe beszámítani, ellenben az Erzsébet utalványok kibocsátója ténylegesen szolgáltatási tevékenységeket végzett (ellenérték fejében). Míg jelen esetben a kérelmezett maga bocsátotta ki az ajándékkártyákat és ő volt egyúttal az elfogadóhely is, köztes szolgáltatást ellenérték fejében nem végzett. A bíróság e körben is teljes egészében egyetértett a Döntőbizottság jogi álláspontjával, aki helytállóan utalt arra is, hogy a hivatkozott rendelet nem volt hatályos a beszerzés megvalósítása idején. Az elektronikus pénzt kibocsátó pénzforgalmi szolgáltatókra vonatkozó 2009/110/EK irányelvnek ugyancsak nincs relevanciája a beszerző beszerzésének minősítése és a becsült érték helyes meghatározása kérdésében. Attól, hogy a kérelmezett ajándékkártyája ezen Irányelv (5) preambulumbekezdése szerint esetleg „zártkörű hálózaton” belül használható, „előre fizetett eszközökön tárolt, meghatározott igények kielégítését szolgáló monetáris érték”, „elektronikus pénznek” minősül, továbbá rögzíti, hogy ezen eszközök (az értékesítés helyétől függetlenül) csak meghatározott körű termékek és szolgáltatások vásárlására alkalmasak, az ajándékkártyák beszerzése még nem válik közbeszerzési értelemben szolgáltatássá, ilyen rendelkezést az Irányelv ezen hivatkozott preambulumbekezdése nem is tartalmaz. Megjegyezte a bíróság, hogy nem is tartalmazhat, mert az Irányelv szabályozási célja ettől teljesen eltérő. A bíróság kimondta, hogy a Döntőbizottság helyesen állapította meg azt, hogy a beszerzés becsült értékének meghatározására a Kbt. 17. § (4) bekezdés b) pontja szerinti számítási mód nem alkalmazható, azaz a beszerző nem tekintheti a beszerzése becsült értékét 0 forintosnak arra tekintettel, hogy a kérelmezett az ajándékkártyákat külön költség felszámítása nélkül, azok összértéke megfizetése ellenében, biztosította részére. A beszerző a Döntőbizottság által helyesen beazonosított CPV kód szerinti értékjelzéssel ellátott papírt szerzett be 220 millió Ft értékben, mely nem minősül pénzügyi szolgálatásnak. A beszerzés értéke (220 millió Ft) meghaladta nem csak – a Magyarország 2023. évi központi költségvetéséről szóló 2022. évi XXV. törvény 77. § (1) bekezdés a) pontja szerinti – tagállami (15 millió Ft), hanem – az Európai Parlament és a Tanács 2014. február 26-i a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2014/24/EU Irányelv 4. cikk c) pontja szerinti – magasabb uniós értékhatárt is (215 000 EUR), ezért a beszerzőnek a Kbt. második része szerinti közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatnia. A Döntőbizottság a kógens törvényi előírások helytálló értelmezése alapján jogszerűen állapította meg, hogy a beszerző jogsértően mellőzte a közbeszerzési eljárás lefolytatását, ezzel megsértette a Kbt. 4. § (1) bekezdését; valamint jogszerűen vonta le a semmisség jogkövetkezményét is, amely a Kbt. 165. § (2) bekezdés g) pontja kógens előírása alapján hivatalbóli kötelezettsége volt.
A bíróság megállapította, hogy alaptalanul hivatkozott arra a beszerző, hogy a Döntőbizottság a bírságösszeg mérlegelése során a beszerzés tárgyát és annak becsült értékét nem vette figyelembe. Ezt a határozat indokolása cáfolja. A beszerző a bírság kiszabása körében is megalapozatlanul hivatkozott arra, hogy beszerzése 0 forint ellenében történt, mert 220 millió forintot közpénzből költött a beszerzésre. A „közbeszerzés értéke” külön fogalommeghatározása hiányában alaptalanul érvelt a beszerző azzal, hogy a Kbt. 165. § (11) bekezdés b) pontja nem a közbeszerzés becsült értéke, hanem a közbeszerzés értéke kifejezést használja. A töretlen joggyakorlat is alátámasztja azt, hogy e szakasz alkalmazásakor a közbeszerzés értékén a közbeszerzés becsült értékét kell érteni. A szankció meghatározása körében nincs annak jelentősége, hogy a beszerzésre fordított összeget – az ajándékutalványok felhasználásával – végső soron a rászorultak költötték el és nem a beszerző gazdagodott a beszerzés tárgyával, mert a közbeszerzések tipikusan a közvagyon terhére és közérdekű célra történnek. Tévesen állította azt is a beszerző, hogy ajándékutalványokkal kapcsolatos közbeszerzési eljárások nincsenek és a jelen ügy egyedi lenne. Nincs szükség olyan közbeszerzési jogvitára, amelynek a tényállása a jelen ügyével teljesen azonos. A Kbt. rendelkezései ugyanis nem hagynak kétséget a felől, hogy a Döntőbizottság jogértelmezése a helyes, a felperes árubeszerzést valósított meg, és a beszerző értelmezése a Kbt. rendszerébe és céljába nem illeszthető, önkényes értelmezés. A Döntőbizottság tehát helytállóan értelmezte a Kbt. rendelkezéseit a jogkövetkezmények körében is, az alkalmazott szabályok a Döntőbizottság álláspontjával nem ellentétesek, a közpénzek felhasználhatóságának átláthatósága pedig nyilvánvalóan csorbát szenvedett, ezért a Döntőbizottság által elvégzett mérlegelés jogszerűtlensége sem nyert a keresetben bizonyítást, a beszerző jogsértése semmisséget eredményez és a kiszabott bírságok sem tekinthetőek jogsértőnek.
Figyelemmel a fentiekre, a bíróság összességében megállapította, hogy a Döntőbizottság megfelelően feltárt tényállás alapján helytálló jogértelmezés útján megalapozott és jogszerű döntést hozott, a beszerző keresetében előadott okokból a határozatot jogszabálysértés nem terheli, mindezek alapján a bíróság a felperes alaptalan keresetét – a Kp. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján – elutasította.