A közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése és jogkövetkezményei III.

The unlawful bypass of the procurement procedure and its legal consequences

Címszavak: közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése, közbeszerzési szerződés, bírság, szerződés semmissége, jogorvoslati eljárás

Keywords: unlawful bypass of the procurement procedure, public contract, fine, nullity of public contracts, review procedure

Absztrakt

A közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése a közbeszerzések területén megvalósítható legsúlyosabb jogsértések egyike. Ilyen esetben a szerződés közvetlen odaítélése valósul meg egy vagy több gazdasági szereplő részére úgy, hogy a szerződéskötést nem előzte meg az előírt eljárás lefolytatása. A közbeszerzési kötelezettség az Európai Unió irányelvi szabályozásán alapul: vizsgálni szükséges az ajánlatkérői státuszt, a szerződés jellegét, a tárgyat és az értéket is. A jogtalan mellőzés különböző okokra vezethető vissza, azonban az egyedi sajátosságok, körülmények nem szolgálhatnak kimentési okként a jogsértés és a súlyos jogkövetkezmények megállapítása (bírság, szerződés semmissége) alól. Ebből adódóan az ajánlatkérőknek különös körültekintéssel kell vizsgálniuk azt a kérdést, hogy egy adott szerződés esetében mellőzhető-e a közbeszerzési eljárás vagy sem. A joggyakorlat számos jogértelmezési kérdést vizsgált, a tanulmány ezek elemzését, rendszerezését tűzte ki célul. E vizsgálatot a harmadik rész a jogkövetkezmények tárgyalásával zárja.

Abstract

The unlawful bypass of the procurement procedure is one of the most serious infringements that can be committed in the field of public procurement. In such a case, the contract will be awarded directly to one or more economic operators without the contract having been awarded in accordance with the prescribed procedure. The public procurement obligation is based on the directives of the European Union: it is necessary to examine the status of the contracting authorities, the nature, the subject matter and the value of the contract. Unlawful bypass can be traced back to various reasons, however, individual peculiarities and circumstances cannot serve as an excuse from the establishment of an infringement and serious legal consequences (fine, nullity of a contract). Consequently, contracting authorities must pay special attention to the question of whether or not a procurement procedure can be bypassed related to a particular contract. The legal practice has examined several issues of legal interpretation; the aim of the study is to analyze and systematize them. The third part concludes this examination by discussing the legal consequences.

A jogkövetkezmények

A bírság kiszabása a jogsértés okán

A bírságolásra adott jogalkotói felhatalmazás a mérlegelési jogkörben hozott határozat klasszikus példája a közbeszerzési jogorvoslati eljárásban, hiszen a vonatkozó szabályok jogosítják fel a KDB-t arra, hogy a törvényi keretek között és a megadott szempontok figyelembevételével döntsön a jogsértés megállapítása esetében bírság kiszabásáról. (E felhatalmazás egyébként uniós irányelvi rendelkezésen alapul, hiszen a 2007/66/EK irányelv is rögzíti, hogy a tagállamok széles mérlegelési jogkört ruházhatnak a jogorvoslati szervre atekintetben, hogy valamennyi lényeges tényezőt figyelembe vegye, ideértve a jogsértés súlyossági fokát, az ajánlatkérő magatartását, valamint a szerződés hatályban maradásának mértékét.) A mérlegelési jogkörben hozott határozatokhoz kapcsolódó általános megállapítások tehát ebben a körben is irányadók, így különösen az indokolási kötelezettségre,^[1]a tételes, okszerű mérlegelésre,^[2] a bírósági felülmérlegelésre^[3] vonatkozó követelmények, keretek, korlátok.

^[1] Ld. pl. a Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.243/2003/4. számú ítéletét, a Fővárosi Törvényszék 30.K.700.209/2019/11. számú ítéletét, a Fővárosi Törvényszék 104.K.704.195/2020/32. számú ítéletét vagy a Kúria Kfv.III.37.953/2017/5. számú ítéletét, [37].

^[2] Ld. a Kúria Kfv.IV.37.737/2018/13. számú ítéletét („A közbeszerzési eljárásban bírság kiszabása során a jogszabály szerinti tételes mérlegelésre van szükség az összes jogsértések együttes súlyát illetően. A megállapításnak okszerűnek kell lennie, azaz a mérlegelés törvényességi szempontjait maradéktalanul be kell tartani.”)

^[3] Ld. EBH 2004. 1188., továbbá a közigazgatási perrendtartásról szóló 2017. évi I. törvény (Kp.) 85. § (5) bekezdését. Ld. még a Legfelsőbb Bíróság Kfv.VI.39.095/2009/11. számú ítéletét („Önmagában az a körülmény, hogy [az ajánlatkérő] a kiszabott bírságot súlyosnak, eltúlzottnak, kirívóan magasnak tartja, a határozat jogsértő voltának megállapításához nem vezethet.”), valamint a Kúria mint felülvizsgálati bíróság Kfv.VI.37.730/2018/11. számú ítéletének elvi tartalmát: „A közigazgatási bíróság a mérlegelési jogkörben hozott döntést is csak jogszabálysértés esetén helyezheti hatályon kívül vagy változtathatja meg. A közigazgatási bíróságnak nem feladata az egyes tények, körülmények újraértékelése, mert azzal a közigazgatási szerv hatáskörét vonná el és tiltott felülmérlegelést végezne.”

Alapvető kérdés, hogy milyen alanyok, személyek bírságolhatók. Értelemszerűen az ajánlatkérőként meghatározott szervezet, közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése esetén mint beszerző sújtható pénzügyi jogkövetkezménnyel. A KDB gyakorlata szerint nem fogadható el az a beszerzői hivatkozás, hogy csak a beszerző volt vezető tisztségviselőjének (ügyvezetőjének) felelősségét állapítsák meg, „[m]ivel a közigazgatási bírság objektív
szankció és a volt ügyvezető hivatkozott vezetői mulasztásai a beszerző, illetve az alapító viszonylatában értékelhetők munkaügyi szempontból.”^[4] Ilyen esetben a bírság átháríthatóságának, illetve az érintett felelősségre vonhatóságának kérdése a magánjogi, illetve munkaügyi jogszabályok alapján vizsgálható.^[5]

^[4] A KDB D.296/13/2019. számú határozata. Ld. még a D.421/13/2018. számú határozatot.

^[5] A vezető tisztségviselői felelősség tekintetében ld. pl. BDT.2004/959., EBH.2012.M.11., EBH.2011/2417., BH.2004/372. (Ld. a Pécsi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság M.284/2013/49. számú ítéletét.)

A másik kérdés, hogy a beszerzővel szerződéses jogviszonyt létesítő gazdasági szereplő szintén bírságolható-e? A közbeszerzési szerződés felek általi jogellenes módosítása kapcsán – amely szintén két fél egyező akaratán alapul, akárcsak a szerződéskötés – kialakult az a megközelítés, amely szerint a gazdasági szereplő ugyanúgy bírságolható, bírságolandó. „A Döntőbizottság joggyakorlata töretlen és egységes a tekintetben, hogy a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződés Kbt-be ütköző módosítása esetén a szerződő felek mindegyike tekintetében bírságot szab ki. Ezzel azonos álláspontra helyezkedett az Európai Bíróság a C-263/19. számú ügyben.”^[6] Ennek indoka, hogy a szerződő fél a szerződéskötést követően részese lesz egy közbeszerzési szerződéses jogviszonynak, és azzal, hogy e speciális jogviszonyba belépett, rá is vonatkoznak a Kbt. közbeszerzési szerződésekkel kapcsolatos, így a szerződés módosításával kapcsolatos szabályok is.^[7] Ebből adódóan „A Kbt. 141. § szerinti jogsértés olyan közbeszerzési jogsértés, melyet a közbeszerzési szerződést kötő felek együttesen tudnak megvalósítani,”^[8] így a tiltott szerződésmódosítás jogkövetkezményeit is a feleknek kell viselniük, és nem fogadható el az az érv, hogy a szerződésmódosításokat az ajánlatkérőként szerződő fél kezdeményezte, és ebből adódóan csak őt terhelné felelősség.^[9] Megjegyzendő, hogy a hivatkozott európai bírósági ítélet az arányosság követelményével is foglalkozott a bírság összegének meghatározása körében, értékelni kell ennek megfelelően, hogy a nyertes ajánlattevőként szerződő fél milyen magatartást tanúsított, így figyelembe lehet venni, hogy ő kezdeményezte-e a szerződés módosítását, ő sugalmazta, vagy éppen követelte azt az ajánlatkérőként szerződő féltől, hogy ne indítson új közbeszerzési eljárást. Ugyanakkor „a kiszabott bírság összege nem függhet attól a körülménytől, hogy a szerződés módosítása érdekében nem folytattak le közbeszerzési eljárást, mivel az ilyen eljárás lefolytatására vonatkozó döntés kizárólag az ajánlatkérő hatáskörébe tartozik.”^[10]

^[6] A KDB D.154/13/2020. számú határozata. Ld. még pl. a D.455/7/2020. számú határozatot.

^[7] Ld. a KDB D.62/19/2020. vagy a KDB D.381/19/2018. számú határozatát.

^[8] A KDB D.427/15/2018. számú határozata.

^[9] A KDB D.223/19/2018. számú határozata.

^[10] Az Európai Unió Bíróságának C‑263/19. sz. ügyben hozott ítélete, [71]-[75].

E megközelítés nem jelenik meg a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése kapcsán, azaz a gazdasági szereplőt nem sújtják bírsággal, e körben nem telepít akkora felelősséget a jogalkalmazás a gazdasági szereplőkre, mint a jogellenes szerződésmódosítások esetében annak ellenére, hogy ebben az esetben is a szerződő felek közös megegyezése a kiindulópont. Az ilyen jellegű különbségtétel alapja (indoka) az lehet, hogy a közbeszerzési kötelezettség megítélése elsősorban az ajánlatkérő ismeretei alapján lehetséges (például részekre bontás tilalmával érintett egyéb beszerzéseit és az egybeszámítás feltételeit ő ismerheti), a gazdasági szereplőtől összetettebb vizsgálatok nem várhatók el (például a Kbt. által szabályozott kivételek körében). A szerződés módosítása kapcsán a teljesítésre vonatkozó követelményekkel (a szerződéses rendelkezésekkel), a teljesítés tényleges körülményeivel viszont a gazdasági szereplőnek is tisztában kell lennie, így a jogszerűség tekintetében elvárható tőle a megfelelő álláspont kialakítása és az ehhez szükséges vizsgálatok elvégzése, illetve az ezekben való közreműködés.

Megjegyzendő, hogy a korábbi (a 2018 előtti) szabályozás szerint, a KDB által a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kötött szerződés semmisségének bírósági megállapítása iránt indított perben az eljáró bíróságnak rendelkeznie kellett a perköltségek viseléséről is. Ebben a körben pedig nem tekinthetett el a szerződő gazdasági szereplő költségekben marasztalásától sem, amelynek perbe történő bevonását nem mellőzhette, hiszen „A szerződés érvénytelenségének megállapítása iránti perekben szükségképpeni pertársaság áll fenn a szerződést megkötő felek között, azaz valamennyiük perben állására szükség van az érvénytelenség kimondásához.” A gazdasági szereplő a Kúria szerint alaptalanul sérelmezte a perköltségben, valamint a le nem rótt eljárási illetékben való marasztalását arra hivatkozva, hogy a közbeszerzési jogsértésre nem volt ráhatása, mivel „A közbeszerzésekhez kapcsolódó szabálytalanságok megelőzése, megtörtént jogsértések megfelelő szankcionálása érdekében a [KDB] által kötelezően kezdeményezendő perben a felmerült költségeket annak a félnek szükséges viselnie, aki pervesztesnek bizonyult.” Nem fogadta el az arra való hivatkozást sem a Kúria, hogy nem volt arról tudomása a szerződő gazdasági szereplőnek, hogy a szerződés megkötésével közbeszerzési jogsértés valósult meg, ugyanis a közbeszerzési értékhatár fölé eső díjazás mellett is tudta, de legalábbis tudnia kellett, hogy a beszerzővel kötött ügylethez a szerződés megkötését közbeszerzési eljárásnak kellett volna megelőznie. Azt pedig, hogy erre nem került sor, nyilvánvalóan tudta. Ezen túlmenően a perben tanúsított magatartás sem lehet az alapja költségek alóli legalább részbeni mentesítésnek, ugyanis a gazdasági szereplő érdemi ellenkérelmet nem terjesztett elő, a per felülvizsgálati szakát megelőzően nem nyilatkozott, ezért a felmerült költségek és a le nem rótt illeték viselésére kötelezte a Kúria.^[11]

^[11] A Kúria Pfv.V.20.095/2016/9. számú ítélete.

Jól látható tehát, hogy a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése (az abban való közreműködés természete) más jellegű, hátrányt jelentő jogkérdések megítélése kapcsán is jelentőséggel bírhat adott esetben, nemcsak a KDB által kiszabható bírság körében. Megjegyzendő azonban, hogy említhető olyan korábbi eset is, amikor a bíróság a KDB azon kérelmét, hogy a beszerzőt és a szerződő felet egyetemlegesen kötelezze a perköltség megfizetésére, elutasította, tekintettel arra, hogy a beszerző kötelezettsége lett volna a közbeszerzési eljárás lefolytatása, és ennek mellőzése adott okot a perre.^[12]

^[12] A Soproni Járásbíróság P.20.196/2014/6. számú ítélete

A gazdasági szereplőt érintő joghátrányok kapcsán a közbeszerzési jogalkalmazásban egyébként arra is említhető példa, amikor a jogtalan mellőzéssel kapcsolatos jogorvoslati eljárás kérelemre indult, és a kérelmező arra vonatkozó döntési indítványt is megfogalmazott, hogy a KDB a beszerzővel szerződő felet tiltsa el a közbeszerzési eljárásokban való részvételtől. Mivel a KDB a szerződő féllel szemben nem állapított meg jogsértést, ezért a következőképpen döntött: „A Döntőbizottság mérlegelési jogkörében nem alkalmazta a kérelmező által [a szerződő féllel] szemben indítványozott jogkövetkezményt. A Kbt. rendelkezései alapján a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége ajánlatkérőt terheli, az egyéb érdekelttel szemben erre tekintettel jogsértés nem volt megállapítható.”^[13] (Az eltiltást egyébként 2021-ben kivezette a jogalkotó a szabályozásból.)^[14]

^[13] A KDB D.714/10/2007. számú határozata.

^[14] Az eltiltás kivezetéséről (annak indokairól) ld. a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény és egyes kapcsolódó törvények módosításáról szóló 2020. évi CXXVIII. törvény javaslati állapotának 49. §-ához fűzött részletes indokolást.

A Kbt. arra hatalmazza fel a KDB-t, hogy a törvényi maximumérték határán belül bírságot szabjon ki, vagy azt mellőzze. Alapvetően a KDB döntésétől függ, hogy szab-e ki jogsértés megállapítása esetén bírságot vagy sem, viszont a Kbt. említ olyan súlyos jogsértéseket is, amelyek megvalósítása esetében a bírság kiszabásától nem lehet eltekinteni, viszont az összegszerűség ugyanúgy mérlegelés tárgyát képezi. Ilyen súlyos – az egyik legsúlyosabb – jogsértés a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése, vagyis ilyen esetben kötelező valamilyen összegű bírság kiszabásáról rendelkezni a KDB-nek a határozatában, e tekintetben tehát a mérlegelési jogköre korlátozott, a bírság kiszabásának mellőzését, a kiszabástól történő eltekintést a törvény nem teszi lehetővé. („A Döntőbizottság a jelen esetben a bírság kiszabását nem mérlegelhette, a Kbt. kötelezően rendeli a bírság alkalmazását.”)^[15]

^[15] A KDB D.159/9/2019. számú határozata

A KDB-nek az „eset összes körülményét” kell vizsgálnia a bírság összegszerűségének kapcsán, és a törvény meghatározza azokat a szempontokat, amelyeket „különösen” figyelembe kell venni, így például a jogsértés súlyát, a közbeszerzés tágyát, értékét, a beszerzés támogatotti jellegét vagy azt, hogy mennyi idő telt el a jogsértéstől számítva. A „különösen” kifejezés használatából az is következik, hogy „a határozatában nem elegendő az ’eset összes körülménye’ kitételre hivatkozni a bírság kiszabása körében,” hanem a körülményeket számba is kell venni és indokolni is kell.^[16]

A példálózó jellegnek megfelelően a gyakorlat kiegészítette a törvényi felsorolást számos más lehetséges szemponttal, így például értékelhető az együttműködő magatartás, a jogsértés reparálhatósága vagy az, hogy más beszerzésekkel kapcsolatban is indult jogorvoslati eljárás. A mérlegelésre vonatkozó részletes elemzések meghaladnák jelen tanulmány kereteit,^[17] azonban célszerű a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzéséhez kapcsoló bírságolási gyakorlatot (specifikus körülményeket, indokokat) áttekinteni, kiemelve azokat a mérlegelési szempontokat, amelyek kifejezetten az ilyen jogsértésekhez kapcsolódóan sajátos tartalommal jelenhetnek meg.

^[16] A Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 14.K.27.323/2016/30. számú ítélete.

^[17] Ld. Pfeffer Zsolt: Mérlegelési és diszkrecionális jogkörön alapuló döntések a közbeszerzések területén I. Közbeszerzési Értesítő Plusz, 2020/5., 51–58. o.

a) Az első ilyen szempont (kérdés) a jogsértés reparálhatósága (azaz annak orvosolhatósága, visszafordíthatósága). Egy jogsértés akkor reparálható, ha a KDB-nek lehetősége van a jogszabályba ütköző döntés megsemmisítésére: ez akkor valósulhat meg, ha a szerződést még nem kötötték meg, és a döntés(ek) megsemmisítésével visszahelyezhető az eljárás egy korábbi, jogszerű fázisába,^[18] vagy éppen eredménytelenné nyilvánítható. A közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével megkötött szerződés esetében, amelyet a felek teljesítettek, és amely kapcsán az eredeti állapot nem állítható helyre, a reparálhatóság nem merülhet fel. („Figyelembe vette a Döntőbizottság azt is, hogy a jogsértés nem reparálható, illetve hogy a szerződés teljesedésbe ment.”)^[19]

^[18] Ld. pl. a Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.492/2009/4. számú ítéletét.

^[19] A KDB D.21/13/2019. számú határozata.

Említhetők olyan kivételes esetek azonban, amikor felmerült döntésmegsemmisítés útján a jogtalan mellőzés visszafordíthatósága. Egy esetben a beszerző versenyeztetési eljárást indított, viszont az egyik ajánlattételre felhívott gazdasági szereplő úgy ítélte meg, hogy a beszerzőnek közbeszerzési eljárást kellett volna indítania, mert a szerződés a Kbt. hatálya alá tartozott. A KDB lefolytatta a jogorvoslati eljárást, és megállapította a jogtalan mellőzés jogsértését, továbbá megsemmisítette a beszerző beszerzési eljárására vonatkozó felhívását és az azt követően hozott döntéseit. A szerződést a beszerző nem kötötte meg, mert a beszerzési eljárását a bontást követően, még a tárgyalás megkezdését megelőzően felfüggesztette (ezt a KDB a bírság indokolása körében is megemlítette mint figyelembe vett körülményt).^[20] A szerződést tehát nem kötötték meg, így nem történt orvosolhatatlan jogsértés, és ez a bírság kiszabása körében is értékelésre került egy másik esetben.^[21]

^[20] Ld. a KDB D.47/19/2011. számú határozatát

^[21] Ld. a KDB D.6/22/2013. számú határozatát.

Az külön kérdésként lenne vizsgálható, hogy a Kbt. lehetőséget biztosít-e arra a KDB-nek, hogy egyszerű versenyeztetési eljárásokhoz kapcsolódó döntéseket is megsemmisítsen. A korábbi közbeszerzési törvényekkel egyező módon a hatályos Kbt. is akként fogalmaz ugyanis, hogy a KDB „megsemmisítheti az ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárás során hozott vagy azt lezáró döntését, ha e döntés alapján a szerződést még nem kötötték meg.”^[22] A normaszöveg a „közbeszerzési eljárás során hozott” döntés megsemmisítésére vonatkozó felhatalmazást rögzít kifejezetten. Bár a „döntés” fogalmába nemcsak az eljárást lezáró döntés, hanem bármilyen ajánlatkérői dokumentum, cselekmény, döntés beletartozik (például eljárást megindító felhívás, bontási eljárás,^[23] hiánypótlási felhívás, de még egy iratbetekintési jegyzőkönyvbe foglalt döntés is),^[24] viszont a versenyeztetési eljárás nem közbeszerzési eljárás, tehát kérdéses, hogy a reparálhatóság érdekében e törvényi jogkör mennyire értelmezhető rugalmasan. Még az is felmerülhet, hogy egyáltalán reparálhatóságként értelmezhető-e mindez, hiszen a jogsértés – a mellőzéssel érintett szerződés – nem is került megkötésre, elegendőnek bizonyult a szándék kifejezésre juttatása a versenyeztetési felhívás megküldésével. Tehát megfelelőbb lenne ebben a megközelítésben inkább prevencióról beszélni.

^[22] Kbt. 165. § (3) bekezdés b) pont

^[23] Ld. a KDB D.624/7/2017. számú határozatát.

^[24] Ld. a KDB D.239/15/2012. számú határozatát.

b) A második értékelhető szempont a jogsértés súlya. Ahogy arról korábban szó volt, a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése az egyik legsúlyosabb közbeszerzési jogsértés, hiszen ilyen esetben a lényegi alapelvek kizárásával, a közbeszerzési szabályok céljának teljes mellőzésével valósul meg egy szerződés odaítélése. (Ilyen esetben a közpénzek felhasználásának átláthatósága szenved csorbát, a közpénzek felhasználásának gazdaságossága ellenőrzése hiúsul meg a jogsértés által.)^[25]

^[25] Ld. a KDB D.244/8/2018., a D.185/7/2020 vagy a D.396/11/2018. számú határozatát.

Érdekes kérdés, hogy a kétszeres értékelés tilalmába ütközik-e az, ha közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése esetében ezt külön a beszerző terhére értékelik a bírság kiszabása körében. Egy esetben a határozatot felülvizsgáló elsőfokú bíróság akként foglalt állást, hogy „[k]étszeres értékelést jelent, hogy azt a tényt, amely a bírság kiszabásának előfeltétele – azaz, hogy a jogsértés a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósult meg –, egyúttal bírságkiszabási mérlegelési szempontként is értékelik.” A másodfokú bíróság azonban nem osztotta ezt az megközelítést, és ezt fogadta el a Kúria is. A Kúria szerint ugyanis „A másodfokú bíróság helytállóan mutatott rá arra, hogy súlyosbító körülmény az, hogy a [beszerző] súlyos (egyik legsúlyosabb) jogsértést követett el, a jogsértés súlyossága azzal valósult meg, hogy a közbeszerzési eljárást jogtalanul mellőzte, így ez a körülmény a jogsértés súlya megítélése körében figyelembe vehető volt, ez nem jelentett kétszeres értékelést.”^[26](Megemlíthető, hogy a beszerző javára értékelhető körülmények kapcsán is felmerülhet ugyanez a kérdés: „A munkahelyteremtési cél enyhítő körülményként nem vehető figyelembe, mert ez a támogatás célja volt, így lényegtelen, hogy a támogatás milyen célra irányult, azt még egyszer, kétszeresen a bírság kiszabása során értékelni nem lehet.”)^[27]

^[26] A Kúria Kfv.II.37.434/2017/12. számú ítélete, [43].

^[27] Kúria Kfv.II.37.434/2017/12. számú ítélete, [47] („A támogatás céljától függetlenül a pályázat feltétele volt a közbeszerzési eljárás szabályainak betartása, emiatt a támogatás célja nincs összefüggésben az elkövetett jogsértéssel, sem a munkahelyteremtéssel, így erre hivatkozva a bírság mérséklésének nem volt helye.”).

Megjegyzendő, hogy más jogterületeken is állást foglalhat a jogalkalmazó fórum, hogy milyen jogsértéseket tekint „legsúlyosabbnak.” Így például a bankjog területén, pénzügyi szolgáltatás engedély nélküli nyújtása kapcsán a Kúria is hangsúlyozta egyik ítéletében, „hogy az egyes tevékenységek szigorú garanciális szabályokhoz kötöttek, engedély nélküli folytatásuk a legsúlyosabb jogsértés.”^[28] Az adott terület jellegzetességeinek megfelelően vizsgálható tehát a jogellenes magatartások súlya, elvégezhető a jogsértések egyfajta relatív osztályozása.

^[28] A Kúria Kfv.I.35.588/2016/10. számú ítélete.

c) A harmadik értékelendő jellemző a beszerzés értéke. Ha egy adott szerződés nem kapcsolódik másik szerződéshez, azaz nem áll fenn a részekre bontás tilalmának megsértése, akkor a mellőzéssel kötött szerződés értéke szolgálhat kiindulópontként. Azonban ha több szerződés értékét egybe kellett volna számítani, akkor az alapul fekvő értékek szempontjából fontos, hogy volt-e közbeszerzési eljárás vagy sem. Így ha például két szerződés összesített értéke érte el a közbeszerzési értékhatárt, és egyik esetében sem került sor közbeszerzési eljárásra, akkor nyilván a két érték összege az irányadó: „A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy a közbeszerzési eljárás mellőzésével megkötött szerződések nettó 14.940.000.-Ft és nettó 14.949.000.-Ft ellenszolgáltatást tartalmaztak, mely összesen nettó 29.889.149.-Ft ellenértékként meghaladta az árubeszerzésre vonatkozó nemzeti közbeszerzési értékhatárt. […] A Döntőbizottság a bírság mértékének megállapítása során figyelembe vette a beszerzés tárgyát, a jogtalan mellőzéssel érintett szerződések értékét (nettó 29.889.149.-Ft).”

Viszont ha az egyik szerződés esetében folytattak le közbeszerzési eljárást, még a másik kapcsolódó esetében nem, akkor a mellőzéssel érintett érték szolgálhat vizsgálandó értékként: „A fenti beszerzések egybeszámított értéke 7.300.000.-Ft + 69.055.000.-Ft = 76.355.000.-Ft, amely meghaladja a […] nemzeti közbeszerzési értékhatárt [...] A Döntőbizottság a bírság mértékének megállapítása során figyelembe vette a beszerzés tárgyát, a jogtalan mellőzéssel érintett szerződés értékét (7.300.000.-Ft).”^[29] Egy másik, szerződésmódosításokat is vizsgáló esetben pedig úgy fogalmaztak, hogy „A Döntőbizottság a bírság mértékének megállapítása során figyelembe vette a korábbi szerződés hatályát követő kifizetések értékét (67.193.613.-Ft).”^[30] A jogtalan mellőzéssel érintett beszerzési értékek egyébként igen változatosan alakulnak, nemcsak néhány millió, hanem több milliárd forint értéket is kitehetnek.^[31]

^[29] A KDB D.21/13/2019. számú határozata.

^[30] A KDB D.158/10/2020. számú határozata.

^[31] Ld. pl. a KDB D.145/9/2020. számú határozatát.

Vita bontakozhat ki azzal kapcsolatban, hogy miképpen kell számítani a bírság alapjául szolgáló értéket, melyiket lehet (kell) alapul venni: a Kbt. alapján megállapított becsült értéket vagy pedig a ténylegesen teljesíthető (kifizethető) értéket. Egy esetben a beszerző hőszolgáltatás tárgyban 12 évre szóló határozott időtartamú szerződést kötött 2007-ben akként, hogy az felmondás hiányában a lejártakor meghosszabbodik. Még ugyanebben az évben – a közzétett képviselő-testületi határozatból tudomást szerezve – egy gazdasági szereplő jogorvoslati kérelmet terjesztett elő a beszerzővel szemben. A KDB ennek alapján megállapította a jogtalan mellőzést és bírságot szabott ki, mégpedig úgy, hogy az értéket a felek által a szerződésben rögzített havi ellenszolgáltatás 48-szorosában, 39.780.000,- Ft-ban határozta meg a Kbt. becsült értékre vonatkozó szabályai alapján. Azonban a bírság kiszabása körében nem ezt az értéket vette alapul, hanem azt, hogy 12 év alatt mekkora összegű kifizetésre kerülhet sor, így 120 millió Ft-ból indult ki, 12 millió forint összegű bírságot szabva ki.^[32] A beszerző bírósághoz fordult, és végül a Legfelsőbb Bíróság megállapította, hogy „A közbeszerzés értékének – ahogy azt a másodfokú bíróság helytállóan megállapította – a szolgáltatás becsült értékét kell tekinteni, azaz a közbeszerzési értéke a perbeli esetben 39.780.000 forint, és erre tekintettel kell vizsgálni a bírságmaximum keretei között a kiszabott bírság jogszerűségét.”^[33]Egyúttal kötelezték a KDB-t az új eljárás lefolytatására a bírság kiszabása körében, amelynek eleget is tett. Az új döntésükben^[34]már az említett kisebb értéket vették alapul, azonban így is 10 millió forint bírságot szabtak ki (az akkori szabályok szerint legfeljebb 30%-os mértékű bírság volt kiszabható, tehát nem terjeszkedtek túl a jogszabályi felső határon). A beszerző nem fogadta ezt el, és ismét bírósághoz fordult. Az elsőfokú bíróság a bírság mértékét 3.978.000,- Ft-ra leszállította, megállapítva azt, hogy „Az ügyfelek jogait sérti az a gyakorlat, hogy a javukra jogsértőnek minősített döntés alapján megismételt eljárásban a hatóság által hozott új határozat és az abban megállapított szankció kevesebb közbeszerzési érték alapján körülbelül ugyanolyan mértékű bírság kiszabását tartalmazza.” A másodfokú bíróság is arra a következtetésre jutott, hogy a KDB a korábbi jogorvoslati eljárásban a beszerzés értékeként 120 millió forintot vett figyelembe és 10%-os mértékű bírságot szabott ki az eset valamennyi körülményét értékelve, és rámutatott arra, hogy a közbeszerzés értékének a szolgáltatás becsült értékét kell tekinteni. A Kúria is ezt a megközelítést elfogadva úgy fogalmazott, hogy a KDB-nek „[t]ekintettel kell lennie a szankciókiszabás során az arányosság követelményére, vagyis a bírságmaximum keretei között a kiszabható bírság összegét a megismételt eljárásban úgy nem lehet meghatározni, hogy az eset összes körülményeit másként mérlegelve, az alacsonyabb összegű becsült érték alapján a korábbi eljárás során hozott bírságösszeghez képest arányaiban (10% helyett 30%) – magasabb összegű bírságot állapítson meg.”^[35] Megjegyzendő, hogy hosszú évekbe telt e jogvita lezárása, ugyanis a 2007-ben megkötött szerződés kapcsán a Kúria 2013-ban hozta meg a döntését (ugyanahhoz a szerződéshez kapcsolódó vita két alkalommal került a legfőbb bírói fórum elé).

^[32] A KDB D.714/10/2007. számú határozata.

^[33] A Legfelsőbb Bíróság Kfv.VI.37.247/2009/8. számú ítélete.

^[34] Ld. a D.288/6/2011. számú határozatát.

^[35] A Kúria Kfv. III. 37. 272/2012/6. számú ítélete.

Ugyancsak kérdésként merült fel, hogy a beszámítás intézményére hivatkozhat-e a beszerző a kiinduló érték meghatározása körében. A KDB egy esetben a havi teljesítés alapján kiállított számlákra figyelemmel határozta meg a szerződéses értéket. A bíróság szerint nem lehet elfogadni azt az érvet, hogy a megállapított közel 32 millió forint értéket csökkenthette volna az eszközök bérlésére szolgáló bérleti díj mértékével a beszerző beszámítás útján, tehát a megállapított érték 3 millió forinttal nem volt csökkenthető. „A beszámítás jogintézménye – minekután az eredményes közbeszerzési eljárás nyomán kötött szerződésre mögöttesen a Ptk. szabályai alkalmazandók – valóban ismert jogintézmény a Kbt.-ben. Abban a kérdésben azonban, amikoris a Kbt. kógens rendelkezéseiből fakadóan azokat az értékeket kell tisztázni, amelynek nyomán a Kbt. 4. § (1) bekezdése szerinti konjunktív feltételek egyike, a közbeszerzési értékhatárt elérő értékek meghatározása szükséges, kizárólag a közbeszerzési törvénynek ezekre az értékhatárokra vonatkozó rendelkezései vizsgálhatók csak, a Ptk. kötelmi szabályainak megfelelő alkalmazása ez esetben fel sem merülhet.”^[36]

^[36] A Fővárosi Törvényszék 103.K.700.449/2019/14. számú ítélete.

d) Szintén további lényeges körülmény, hogy az ajánlatkérő mennyiben működik közre a jogsértés feltárásában, kivizsgálásában, így az együttműködő magatartás joggyakorlati megítélése általában kérdéseket vet fel.^[37] A közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése kapcsán speciális esetként vizsgálható azonban az, ha a beszerzők saját jogsértéseikkel kapcsolatban nyújtanak be jogorvoslati kérelmet. Így egy esetben a saját beszerzések kapcsán került előterjesztésre jogorvoslati kérelem, miután a beszerzők (ajánlatkérők) átvizsgálták a közétkeztetési tárgyú szerződéseiket és azok meghosszabbításait a folyamatban lévő közbeszerzési hatósági ellenőrzésre tekintettel. A KDB ebből adódóan a bírság kiszabása körében „Figyelembe vette […] a beszerzők eljárást segítő, együttműködő magatartását, illetve azon tényt, hogy a jogorvoslatot saját jogsértésüket felismerve, önmaguk ellen kezdeményezték, ezzel hozzájárulva a jogsértő állapot megszüntetéséhez.”^[38]Másképpen fogalmazva: a KDB „[a]z ajánlatkérő együttműködő magatartására is tekintettel volt, mivel saját maga észlelte a jogsértést és fordult a Döntőbizottsághoz.”^[39] Ugyancsak értékelendő szempontként jelenhet meg, ha a beszerző elismeri a saját beszerzése kapcsán benyújtott kérelem alapján indult jogorvoslati eljárásban, hogy nem folytatott le közbeszerzési eljárást.^[40]

^[37] Ld. Pfeffer Zsolt: i. m., 57–58. o.

^[38] Ld. pl. a KDB D.145/9/2020. számú határozatát.

^[39]A KDB D.158/10/2020. számú határozata. Ld. még a D.202/7/2020. számú határozatot: „A Döntőbizottság a bírság mértékének megállapítása során figyelembe vette […] azt a tényt, hogy az önmaga ellen benyújtott jogorvoslati kérelmével saját maga tárta az elkövetett jogsértést a Döntőbizottság elé, valamint a beszerző eljárást segítő, együttműködő magatartását.”

^[40]A KDB D.198/6/2020. számú határozata vagy a D.533/5/2019. számú határozata

A KDB tekintetbe veheti a jogsértés elismerése mellett azt is, hogy a beszerző a jogorvoslati eljárás során úgy nyilatkozik, hogy törekszik a jövőbeni jogsértések kiküszöbölésére,^[41] egy másik esetben pedig a „Döntőbizottság a beszerző javára értékelte azt is, hogy a beszerző a jogorvoslati eljárás során kifejezetten együttműködő magatartást tanúsított, és a jogsértés feltárása kizárólag a kezdeményező által benyújtott dokumentumok alapján nem lett volna lehetséges.”^[42] Az együttműködés körében a beszerző terhére értékelhető viszont az, ha nem tesz eleget időben az iratmegküldési kötelezettségének. („Ennek kimentésére nem alkalmas az ügyvezető külföldi távolléte, mert egy cég működését az ügyvezető távollétében is biztosítani kell, a cég normális működésének kereteit nem haladja meg egy iratmegküldési felhívás teljesítése, ugyanis annak teljesítése nem köthető csak az ügyvezető által teendő intézkedéshez.”)^[43]

^[41] A KDB D.296/13/2019. számú határozata vagy a KDB D.297/8/2019. számú határozata

^[42] A KDB D.468/6/2020. számú határozata

^[43]A Kúria Kfv.II.37.434/2017/12. számú ítélete, [46].

e) Szintén értékelhető a bírság kiszabása körében a feladatellátás szükségessége, mint sajátos körülmény. Így a határozat vonatkozó indokolásában értékelésre került egy esetben a közétkeztetés mint folyamatosan ellátandó feladat: „A Döntőbizottság figyelembe vette a beszerzés kötelezően biztosítandó jellegét, valamint a beszerzők által felhozott azon körülményeket, amelyek a kötelezően ellátandó feladat esetén az ellátás folyamatossága biztosítása miatt is terhelte a beszerzőket.”^[44] Egy másik esetben az vezetett a jogtalan mellőzéshez, hogy a beszerző rendelkezett korábban az adott tárgyra nézve közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződéssel, azonban azt – súlyos szerződésszegésre hivatkozással – kénytelen volt megszüntetni. A bírság kiszabása körében a KDB „[f]igyelemmel volt arra is, hogy a beszerző a megelőző (eredményes) közbeszerzési eljárása alapján kötött szerződésének felmondására kényszerült, ugyanakkor az ételellátást folyamatosan biztosítania kellett.”^[45] Ezen túlmenően szintén értékelhető a beszerző javára, hogy a jogtalan mellőzés a jogszabályokban rögzített alaptevékenység ellátása érdekében történt.^[46] Szervezeti kérdések (változások) is figyelembe vehetők: „A Döntőbizottság figyelembe vette a beszerzés kötelezően biztosítandó jellegét, valamint a beszerző által felhozott azon körülményeket, hogy a beszerző személyének változása, az integráció lebonyolítása és az ahhoz kapcsolódó feladatok meghatározása megnehezítette a valós beszerzési igények felmérését és megvalósítását.”^[47]

^[44] A KDB D.145/9/2020. számú határozata.

^[45] A KDB D.153/19/2020. számú határozata.

^[46] A KDB D.504/9/2016., valamint a D.505/6/2016. számú határozata.

^[47] A KDB D.138/9/2020. számú határozata.

f) További értékelés alapjául szolgáló körülményként említhető, hogy ugyanazon beszerzővel szemben egyidejűleg több (akár tekintélyes mennyiségű) jogorvoslati eljárás indul,^[48] tekintettel arra, hogy ilyen esetben a szankciók halmozódása merülhet fel.^[49] Ha egy adott ajánlatkérő gazdálkodását, kifizetéseit, szerződéseit átfogó jelleggel ellenőrzi valamelyik szervezet (például az Állami Számvevőszék), akkor előfordulhat, hogy számos jogorvoslati eljárás indul egy adott időszak beszerzéseihez kapcsolódóan (amelyeket adott esetben a KDB egyesíthet is, ha annak feltételei fennállnak).

^[48] Ld. pl. a KDB D.455/10/2017. számú határozatát.

^[49] Ld. a KDB D.537/9/2016. vagy a D.514/9/2017. számú határozatát.

g) Ugyancsak számításba vehető körülmény az eredménytelen (vagy éppen elhúzódó) közbeszerzési eljárások kérdése. Kiindulópontként az határozható meg, hogy az ajánlatkérő rendkívüli sürgősségre alapított hirdetmény nélküli közbeszerzési eljárásban sem hivatkozhat erre a körülményre: „A Döntőbizottság és a bíróság állandósult gyakorlata szerint a korábbi eljárás sikertelensége nem alapozza meg verseny kizárását biztosító rendkívüli sürgősségű hirdetmény nélküli eljárás alkalmazását, az ajánlatkérőnek számolnia kellett volna ennek lehetőségével, mikor a beszerzési igényének kielégítését elkezdte ütemezni.”[1] Ugyancsak nem szolgálhat kimentési okként, előre nem láthatóságra alapított szerződésmódosítás esetében az eljárás elhúzódása: „A Döntőbizottság gyakorlata következetes annak megítélésében, hogy nem tekinthetők előre nem látható körülménynek azok, amelyek az ajánlatkérő mulasztásából, a közbeszerzési eljárás nem elég gondos előkészítéséből erednek (D.820/2006., D.498/2009). Továbbá az sem, ha a folyamatos szolgáltatás nyújtására irányuló határozott idejű közbeszerzési szerződés lejártát követően indított újabb közbeszerzési eljárás elhúzódott (D.178/8/2010., D.981/12/2010.).” A KDB utalt még arra is, hogy bizonytalan esetekben egyrészt lehetőség van a felhívás visszavonására, másrészt pedig feltételes közbeszerzés is alkalmazható.[2] (A szerződésmódosításra vonatkozó engedékenyebb szabályozásról és joggyakorlatról korábban már szó volt, az idézett megállapítások ennek tükrében értelmezendők.)

^[50] A KDB D.854/8/2014. számú határozata. Ld. még pl. a D.471/8/2016. számú határozatot: „Figyelemmel arra, hogy a fentiek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerző ajánlatkérőnek minősül, közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül a korábban megkötött szerződése meghosszabbításával rendelte meg a […] teleradiológiai szolgáltatást, melynek értéke elérte a nemzeti értékhatárt […], így beszerző jogsértően mellőzte a közbeszerzési eljárást.”

^[51] A KDB D.996/2/2016. számú határozata.

Viszont adott esetben a bírság kiszabása körében értékelhetők a korábbi ajánlatkérői törekvések: „A Döntőbizottság ugyanakkor mérlegelte, hogy 2015. évben a beszerzők megkísérelték közbeszerzési eljárás lefolytatását, azonban a jogorvoslati és egyéb peres eljárások miatt közbeszerzési szerződés megkötésére nem került sor.”^[52] Az időszükséglettel tehát megfelelő módon számolni kell,^[53] viszont más jogszabályok által támasztott rendkívül rövid határidők betartása is figyelembe vehető. [„Az is figyelembe vette a Döntőbizottság, hogy a beszerzőnek be kellett tartania az egészségügyi szakellátást nyújtó közfinanszírozott szolgáltatók gazdálkodását segítő intézkedésekről szóló 352/2017. (XI. 29.) Korm. rendeletben meghatározott rendkívül rövid határidőket is.”]^[54]Más esetben pedig azt is értékelte a KDB – a beszerzés tárgyának sajátossága mellett –, hogy az adott tárgyra vonatkozó közbeszerzési eljárások rendszerint eredmény nélkül maradtak.^[55] További példaként említhető az az eset, amikor a KDB „[m]érlegelte, hogy a beszerző megkísérelte közbeszerzési eljárás lefolytatását, azonban az eljárás befejezésére és közbeszerzési szerződés megkötésére nem került sor.”^[56]

^[52] A KDB D.145/9/2020. számú határozata.

^[53] A KDB D.498/9/2016. számú határozatát. E döntés hatályon kívül helyezéséről (és a KDB új eljárásra utasításáról) ld. a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 13.K.27.270/2016/21. számú ítéletét. Ld. még a felülvizsgálatról (a kereset elutasításáról) a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 13.K.27.361/2016/9. számú ítéletét.

^[54] A KDB D.159/9/2019. számú határozata.

^[55] A KDB D.468/6/2020. számú határozata.

^[56] A KDB D.138/9/2020. számú határozata.

h) A szerződéskötéshez (a szerződés közvetlen odaítéléséhez) vezető folyamat értékelhető abból a szempontból is, hogy a beszerző ebben a körben milyen további cselekményeket teljesített. Ennek megfelelően mérlegelheti a KDB „[a] beszerző által lefolytatott beszerzési eljárást, hogy három gazdasági szereplőt egyidejűleg felhívott, és a legalacsonyabb ajánlati árat ajánló vállalkozóval kötött szerződést.”^[57] Ugyancsak a beszerző javára értékelhető, hogy „[a]z általa lefolytatott versenyeztetési eljárással megvalósult néhány, az egyes közbeszerzési eljárásfajták lefolytatásával együtt járó kritérium (több gazdasági szereplő felhívása ajánlattételre, bírálati cselekmények, a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás bírálati szempont).”^[58]

^[57] A KDB D.21/13/2019. számú határozata. Ld. még a KDB D.139/11/2020. számú határozatát.

^[58] A KDB D.139/11/2020. számú határozata. Ld. még pl. a KDB D.516/11/2019. számú határozatát.

i) Végül megemlíthető annak vizsgálata is, hogy a szerződés alapján milyen teljesítések történtek, illetve az, hogy a szerződés megszüntetésre került. Egy esetben a beszerző előadta, hogy a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kötött szerződés (amelyet szolgáltatásmegrendelés tárgyban határozatlan időre kötöttek, és ennélfogva az ilyen szerződés becsült értékére vonatkozó számítási szabályok alapján már meghaladta a becsült érték a nemzeti értékhatárt) utóbb megszüntetésre került, valamint azt is, hogy a szerződés alapján kifizetett tényleges ellenérték a közbeszerzési értékhatárt nem érte el. Mindez a jogsértés megállapítását nem befolyásolta, viszont ezeket a körülményeket a KDB a bírság kiszabása körében beszerző javára értékelte döntése indokolásában.^[59]

^[59] Ld. a KB D.402/8/2019. számú határozatát.

A szerződés semmissége

Az állam az adott szerződés elismerése esetén az érvényesítésükhöz kényszereszközöket biztosít, a felek akaratát elfogadva. Vannak azonban olyan szerződések is, amelyektől az állam megtagadja az elismerést (az állam így védekezik a társadalmi érdekekkel ellentétes szerződésekkel szemben): az ilyen szerződésekhez joghatás nem fűződhet, az állam a szerződéssel elérni kívánt joghatás beállását megakadályozza. Ezek a szerződések az érvénytelen szerződések, amelyek esetében a szerződés tényállása megvalósul (fennáll két legalább egybehangzó akaratnyilatkozat), azonban valamilyen törvényben meghatározott okból – ún. érvénytelenségi okból – kifolyólag nem képes a célzott jogi hatás kiváltására. Ebben az esetben elviekben két megoldás áll rendelkezésre a helyzet kezelésére: a jog kizárja a joghatás beálltát, vagy felszámolja az érvénytelenségi okot, és a joghatás kiváltását lehetővé teszi. Az érvénytelenségnek két alapvető esete van a polgári jogban: a semmisség és a megtámadhatóság. Semmis szerződés esetében az érvénytelenségi ok önmagában kiváltja az érvénytelenséget, az ilyen szerződés a törvény erejénél fogva (ipso iure) érvénytelen, a megtámadhatósággal szemben nincs szükség a jogosulttól származó, törvényi feltételeknek (határidőnek) megfelelő megtámadásra (a megtámadható szerződések feltételesen érvénytelen szerződések, általában semmisségi okokat szabályoz a jogalkotó, a megtámadhatóság a kivételes jelenség).^[60]

^[60] Eörsi Gyula: Kötelmi jog, Általános rész (Nemzeti Tankönyvkiadó, 2003), 93–96. o.

A Kbt. 137. § (1) bekezdés a) pontja egyértelműen rögzíti, hogy semmis a szerződés, ha azt a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kötötték meg. Általában ez a semmisségi ok jelenik meg a gyakorlatban, de az sem példa nélküli, hogy más, az (1) bekezdésben meghatározott eset áll fenn.^[61] Emellett a szerződés egyéb okból is semmis lehet a Kbt. szabályai alapján.^[62]

^[61] Ld. pl. a szerződéskötési tilalmi időszak megsértéséről a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 12.K.30.338/2014/17. számú ítéletét, ennek felülvizsgálatáról – az ítélet hatályban tartásáról – pedig ld. a Kúria Kfv.III.38.073/2014/5. számú ítéletét, vagy a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás jogalap nélküli választásáról a KDB D.387/15/2019. számú határozatát.

^[62] Ld. a Kbt. 137. § (4) bekezdését.

Ez azt jelenti, hogy a jogalkotó – főszabály szerint – megtagadja az érvényességet, a joghatás kiváltásának lehetőségét az ilyen szerződésektől, kivételes az, amikor attól eltekint. [A kivételeket a Kbt. 137. § (2) és (3) bekezdése tartalmazza.] Az érvénytelenség körében említett második út, nevezetesen az érvénytelenségi ok felszámolása, nem merülhet fel a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése esetében, hiszen a közbeszerzési eljárás nem pótolható, nem áll rendelkezésre a jogsértés természetével összeegyeztethető olyan reparációs megoldás, amely kiküszöbölhetné az érvénytelenséget, ebből adódóan a jogalkotónak megfelelő jogi eszközöket kell biztosítania annak érdekében, hogy ezen érvénytelenségi oknak ténylegesen és hatékony módon érvényt szerezzen. A semmisség mint jogkövetkezmény alkalmazásától tehát nem lehet eltekinteni főszabály szerint, az ilyen súlyos jogsértésen alapuló szerződésektől – vagy éppen szerződésmódosításoktól – az állam megtagadja a joghatást, állami kényszerítő erő azokhoz nem fűződhet.

A semmisség e Kbt.-beli szabályozása uniós irányelvi rendelkezéseken alapul. E szabályok egyrészt általános követelményként fogalmazzák meg, hogy az érvénytelenség nem automatikus, azt egy független jogorvoslati szervnek kell megállapítania, illetve ilyen szerv döntése következményének kell lennie. Másrészt pedig azt tekintik kiindulópontnak, hogy az érvénytelenség a leghatékonyabb módja a verseny helyreállításának és új üzleti lehetőségek kialakításának azon gazdasági szereplők számára, akiket jogellenesen megfosztottak versenyzési lehetőségüktől.^[63]

^[63] Ld. a 2007/66/EK irányelv 13., 14., 21. és 27. preambulumbekezdését.

A tagállamoknak a vonatkozó közbeszerzési jogi szabályokat ennek megfelelően kell kialakítaniuk. A Kúria megállapítása szerint a szerződések érvénytelenségével kapcsolatos általános polgári jogi szabályok azonban nem tartoznak az Európai Unió szabályozási jogkörébe, így a tagállamok maguk alkothatják meg a kötelmi joguk e területre vonatkozó szabályait. A közbeszerzési szerződések esetében, a lex specialis, valamint az uniós jog hatékony érvényesülésének elvére is figyelemmel az érvénytelenségre vonatkozó polgári jogi szabályok mind az érvénytelenség kimondására, mind pedig annak jogkövetkezményeire eltéréssel érvényesülnek. A kiindulópont az, hogy amíg általánosságban szerződés semmissége esetén a semmisség megállapításához külön eljárásra nincs szükség, addig a közbeszerzési szabályozás hatálya alá eső szerződések esetén a közbeszerzési eljárások szabályainak megsértése miatti semmisség megállapítására, annak kimondására mindenképpen szükség van.^[64]

^[64] Ld. a Kúria PfV.V.20.095/2016/9. számú ítéletét, a Budapest Környéki Törvényszék G.40075/2018/12. számú ítéletét vagy a Fővárosi Ítélőtábla Gf.40011/2019/3. számú ítéletét.

A korábbi jogszabályi megoldás alapján (2018. január 1-jét megelőzően) a semmisségi per állt a KDB rendelkezésére a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kötött szerződésekhez kapcsolódóan.^[65] Ez azt jelentette, hogy a Kbt. kifejezetten felhatalmazta, sőt kötelezővé tette a Döntőbizottságnak a semmisségi per megindítását a szerződés érvénytelenségének kimondása és az érvénytelenség jogkövetkezményeinek alkalmazása iránt. (Speciális eljárási szabályokat, illetve illetékességet is megállapított e körben a Kbt.)^[66]

^[65] Ld. a Kbt. korábban hatályos 176. § (1) bekezdését. A jelenlegi szabályozást ld. a Kbt. 145. § (3a) bekezdését.

^[66] Ld. a Kbt. korábban hatályos 176. § (6) bekezdését.

Az ilyen perekben a bíróság a KDB által megállapított jogsértést már nem bírálhatta felül, hanem a szerződés érvénytelensége ügyében kellett döntést hoznia: „A bírói gyakorlat szerint ugyanis a szerződés közbeszerzési jogsértés miatti érvénytelenségének a megállapítására irányuló pernek a felperesi döntőbizottsági határozatban rögzített jogsértés megállapításának a felülbírálata nem lehet a tárgya.”^[67] Másképpen fogalmazva: „A polgári bíróságnak tehát nincs törvényi felhatalmazása arra, hogy a közigazgatási jogviszony kereteit áttörve a Közbeszerzési Döntőbizottság jogerős határozatát felülbírálja.” A bírósági megközelítés szerint ilyen esetben lényegében „árnyékperről” volt szó, hiszen a bíróságnak abból a tényből kellett kiindulnia, hogy a KDB a jogsértés tényét megállapította, és a szerződés érvénytelenségének megállapítására volt már csak jogosultsága.^[68] Megemlíthető azonban olyan eset is, amikor a szerződést kötő felek a jogsértést megállapító közigazgatási döntést keresettel nem támadták, viszont a szerződés érvénytelenségének ügyében eljáró bíróság megállapította, hogy kivételi körbe tartozott az adott beszerzés, ennek megfelelően a KDB keresetét elutasította.^[69] Más megközelítésben tehát a bíróságot korábban sem kötötte a KDB határozata, hiszen „[a] bíróságot határozatának meghozatalában más hatóság döntése, illetve az abban megállapított tényállás nem köti.”^[70]

^[67]A Kecskeméti Törvényszék 10.G.20.085/2016/9. számú ítélete.

^[68] A Fővárosi Törvényszék 24.P.23.808/2015/10. számú ítélete.

^[69] A Csongrádi Járásbíróság 2.G.20.187/2016/6.számú ítélete.

^[70] Ld. a Fővárosi Ítélőtábla 5.Pf.21.143/2018/6/II. számú ítéletét.

A jogalkotó azonban újragondolta a KDB hatásköri szabályait oly módon, hogy azokat kibővítette. Ennek egyik alapvető indokaként azt jelölte meg, hogy az ilyen perek közbeszerzési eljárások jogtalan mellőzésének utólagos feltárása alapján indultak, azonban a gyakorlatban mindez már okafogyottnak minősült, hiszen a perindításkor ezek a szerződések már teljesedésbe is mentek rendszerint, és az eredeti állapot sem állítható helyre az esetek túlnyomó többségében. Ezen túlmenően ezek a perek indokolatlan költségeket eredményeztek mind a bíróságok, mind a KDB, mind pedig a gazdasági szereplők számára,^[71] az egyes egymásra épülő – közigazgatási és polgári peres – eljárások elhúzódhattak.^[72] Ebből következően gyorsabb és hatékonyabb az, ha a KDB a semmisségi ok megállapítása esetén ki is mondja a szerződés semmisségét. Emellett – a törvényi feltételek fennállása esetén – azt is kimondhatja, hogy a jogsértés ellenére a szerződés nem semmis, továbbá dönt arról, hogy az eredeti állapot helyreállítható-e természetben vagy sem, valamint rendelkezik a további bírságok kiszabásáról is. A feleknek az érvénytelenség jogkövetkezményeiből fakadó vitáit, az ezzel kapcsolatos vagyoni igényeket a jogalkotó nem utalta a KDB hatáskörébe (a KDB eljárásának keretei erre nem is lennének alkalmasak), az érvénytelenség jogkövetkezményeinek alkalmazása körében továbbra is polgári per indítható. Fontosnak tartotta azonban a jogalkotó kiemelni, hogy „A közbeszerzési szerződéseket a törvény nem minősíti közigazgatási szerződésnek tekintettel arra, hogy ezen szerződések – bár a közbeszerzési szabályozásból adódóan rendelkeznek bizonyos sajátosságokkal – meghatározó részben a szerződések jogában általános elemeket tartalmaznak és a szerződésekkel kapcsolatban felmerülő vitás kérdések is alapvetően polgári jogi kérdéseket érintenek, nem indokolt ezért ezen jogviták közigazgatási bírósági hatáskörbe utalása.”^[73]

^[71] Az eljárási illeték esetében a pertárgyérték az ellenszolgáltatáshoz igazodik: a szerződés érvénytelenségének megállapítására irányuló perek tárgyának értéke a szerződésben kikötött szolgáltatásért járó ellenszolgáltatás értéke (EBH.2000.335.).

^[72] Ld. a 2008. évi CVIII. törvény javaslati állapotának 89-91. §-aihoz fűzött részletes miniszteri indokolást.

^[73] Ld. a közigazgatási bürokráciacsökkentéssel és az egyes hatósági eljárások egyszerűsítésével összefüggő törvények módosításáról szóló 2017. évi CLXXXVI. törvény javaslati állapotának 68-75. §-ához fűzött részletes miniszteri indokolást.

Szintén megemlíthető, hogy a 2018 előtti szabályozás ismerte az ún. egységes(„kombinált”) polgári pert, amely 2010. január 1-jétől került bevezetésre.^[74] E konstrukció a KDB határozatának felülvizsgálata és a szerződés közbeszerzési jogsértés miatti érvénytelenségének megállapítása iránti egységes pert jelentette. Ilyen perre kizárólag akkor kerülhetett sor, ha a KDB határozatot hozott és abban az eljárást kérelmező ajánlattevővel szemben döntött, ugyanis csak ebben az esetben áll érdekében ugyanazon személynek a határozat felülvizsgálata és a szerződés érvénytelenségének megállapítása iránti per megindítása. Ebben a konstrukcióban a felperes a ’vesztes’ ajánlattevő volt, míg a KDB, valamint a szerződő felek voltak az alperesek. A bevezetésének egyik fő indoka a jogorvoslat gyorsítása volt, ezért arra csak akkor kerülhetett sor, ha a felperes keresetlevelében a KDB határozatának felülvizsgálatát és a közbeszerzési okok miatti érvénytelenség megállapítását is kérte, egyesítéssel tehát a kombinált per nem jöhetett létre.^[75] Miután a jogalkotó elfogadta a közigazgatási perrendtartásról szóló törvényt és az új polgári perrendtartásról szóló törvényt, továbbá módosította a KDB hatáskörét, szükségessé vált a KDB határozatával szemben indítható perfajták módosítása, ilyen speciális perfajta fenntartása elveszítette a létjogosultságát.^[76]

^[74] Ld. a 2008. évi CVIII. törvény 91. §-át.

^[75] 2008. évi CVIII. törvény javaslati állapotának 89-91. §-ához fűzött miniszteri indokolás.

^[76] Ld. a közigazgatási bürokráciacsökkentéssel és az egyes hatósági eljárások egyszerűsítésével összefüggő törvények módosításáról szóló 2017. évi CLXXXVI. törvény javaslati állapotának 68-75. §-ához fűzött részletes miniszteri indokolást.

A hatályos megoldás szerint tehát a KDB közigazgatási határozatban mondhatja ki a szerződés semmisségét, vagyis a jogalkotó egy közigazgatási szervet jogosít fel arra, hogy polgári jogi szerződéses jogviszonyba avatkozzon bele ilyen erőteljes módon. (A Kbt. 172. §-a ennek megfelelően szabályozza a határozatot felülvizsgáló bírósági hatásköröket, lehetőségeket, szankcionálási jogkört is.) Más jogterületeken is megfigyelhető, hogy közigazgatási szervnek valamilyen következtetést le kell vonnia egy magánjogi szerződéssel kapcsolatban, viszont a jogalkotó nem feltétlenül biztosít jogviszonyt megszüntető hatáskört ehhez kapcsolódóan. Példaként említhető az adóigazgatási eljárásra vonatkozó szabályozásban jelenlévő valódisági klauzula, amelynek értelmében az adóhatóság az általa vizsgált szerződéseket a valódi tartalmuk alapján minősíti, illetve e valódi tartalom alapján állapítja meg az adójogi jogkövetkezményeket, és nem pedig a felek által használt elnevezések (szerződéscímek) alapján.^[77] Mindezzel kiküszöbölhetők az olyan visszaélésszerű megállapodások, amelyek célja az adójogszabályok megkerülése, az adórövidítés. Azonban „Az adóhatóság minősítése kizárólag adóügyi szempontból releváns és a közjogi jogviszonyban nem álló harmadik személyre kihatással nincs. A szerződések értelmezését illetően a törvényhozó a sérelmezett rendelkezéssel semmivel sem ad több jogot az adóhatóságnak, mint amennyi jogosultság a semmis szerződések tekintetében bárkit megillet.”^[78] Így az adóhatóság adójogi minősítésének nincs kihatása a felek polgári jogi viszonyára, az adóhatósági vizsgálódás lehetősége abból ered, hogy a felek polgári jogi viszonyának kihatása van az egyik fél és az adóhatóság között fennálló közjogi jogviszonyra: „A szerződő felek polgárjogi jogviszonyának ugyanis lehet közjogi kihatása, például adófizetés, és a szerződés, ügylet, más hasonló cselekmény valódi tartalma alapján állapítható meg az adózó kötelezettsége vagy jogosultsága /EBH2002. 702/.”^[79] Vagyis az adóhatóság álláspontja a szerződés érvényességét nem érintheti, kizárólag az adójogi megítélés tekintetében bírálhatja felül a jogügyletet. Ahogy az Alkotmánybíróság fogalmazott, „Az alkotmányosan aggályosnak tartott norma nem ad felhatalmazást az adóhatóságnak arra, hogy az alá- és fölérendeltség közigazgatási jogi elemeit a magánautonómiába tartozó jogviszonyokba beemelje.”^[80] A semmisség megállapítására vonatkozó közbeszerzési jogi szabályozásból látható, hogy a KDB-nek ennél lényegesen erőteljesebb jogosítványt biztosított a jogalkotó, figyelemmel az alapul fekvő közbeszerzési jogsértések jellegére, sajátosságaira és szankcionálásának speciális igényeire.

^[77] Ld. az adózás rendjéről szóló 2017. évi CL. törvény 2. §-át.

^[78] A Kúria Kfv.VI.35.101/2016/10. számú ítélete.

^[79] A Kúria Kfv.V.35.186/2009/7. számú ítélete.

^[80] Az Alkotmánybíróság 724/B/1994. számú határozata.

A semmisség polgári jogi következményénél figyelembe kell venni a szerződés természetét, azaz, hogy az eredeti állapot helyreállítható-e vagy sem. A KDB-nek e kérdésben is állást kell foglalnia a szerződés érvénytelensége jogkövetkezményei alkalmazása körében (a határozatának ez tartalmi eleme),^[81] vagyis meg kell állapítania, hogy a helyreállítást lehetővé teszi-e a szerződés tárgya (természete), illetve a teljesítés körülményei vagy sem. Klasszikus polgári jogi kérdés, hogy ha az eredeti állapot helyreállítására nincs mód (mert a szerződés nem visszafordítható, azaz irreverzibilis),^[82] akkor szükséges a már teljesített szolgáltatások ellenértékének rendezése, azaz az alaptalan gazdagodás kérdésének rendezéséről is dönteni kell.^[83] (A polgári jogi vagyoni igények rendezését azonban a jogalkotó nem utalta a KDB hatáskörébe, ahogyan arról korábban szó volt.)

Az eredeti állapot helyreállítása alapvetően árubeszerzésekhez kapcsolódhat, vagyis amikor lehetőség van arra, hogy a beszerző a megszerzett dolgot visszaadja és az ellenértéket visszakapja. Más, nem visszafordítható (irreverzibilis) szerződések esetében az eredeti állapot helyreállítása fogalmilag kizárt, így például teljesített szolgáltatásmegrendelések^[84] vagy építési beruházások esetében. („A Döntőbizottság rögzíti, hogy az eredeti állapot helyreállítása csak dolog tulajdonának átruházására irányuló szerződések esetén lehetséges, amelyek eredetileg mind reverzibilisek. Eredetileg is irreverzibilis szolgáltatások esetében az eredeti állapot helyreállítása fogalmilag kizárt.”)^[85] A dologszolgáltatásra irányuló szerződések esetében is egyedileg kell megítélni, hogy lehetséges-e az in integrum restitutio vagy sem, hiszen nem minősül az eredeti állapot helyreállításának az, ha az adott eszközöket a beszerző a szerződés teljesítése óta használja, így az eszköz aktuális állapota már nem felel meg a beszerzéskori állapotának, és csak a pénzbeli egyenérték megfizetésével történő visszaszolgáltatása lenne lehetséges. Ha pedig folyamatosan használja is azokat, akkor az azonnali visszaszolgáltatásukra sincs mód.^[86] A pénzbeli ellenérték megfizetése pedig már nem minősíthető eredeti állapot helyreállításának,^[87] valamint reverzibilis dologszolgáltatás is irreverzibilissé válhat, például akkor, ha a vásárolt élelmiszeralapanyagokat felhasználják.^[88] Az 1/2010. (VI. 28.) PK vélemény vehető alapul egyébként a felmerülő polgári jogi kérdések megítélésénél.^[89]

^[81]Ld. a Kbt. 165. § (2) bekezdés h) pontját.

^[82] Ld. az érvénytelenség jogkövetkezményeiről szóló 1/2010. (VI. 28.) PK véleményt: „Ha a szerződéskötés előtt fennállt helyzet visszaállítása – akár eredeti, akár utólagos irreverzibilitás folytán – nem lehetséges vagy nem célszerű és a szerződés érvényessé sem nyilvánítható, a bíróság a szerződést a határozathozatalig terjedő időre hatályossá nyilvánítja és rendelkezik az esetleg ellenszolgáltatás nélkül maradt szolgáltatás ellenértékének pénzbeli megtérítéséről. […] Az érvénytelenség jogkövetkezményei levonásánál a bíróságnak gondoskodnia kell az eredetileg egyenértékű szolgáltatások értékegyensúlyának a fenntartásáról, meg kell akadályoznia bármelyik fél jogalap nélküli gazdagodását.”

^[83] Ld. Kiss Gábor – Sándor István: A szerződések érvénytelensége (HVG-Orac Kiadó, Budapest, 2014), 290–291. o. Ld. a Ptk. 6:113. § (1)-(2) bekezdéseit.

^[84] Ld. pl. a KDB D.244/8/2018. számú határozatát vagy a D.112/6/2020. számú határozatát. („A szerződés tárgya szolgáltatás megrendelése volt, mely tekintetében az eredeti állapot visszaállítása lehetetlen, mivel az épületüzemeltetéssel kapcsolatos feladatokat a kérelmezett már teljesítette.”).

^[85] A KDB D.353/14/2020. számú határozata. Vö. a D.153/27/2018. számú határozatban foglaltakkal, amely döntésben vállalkozási szerződés esetében rendelkeztek az eredeti állapot helyreállításáról a szerződéskötési tilalmi időszak megsértésére tekintettel.

^[86] Ld. a KDB D.112/6/2020. számú határozatát.

^[87] Ld. a KB D.112/6/2020. számú határozatát.

^[88] Ld. a KDB D.153/19/2020. számú határozatát.

^[89] Ld. pl. a KDB D.261/4/2018. számú határozatát.

A Kbt. úgy rendelkezik, hogy a szerződés nem semmis, ha kiemelkedően fontos közérdek fűződik a szerződés teljesítéséhez. A „kiemelkedően fontos közérdek” kitétel fennállását az adott ügy egyedi jellemzői alapján lehet megítélni. („A Kbt. nem adja magyarázatát, mit kell kiemelkedően fontos közérdeknek tekinteni, ezért az ilyen minőség fennállását vagy fenn nem állását az adott tényállás ismeretében egyedileg kell megítélni.”)^[90] Néhány egyéb szempont tekintetében pedig irányadó lehet a következő bírósági megállapítás: „Az esetleges felróhatóság hiánya, a jogi tájékozatlanság, vagy a jogi tévedés, illetve az esetleges bírság megfizetésének pénzügyi lehetetlensége, de a szerződés felmondásával a törvénysértő helyzet megszüntetése sem eredményezheti azt, hogy ezen okból a szerződés érvényessége megállapíthatóvá váljék.”^[91] Ugyanakkor megjegyzendő, hogy a további bírság kiszabása körében értékelhető az, ha a beszerző „[t]éves jogértelmezése sem tekinthető sem teljesen alaptalannak, sem rosszhiszeműnek.”^[92]

^[90] A KDB D.373/8/2018. számú határozata.

^[91] A Kecskeméti Törvényszék 10.G.20.085/2016/9. számú ítélete.

^[92] A Kalocsai Járásbíróság 6.P.20.102/2016/4. számú ítélete.

Kiemelkedően fontos közérdeknek minősítette például a KDB a következőket: a vagyonvédelmi feladatok ellátása kulturális közjavakhoz kapcsolódott,^[93] igen jelentős értékű kutatási projektekhez szükséges központ energetikai korszerűsítéséhez, üzembiztonságához járult hozzá a beszerzés,^[94] egészségügyi prevenciós, illetve alapellátásra vonatkozó szolgáltatások teljesültek,^[95] továbbá a nemzetgazdasági szempontból kiemelkedő jelentőségűvé minősített beruházásokhoz (infrastruktúra-fejlesztésekhez) kapcsolódó régészeti feltáró tevékenységet végeztek. (Ez utóbbi esettel kapcsolatban a KDB rögzítette, hogy önmagában a régészeti feltárás is közérdekű tevékenység annak tudományos eredményei, jellege okán, de a közérdekű jellege nem kiemelkedően fontos. Az önmagában is közérdekűnek minősülő tevékenység tehát egy másik, nemzetgazdasági szempontból lényeges, szintén közérdekű tevékenység folytatásához kapcsolódik, a beruházás megkezdésének előfeltétele volt).^[96]Ugyancsak kiemelkedően fontos közérdek megállapítását teszik lehetővé az építési beruházásra vonatkozó szerződésből eredő jogok, kötelezettségek, jótállási szabályok. („[A] szerződéshez kapcsolódó jogok és kötelességek, garanciális szabályok érvényesülése fontosabb, mint a szerződés érvénytelensége.”)^[97]Nem állapították meg ugyanakkor a kiemelkedően fontos közérdek fennállását például épületüzemeltetéssel kapcsolatos javítási, karbantartási szolgáltatások esetében,^[98] a helyközi személyszállítás üzemeltetéséhez kapcsolódó szervízelési, karbantartó és javítási szolgáltatás esetében,^[99] vagy azon az alapon, hogy a beszerző az orvosi eszközök beszerzéséhez kapcsolódóan nem igazolta az említett közérdek fennállását.^[100] A közétkeztetési szolgáltatás beszerzését ugyan közérdekűnek fogadták el egy esetben, de a „kiemelkedően” közérdekű jellegét már nem tartották megállapíthatónak.^[101]

^[93] Ld. a KDB D.403/8/2019. számú határozatát.

^[94] Ld. a KDB D.390/8/2018. számú határozatát.

^[95] Ld. a KDB D.187/5/2019. számú határozatát.

^[96] Ld. a KDB D.373/8/2018. számú határozatát.

^[97] A KDB D.387/15/2019. számú határozata. E megállapítást hirdetmény nélküli tárgyalásos eljáráshoz kapcsolódóan fogalmazták meg.

^[98] Ld. a KDB D.296/13/2019. számú határozatát.

^[99] Ld. a KDB D.421/13/2018. számú határozatát.

^[100] Ld. a KDB D.261/4/2018. számú határozatát.

^[101] Ld. a KDB D.103/19/2019. számú határozatát. Ld. még a D.202/7/2020. számú határozatot.

Fontos ugyanakkor, hogy a KDB döntésének érdemi indokolást kell tartalmaznia ebben a kérdésben is, így nem elegendő (nem fogadható el érdemi indokként) a jogszabályi „jelzős szerkezetre”, illetve a körülmények bemutatásának hiányára való hivatkozás (ez ugyanis csak az állítottak puszta tagadása), ténybeli és jogi érvekkel kell alátámasztani azt, hogy valamely szolgáltatás miért csak „közérdekű”, és azt miért nem sorolták a „kiemelkedően fontos közérdekű” jogi kategóriába.^[102]

^[102] Ld. a Fővárosi Törvényszék 103.K.705.668/2020/32. számú ítéletét, valamint az általa hivatkozott Kúria KJD2019. 25. számú döntését.

A további bírságok

A Kbt. két további speciális bírságolási jogalapot szabályoz. Az általános bírságon kívül ugyanis további bírságot kell kiszabni egyrészt, ha a KDB azt állapítja meg, hogy a szerződés kiemelkedően fontos közérdekre tekintettel nem semmis, másrészt akkor, ha az eredeti állapot helyreállítása a szerződés érvénytelensége jogkövetkezményei alkalmazása körében nem lehetséges.[1] (E rendelkezések visszaható hatállyal történő alkalmazását – annak kizárását – is vizsgálták már a joggyakorlatban.)[2]

^[103] Ld. a Kbt. 165. § (7a) és (7b) bekezdését.

^[104]Ld. a KDB D.297/8/2019. számú határozatát.

E bírság összege körében az „eset összes körülményét” kell figyelembe venni. Ilyen esetben a bírság kiszabásának indokolása általában illeszkedik a közigazgatási bírság [Kbt. 165. § (6) bekezdés] körében rögzített határozati elemekhez (és nem fogalmaz meg külön részletes indokolást a KDB),^[105] de több döntés is rámutatott arra, hogy „[a] közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése nem csak közbeszerzési jogi szempontból minősül súlyos jogsértésnek. A közpénzek felhasználásának átláthatósága szenvedett csorbát, a közpénzek felhasználásának gazdaságossága ellenőrzése hiúsult meg a jogsértés által.”^[106] Ugyancsak értékelés körébe vonható az a körülmény, hogy a mellőzéssel beszerzett eszközöket már több éve használta a beszerző, azok értéke időközben csökkent, és bár a beszerző nem járt el kellő körültekintéssel, magatartása mégsem volt szándékos („[a] beszerző abban a hiszemben szerezte be az eszközöket, hogy az alapítványi finanszírozásra tekintettel nem köteles közbeszerzési eljárást lefolytatni”).^[107] A közigazgatási bírság indokolásához hasonlóan ebben az esetben is megjelenhet szempontként, hogy a beszerző folytatott le a szerződés megkötését megelőzően beszerzési eljárást három gazdasági szereplő egyidejű felhívásával, és a szerződést a legalacsonyabb ajánlati árat tevővel kötötte meg,^[108] valamint az, hogy meg kellett tartania a beszerzőnek speciális jogszabály által meghatározott határidőt.^[109]

^[105] Ld. a KDB D.139/11/2020. számú határozatát.

^[106] A KDB D.185/7/2020., illetve a D.244/8/2018. számú határozata.

^[107] A KDB D.261/4/2018. számú határozata.

^[108] A KDB D.21/13/2019. számú határozata.

^[109] A KDB D.159/9/2019. számú határozata.

A jogkövetkezmények körében tehát számolni kell az általános bírság mellett a további bírság lehetőségével is. Fontos azonban, hogy „A két bírság két különböző szankció, egymással össze nem hasonlítható és nem ugyanazokat a szempontokat kell értékelni a két bírság kiszabása során, ezért nem a két bírság összegét kell egymáshoz képest arányosítani, vagy az arányosságukat önmagukban megítélni. Nem lehet figyelembe venni azt sem, hogy a közbeszerzési jogsértés miatt a Döntőbizottság már szabott ki bírságot, mert a jogsértés polgári jogi jogkövetkezménye okán került sor újabb bírság kiszabására, ezért alaptalan [beszerzőnek] az az indítványa, hogy azonos mértékű bírságok kerüljenek kiszabásra.”^[110]

^[110] A Kúria Kfv.II.37.434/2017/12. számú ítélete, [48] Ld. még pl. a KDB D.244/8/2018. számú határozatát: „A semmiség alapján alkalmazandó jogkövetkezmény tekintetében a Döntőbizottság rögzíti, hogy az új Kbt. 165. § (6) bekezdése alapján kiszabandó közigazgatás bírság az új Kbt. hivatkozott rendelkezései alapján elkülönül az új Kbt. 165. § (7b) bekezdése szerinti bírságtól.”

Bírságolási tapasztalatok

Vizsgálható, hogy a KDB az egyes döntéseiben milyen mértékű bírságokat szab ki, így lehetőség nyílik a vonatkozó gyakorlati tapasztalatok áttekintésére, összegzésére. Ennek megfelelően véletlenszerűen kiválasztásra kerültek a 2018-tól hatályos szabályok alapján hozott határozatok, amelyek támpontokat nyújthatnak arra vonatkozóan, hogy a közbeszerzési eljárást jogtalanul mellőző beszerzők milyen mértékű jogkövetkezményekkel számolhatnak. (Ahogyan arról részletesen szó volt, az egyedi bírságösszegek az eset összes körülményének mérlegelésével kerülnek megállapításra, tehát nyilván az adatokat ennek megfelelően lehet figyelembe venni.)

A táblázat adatai alapján a következő főbb következtetések vonhatók le:

- A mellőzéssel érintett értékek általában csekélyebb mértékűek, ritkább az, amikor a százmillió forintot meghaladják, azonban a milliárdos nagyságrendre is említhető több példa.

- A bírságokra megállapított 15%-os maximális értékhatárhoz képest lényegesen alacsonyabb összegű bírságok kerülnek alkalmazásra. A vizsgált esetekben a 0,2%-tól a 7,4%-ig terjedő mértékben sújtották a beszerzőket bírsággal, azonban magasabb értékű beszerzéseknél a bírság akár több tíz millió forint is lehet.

- A bírságok mértékének szempontjából lényeges körülmény az együttműködés, nevezetesen az, ha a beszerző a saját szerződésével (beszerzésével) szemben nyújt be jogorvoslati kérelmet. A fenti esetekből látható, hogy alacsonyabb összegű (arányú) bírságok kerülnek kiszabásra, ha a beszerző saját maga fordul a KDB-hez, bár egy esetben így is 2,5%-os mértékű bírságokkal sújtották a kérelmezőt. Ha a beszerző úgy dönt, hogy a saját beszerzésével (szerződésével) szemben kíván kérelmet benyújtani, akkor figyelembe kell venni a vonatkozó jogvesztő határidőket, mert az elkésett kérelem nem vizsgálható eljárási akadály fennállása folytán.^[111]

- További bírság kiszabására a vizsgált esetek mindegyikében sor került. A közbeszerzési jogsértésért kiszabott bírság, valamint a további bírság összege általában megegyezik, azonban néhány esetben a KDB eltérő mértékű bírság alkalmazását látta indokoltnak.

^[111] Ld. a KDB D.388/4/2019. vagy a D.374/4/2019. számú végzését.

Záró, összegző gondolatok

A közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése az egyik, ha nem a legsúlyosabb közbeszerzési jogi jogsértés: ilyen esetben az ajánlatkérőként meghatározott szervezet a szerződés megkötését megelőzően nem folytat le közbeszerzési eljárást, a szerződést jogellenesen ítéli oda közvetlenül valamely gazdasági szereplőnek, figyelmen kívül hagyva ezzel a legalapvetőbb közbeszerzési törvényi kötelezettségét. A jogsértés megállapítása szempontjából irreleváns az, hogy milyen okok vezettek a mellőzéshez, egyedi körülmények legfeljebb a bírság kiszabásának körében értékelhetők.

A vonatkozó jogalkotás és a joggyakorlat körében a következő záró, összegző megállapítások fogalmazhatók meg:

a) Az általános közbeszerzési jogi tényállás négy alapvető eleme (az ajánlatkérő mint alany, a szerződés visszterhes jellege,^[112] az érték és a tárgy) különös körültekintéssel vizsgálandó, értékelendő. Ha az ajánlatkérő bármelyik elemről tévesen azt feltételezi, hogy nem áll fenn az adott beszerzés tekintetében, és ebből kifolyólag mellőzi a közbeszerzési eljárást, akkor a jogsértést megvalósítja. Ezért fontos a vonatkozó joggyakorlat ismerete, elemzése, így különösen a részekre bontás, a közjogi intézmény fogalmi elemei vagy a kivételek körében.

Érdekes bírósági megközelítésként említhető az, amikor a „jogtalan” jelzőből és az Alaptörvény 28. cikkéből vezették le azt, hogy a jogsértés nem állapítható meg akkor, ha az ajánlatkérőtől független körülmények miatt valóban nem volt lehetőség közbeszerzési eljárás lefolytatására. A KDB azonban nem fogadta el ezt a megközelítést (az e döntésre vonatkozó beszerzői hivatkozást), nem kívánta a döntéshozatalt megalapozó szempontok közé beemelni az ilyen körülményeket oly módon, hogy azok kizárhatnák a jogsértés megállapítását és a jogkövetkezmények alkalmazását. Valóban tág kereteket szabna ennek az elvnek az elfogadása a jogalkalmazás számára, a Kbt. kógens rendszerébe nehezen lenne beilleszthető az említett bírósági értelmezés.

^[112] „A visszterhességgel, mint a közbeszerzés egyik fogalmi elemének értelmezésével kapcsolatban szükséges rámutatni, hogy a nyertes ajánlattevő által nyújtott szolgáltatás ellenértékét nem feltétlenül az ajánlatkérő fizeti meg (tipikusan koncessziónál a szolgáltatást igénybe vevők). Az Európai Bíróság gyakorlata olyan esetben, ahol a szolgáltatást fizikailag nem az ajánlatkérő részére teljesítik, az ajánlatkérőnél megjelenő közvetlen gazdasági érdeket fogadja el a visszterhes, azaz a beszerzési jelleg alátámasztására (C-451/08. sz. Helmut Müller ügyben hozott ítélet).” A közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény javaslati állapotának 5. §-ához fűzött részletes indokolás.

b) Az első hangsúlyos kérdés, hogy mikor valósul meg a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése, mi az a döntés, mozzanat, cselekmény, jognyilatkozat, amely már megalapozhatja a jogsértés megállapítását. Fontos e körben, hogy szerződés nemcsak kifejezett, írásbeli nyilatkozaton alapulhat, hanem ráutaló magatartással is köthető (megrendelés elküldése, teljesítés elfogadása, számla alapján kifizetés teljesítése).

A KDB gyakorlata e körben meglehetősen tág határokat vont meg: nemcsak magát a szerződéskötést értékeli jogtalan mellőzésként, hanem már az ahhoz vezető folyamatot is. Így ha a beszerző versenyeztetési, beszerzési eljárást indít, pedig közbeszerzési eljárást kellett volna, akkor már megállapítható a jogsértés. Ebben az esetben a jogsértés reparálható, a beszerzési felhívás megsemmisítésével a prevenció is megvalósítható, annak ellenére, hogy a KDB döntésmegsemmisítő jogköre kifejezetten a közbeszerzési eljárás során hozott döntésekre terjed ki.

c) A közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzését vizsgáló jogorvoslati eljárások rendszerint hivatalbóli kezdeményezésen alapulnak. A jogsértésről való tudomásszerzés általában a beszerzések, a kifizetések ellenőrzése alapján valósul meg, de közérdekű bejelentések is szolgálhatnak tudomásszerzési forrásként. Az sem példa nélküli azonban, hogy gazdasági szereplők nyújtanak be az érdeküket sértő beszerzésekkel szemben jogorvoslati kérelmet, de olyan esetek is említhetők, amikor a beszerzők saját beszerzéseik kapcsán fordultak a KDB-hez annak érdekében, hogy a jogsértésüket feltárják (ilyen esetben az együttműködés a beszerző javára értékelendő fontos körülmény lehet a bírság kiszabása körében).

d) Speciális eljárási kérdésekként vizsgálhatók a jogorvoslati eljárásokhoz kapcsolódóan az eljárási akadályok (elkésettség, ügyfélképesség vagy a hatáskör hiánya), az egyesítés, valamint a szerződéskötéssel érintettek teljes körének a jogorvoslati eljárásába történő bevonása a KDB részéről, hiszen alapvető jelentőségű az ügyféli jogok gyakorlásának biztosítása. Fontos továbbá a kérelemhez kötöttség és a tartalom szerinti elbírálás elvének érvényre juttatása, nevezetesen az, hogy a KDB egyrészt ne terjeszkedjen túl a kérelemben (kezdeményezésben) előadott kereteken (megjelölt feltételezett jogsértéseken), másrészt viszont érdemben elbírálja a megfelelően leírt kifogásolt döntéseket, cselekményeket, vagy a más módon tudomására jutott súlyos jogsértéseket. Az eljárás hivatalbóli kiterjesztése biztosítja a lehetőséget arra, hogy a KDB a kérelemben (kezdeményezésben) nem nevesített jogsértést is kivizsgáljon, feltéve, hogy annak törvényi feltételei fennállnak.

e) Rendkívül lényeges kérdés, hogy a jogalkotó milyen szankciókat rendel alkalmazni a jogellenes mellőzéssel érintett szerződések esetében. A gyors és hatékony jogorvoslat uniós irányelvi követelményéből adódóan egyrészt a semmisség jogkövetkezményét rendeli a jogalkotó alkalmazni, másrészt pedig a közigazgatási bírságot, amelyet valamilyen összegben kötelező kiszabni, és amely összeget mérlegelés eredményeként kell megállapítani. E mérlegelésnek meg kell felelni a törvényi követelményeknek (szempontoknak), továbbá figyelembe kell venni a bírósági joggyakorlat által kimunkált követelményeket is. A jogalkotó 2018-tól átalakította a semmisség megállapítására vonatkozó hatásköri szabályokat, így a semmisségi perek indítása helyett a KDB közigazgatási határozatban rendelkezhet a szerződés semmisségéről, valamint – a vonatkozó polgári jogi szabályok, elvek alkalmazásával – állást foglal az eredeti állapot helyreállíthatóságáról. Ha erre nincs lehetőség, vagy pedig kiemelkedően fontos közérdek áll fenn, és ebből adódóan a szerződés nem semmis, akkor további bírság kiszabása merül fel mint jogkövetkezmény. Azzal, hogy immár szükségtelen külön polgári per indítása, jelentősen rövidíthető az ilyen jogsértésekkel kapcsolatos eljárások időtartama, további felesleges költségek (perköltségek) váltak elkerülhetővé.

A szankciók körében felmerülhet az a kérdés is, hogy a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kötött szerződés esetében a szerződő gazdasági szereplő bírságolható-e, vagy pedig kizárólag a beszerző sújtható pénzügyi jogkövetkezménnyel. A joggyakorlatban – a vonatkozó EUB-ítélet alapján – a jogellenes szerződésmódosítás kapcsán a gazdasági szereplő is bírságolható, hiszen ő is részese a speciális jogviszonynak. Ez a megközelítés a jogellenes mellőzésre vonatkozó joggyakorlatba nem épült be, annak ellenére, hogy ebben az esetben is két fél közös megegyezése a kiindulópont. Ennek indoka az lehet, hogy a közbeszerzési kötelezettség megítélése elsősorban az ajánlatkérő ismeretei alapján lehetséges (például részekre bontás tilalmával érintett egyéb beszerzéseit és az egybeszámítás feltételeit ő ismerheti), a gazdasági szereplőtől összetettebb vizsgálatok nem várhatók el (például a Kbt. által szabályozott kivételek körében). Ezzel szemben, a perköltségre vonatkozó számításoknál már figyelembe vehető körülményként merült fel a gazdasági szereplő közreműködése is a bírósági gyakorlatban (a korábbi szabályozáson alapuló semmiségi perek kapcsán).

Összegző, záró megállapításként megfogalmazható, hogy számos közbeszerzési, közigazgatási és polgári jogi kérdéssel érintett terület a közbeszerzési eljárások jogtalan mellőzése: a megvalósuláshoz vezető út, a jogsértés feltárása és szankcionálása számos összetett kérdést felvet, amelyek megértéséhez a vonatkozó joggyakorlat elemzése hasznos támpontokat nyújthat.