Possibilities of dealing with lock-in situations ("technological dependency"), with special regard to negotiated public procurement procedures without prior publication on IT
Címszavak: lock-in, technológiai bezáródás, útfüggőség, HNT-eljárások, kizárólagos jog, szellemi tulajdonjog, műszaki-technikai sajátosság, reális alternatíva hiánya, alkalmazásfejlesztés, szoftvertámogatás, interoperabilitás, szabványok
Absztrakt
A hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárások (HNT-eljárás) vonatkozásában lock-in helyzetek alapvetően a Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pontja szerinti műszaki-technikai sajátosságok vagy védendő kizárólagos jogok tekintetében merülhetnek fel. Az ilyen helyzetekben lévő ajánlatkérők mozgástere megszűnik, vagy olyan jelentős mértékben beszűkül, amely nem teszi lehetővé versenyt biztosító közbeszerzési eljárásfajta alkalmazását, azaz a szerződő fél nyilvános verseny útján való kiválasztását. Az ajánlatkérők számos eszköz közül választhatnak, amelyekkel felszámolhatók, vagy éppen csak csökkenthetők a lock-in helyzetek káros hatásai. Az ilyen helyzetek felszámolása és a jövőbeni elkerülése nem csak a HNT-eljárásra vonatkozó joganyagot, hanem magát a közbeszerzési jogot is túlhaladja – figyelembe kell venni még elsősorban a szellemi tulajdonra vonatkozó jogot és az ajánlatkérő működését meghatározó számos egyéb előírást. Az uniós joggyakorlat a lock-in helyzetek felszámolását és a jövőbeni elkerülését vetíti előre, ugyanakkor ennek a joggyakorlatnak a tényleges érvényesülését sokszor aláássák az ajánlatkérő mozgásterét behatároló egyéb jogágak és szakpolitikák.
Abstract
In case of a negotiated procedure without prior publication (NPWP) lock-in situations may arise basically with regard to technical reasons or exclusive rights specified in Article 98 (2) c) of the PPA. The scope for manoeuvre of contracting authorities in such a situation is eliminated or significantly reduced to such an extent that it does not allow the use of a competitive type of procurement procedure, that is to say, the selection of the contractor by means of open competition. Contracting authorities can choose from a number of tools that can be used to eliminate or even reduce the harmful effects of lock-in. The elimination of such situations and their avoidance in the future goes beyond not only the legislation applicable to the NPWP, but also public procurement law itself – and it is also necessary to take into consideration, in particular, intellectual property law and a number of other regulations determining the operation of the contracting authority. The EU case-law foresees the elimination of lock-in situations and their avoidance in the future, however, the effective enforcement of this case-law is often undermined by other branches of law and policies that limit the contracting authority's room for manoeuvre.
Bevezetés
A hirdetmény nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárások (a továbbiakban: HNT-eljárások) jelentős részét az egyforrású beszerzési eljárások teszik ki, ezek közül is a legtöbb HNT-eljárást kizárólagos jogok védelmére és/vagy műszaki-technikai sajátosságokra alapítják az ajánlatkérők. A kizárólagos jogokra alapított HNT-eljárások ajánlatkérői számos esetben ún. lock-in helyzetben („útfüggőség”) vannak. A lock-in helyzetek és egyben a kizárólagos jogra alapított HNT-eljárások tipikus esete az, amikor az ajánlatkérő – egy potenciális HNT-eljáráshoz képest – korábban beszerez egy olyan alaprendszert, szoftvert, amely a későbbiekben megköveteli, hogy a rendszer gyártója, fejlesztője további szolgáltatásokat (pl. fejlesztés, támogatás, jogszabálykövetés) nyújtson az ajánlatkérőnek. A lock-in helyzeteket tipikusan az alapszerződésben foglalt szerződéses feltételek hozzák létre. E feltételek elsődlegesen szerzői jogi alapokon nyugszanak. Az alaprendszer (szoftver) beszerzését követően az ajánlatkérő „kényszerpályára”[1] kerül, más szóval technológiailag bezáródik és a kizárólagos jogok védelmére tekintettel jogszerűen csak a gyártó/fejlesztő által HNT-eljárás útján tudja a beszerzési igényét kielégíteni. A lock-in helyzetek lényegében azt jelentik, hogy egy hosszútávú függőségi viszony alakul ki egy gazdasági szereplő irányába.[2]
A lock-in helyzetek kialakulása és a későbbi fenntartása eredendően nem közbeszerzési jogi kérdés, ugyanakkor a HNT-eljárások jogalapjának az alátámasztása körében megkövetelt reális alternatíva hiányára vonatkozó feltétel vizsgálata körében nem kerülhető el a lock-in helyzet kialakulásához és fenntartásához kapcsolódó körülményeknek és intézkedéseknek a vizsgálata. A lock-in helyzetek közbeszerzési jogi szempontú vizsgálatának szükségességét mind a Közbeszerzési Hatóság (a továbbiakban: Hatóság) közleménye,[3] mind pedig az Európai Unió Bíróságának (a továbbiakban: EUB) ítélete[4] is megerősítette.
A jelenlegi cikk célja megvizsgálni a lock-in helyzetek szerepét a közbeszerzési jogban, különös tekintettel az informatikai tárgyú HNT-eljárásokra. A lock-in helyzetek alapvetően felszámolandók, az uniós törekvésekkel egyetértésben, de ez nem vezethet oda, hogy az ajánlatkérőnek minősülő szervezetek teljes mértékben elfordulhatnának a szellemi tulajdonjog által védett termékektől, szolgáltatásoktól. Ahogy a HNT-eljárások kivételes jellege megfogalmazásra került a releváns joganyagokban, úgy a szellemi tulajdonjog által védett szoftverek alkalmazása is kivételesen indokolható. Azonban az ajánlatkérőknek ezekben a kivételes esetekben is törekedniük kell arra, hogy olyan tág szerzői vagyoni jogokat szerezzenek, amelyek alapján később a karbantartás, támogatás körében minél nyíltabb versenyt biztosító közbeszerzési eljárásfajta alkalmazása útján tudják a kapcsolódó szolgáltatásokat beszerezni.
A jelenlegi cikk a lock-in helyzetek kialakulásához vezető informatikai és gazdasági körülmények rövid – elméleti – áttekintését követően a lock-in helyzetek jogi szempontú vizsgálatára szorítkozik. A lock-in helyzetek előnyös és hátrányos hatásainak a bemutatását követően a cikk – példálózó jelleggel, jogi szempontból – kiemel néhány módszert, amelyekkel kezelhetők a lock-in helyzetek. A széttöredezett szabályozás ellenére jelenleg is számos eszköz áll az ajánlatkérők rendelkezésére, amelyekkel kezelhetik a már fennálló lock-in helyzeteket, és amelyekkel adott esetben elkerülhetik a jövőbeli lock-in helyzetek kialakulását.
A lock-in helyzetek nem csak az informatika területén, a szoftverek vonatkozásában merülhetnek fel, hanem például pótalkatrészek, fogyó anyagok, vagy akár akadémiai, tudományos adatbázisok[5] körében is. A cikk további részei ugyanakkor alapvetően a leggyakoribb, szoftverekhez kapcsolódó lock-in helyzetekre koncentrálnak – ennek ellenére a cikk megállapításainak többsége a nem informatikai tárgyú jogügyletekre is megfelelően alkalmazható.
Lock-in helyzetek
Informatikai és gazdasági háttér
A lock-in helyzeteknek a kezelése során az első lépés a lock-in helyzetek mibenlétének és hatásainak a megismerése kell, hogy legyen. Így a lock-in helyzetek kezelése elméleti és gyakorlati oldalának az ismertetése előtt a cikk jelenlegi részében indokolt kitérni a lock-in helyzetek kialakulásához kapcsolódó informatikai, gazdasági és jogi szempontokra.
A lock-in helyzetek eredője az a tény, hogy a gazdasági szereplők alapvető érdeke az adott piaci szegmensben minél jelentősebb részesedést szerezni azáltal, hogy az egyedi ötleteiket termékek vagy szolgáltatások formájában értékesítik.[6] A termékeket, szolgáltatásokat jelentős időbeli, munkaerőbeli és pénzügyi erőforrásokat igénylő kutatási és fejlesztési folyamatok előzik meg. A kutatási és fejlesztési költségek megtérülése biztosításának legjelentősebb eszköze a késztermék, vagy szolgáltatás szellemi tulajdonjogi védelmének biztosítása. A szoftverek vonatkozásában ez a szellemi tulajdonjogi, pontosabban szerzői jogi védelem a szoftverek forráskódját érinti. A szoftverfejlesztőknek nem érdeke az, hogy bárki hozzáférjen az átaluk fejlesztett szoftverek forráskódjához, így a jog eszközeivel próbálják korlátozni a szoftverek többszörözését.[7] Egy szoftver kifejlesztésére fordított befektetés megtérülésének legbiztosabb módja, ha a fejlesztő a vásárlóival hosszútávú jogügyleteket tud kötni a szoftvere támogatására. Az ilyen jogügyletek alapvetően megfelelnek a cikk következő pontjaiban részletesebben ismertetett lock-in helyzeteknek.[8] A szellemi tulajdonjog szerepe mind a szoftverfejlesztői, mind pedig a vásárlói – különös tekintettel a potenciálisan ajánlatkérőnek minősülő közigazgatási szervezeti – oldalon nő. A közszolgáltatások egyre nagyobb köre helyeződik át a digitális térbe. Ennek következtében egyre több ajánlatkérőnél merül fel informatikai tárgyú beszerzési igény, például az üzemeltetett szoftverek továbbfejlesztésére, képességeinek a bővítésére, az állandóan változó jogszabályi követelményekhez való igazítására, vagy éppen csak a felmerülő hibák azonnali elhárítására.[9]
A lock-in helyzetek, másként megfogalmazva az ún. „technológiai bezáródás” azt a körülményt írja le, amikor a vevő, jelen esetben az ajánlatkérő mozgástere megszűnik, vagy jelentős mértékben beszűkül. Így az ajánlatkérő az alapszerződés időtartamát követően nincs abban a helyzetben, hogy másik szerződéses partner választása mellett döntsön – pontosabban ennek érdekében nyílt versenyt biztosító eljárásfajtát válasszon a beszerzési igényének a kielégítésére. Az Európai Bizottság (a továbbiakban: Bizottság) „A technológiai bezáródás ellen: nyílt IKT [információs és kommunikációs technológiák] ‑rendszerek kiépítése a szabványok alkalmazásának optimalizálása révén a közbeszerzésekben” című közleményében[10] (a továbbiakban: 2013-as bizottsági közlemény) rögzítette, hogy a lock-in helyzetek elsősorban az ajánlatkérők – jogi vagy technikai – információhiánya miatt alakulnak ki.[11] A HNT-eljárások vonatkozásában lock-in helyzetek alapvetően a műszaki-technikai sajátosságok vagy a védendő kizárólagos jogok tekintetében merülhetnek fel. A műszaki-technikai sajátosságok körében a különböző rendszerek interoperabilitásának, azaz együttműködőképességének a hiánya[12] okozhat lock-in helyzetet, míg a kizárólagos jogi védelem körében elsődlegesen a szellemi tulajdonjogi korlátok, hálózati hatások, szabványok, vagy éppen monopolpozíciók kiépülése vezethetnek lock-in helyzetekhez. A lock-in helyzetek kialakulhatnak spontán módon, de számos esetben tudatos, egyéni érdekeket előtérbehelyező vállalati stratégiai döntések eredményeként válnak versenykorlátozó elemekké.[13] A közgazdaságtanban a gyártók, fejlesztők oldaláról közelítve foglyul ejtésként, a vásárlók, ajánlatkérők oldaláról bennragadásként értelmezhetők az ilyen helyzetek.
A lock-in helyzetek alapvetően az ún. tulajdonosi szoftverek vonatkozásában alakulhatnak ki. A tulajdonosi szoftverek azok a szoftverek, amelyeknél a fejlesztők fenntartják maguknak a vagyoni szerzői jogi jogosultságokat.[14] Ahhoz, hogy jogi védelem kapcsolódjon az ilyen rendszerekhez, – technikai oldalról – azok forráskódját is zártan kell kezelni. Ezek a jogviszonyok alapvetően a fejlesztő és a végfelhasználó közötti licencszerződésekben kerülnek szabályozásra. A számos közös jellemző ellenére egy egyedi helyzetben annak a megítélése, hogy lock-in helyzetről beszélhetünk-e, csak az egyedi ténybeli és jogi körülmények részletes vizsgálata alapján dönthető el. A lock-in helyzetek számos ismérv alapján tipizálhatók, a szakirodalomban több különböző csoportosítás található.[15] A következő bekezdések ezek közül emelnek ki néhány lock-in csoportot.
A leggyakoribb eset, amikor a lock-in helyzetet a szellemi tulajdonjogi védelem – a HNT-eljárások szempontjából tipikusan – szerzői jogi rendelkezések idézik elő. A fentebb már említett információhiány fakadhat a szoftver forráskódjának a nem ismeréséből, továbbá a szükséges egyéb dokumentációk, szakértelem hiányából is. Az információkhoz kötődő akadályozó tényező lehet a szoftver által használt adatok szükségessége, továbbá az a körülmény, miszerint e szükséges adatok a szoftverből csak meghatározott, olyan speciális formátumban nyerhetők ki, ami nem teszi lehetővé az adatoknak más szoftverekkel való olvasását vagy felhasználását.
A technikai körülményeken túl lock-in helyzet állhat elő akkor is, ha az állam döntése folytán egy meghatározott szoftvert a közigazgatásban széles körben alkalmazni kell az állami szervezeteknek. A HNT-eljárásban releváns védendő kizárólagos jog ilyen esetekben közvetetten valamilyen jogalkotási aktusra vezethető vissza (pl. törvényre, kormányrendeletre, vagy kormányhatározatra). Továbbá az egyedi fejlesztésekkel maguk az ajánlatkérők is monopolhelyzetet idézhetnek elő a piacon, így magukat lock-in helyzetbe zárva. Ilyenkor az egyes állami szervezetek még abban az esetben sem képesek más gazdasági szereplő szolgáltatásait igénybe venni – az állam kötelező erejű döntése vagy a rendszer komplexitása miatt –, amennyiben más szolgáltatás mind költségeket, mind minőséget tekintve a kapcsolódó feladatok hatékonyabb elvégzését tenné lehetővé. Az állam kizárólagos jogosultságot eredményező aktusa alapján az egyébként nem jelentős piaci részesedéssel rendelkező gazdasági szereplő hosszútávon monopolhelyzetbe kerülhet. Ebben az esetben a lock-in helyzet már nem csak a kizárólagos jogosultságot közvetetten előidéző tételesjogi rendelkezésen alapul, hanem azt a piaci monopolhelyzet is megerősíti – vagy akár azon túl, továbbra is fenntarthatja, ha a jogszabályi környezet később megváltozik. A monopolhelyzet nem csak az ajánlatkérői (állami) döntés eredményeként alakulhat ki, lock-in helyzetet eredményezhet bármilyen, a piacon monopolhelyzetet elérő gazdasági szereplő magatartása is.
A lock-in helyzetek további típusa az ún. korai felhasználónak minősülő ajánlatkérő esetén alakulhat ki. Ebben az esetben az ajánlatkérő egy újonnan kifejlesztett szoftvert (vagy más technológiát) kezd el használni és a későbbiekben – az egyéb lock-in típusokra is tekintettel – nem képes függetlenedni a szoftvertől, vagy annak fejlesztőjétől. A korai felhasználáshoz kapcsolódó lock-in helyzet sajátosságát az adja, hogy az ilyen helyzetek többségében nem eredményeznek káros hatásokat az ajánlatkérő oldalán, sőt az új, innovatív technológia alkalmazásával akár a lock-in helyzet fenntartása az ajánlatkérő érdekét is szolgálhatja. Az ilyen típusú lock-in helyzet előnyei addig állnak fenn, amíg a tárgyi szoftver a piaci viszonyok között a legjobb választásnak minősül.[16]
A lock-in helyzetek között továbbá önálló csoportba sorolhatók azok a helyzetek, ahol csupán az átállási költségek irreális nagysága képes olyan hatást kiváltani, aminek az eredményeként az ajánlatkérő számára nem reális alternatíva egy új rendszer beszerzése, vagy a korábbi rendszer fejlesztőjétől különböző fejlesztő rendszerének az igénybevétele. Az átállási költségek körében ki kell emelni, hogy nem csak a pénzügyi költségek relevánsak, hanem a munkavállalók képzéséhez kapcsolódó egyéb költségek is. E körben hangsúlyozandó, hogy önmagában a magas átállási költségek is képesek lock-in helyzetet okozni, ugyanakkor ténylegesen a legtöbb lock-in helyzet nem egy meghatározott okon alapul, hanem a cikk jelen részében felsorolt okok egymás mellett – egymást erősítve – állnak fenn.
Jogi háttér
Annak ellenére, hogy a lock-in helyzetek bizonyos esetekben az előző részben kifejtett okok miatt különösebb jogi megalapozás nélkül is kialakulhatnak, a közbeszerzésekről szóló 2015. CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 98. § (2) bekezdés c) pontjához kapcsolódó lock-in helyzetek tipikusan kizárólagos jogok fennállása miatt alakulnak ki. A Kbt.-nek e jogszabályhelyen szereplő védendő kizárólagos jogra hivatkozó fordulata alapvetően a szellemi tulajdonjogokra utal,[17] így a következőkben indokolt röviden áttekinteni az e szempontból releváns szabályozást.
A szerzői jogról szóló szabályok, mind a szerző személyéhez fűződő, mind pedig a vagyoni jellegű jogok elsődlegesen a szerzői jogról szóló 1999. évi LXXVI. törvényben (a továbbiakban: Szjt.) találhatók. A szerzői jogi törvény alapján a szoftverek szerzői jogi védelem alatt állnak.[18] A szerzői jogviszony sajátossága, hogy az egyedüli jogosulton, azaz a szerzőn kívül minden más személy kötelezett. A szerzői jogi védelem következtében a szerzőtől különböző személy csak abban az esetben végezhet meghatározott, a szerzői jog által szabályozott cselekményeket (többszörözés, megjelenítés, futtatás, továbbítás, módosítás, nyilvános terjesztés), ha azt az Szjt. megengedi, vagy ha a szerző erre engedélyt ad. A szoftverekhez kapcsolódó engedélyekre vonatkozó rendelkezéseket alapvetően felhasználási, azaz licencszerződésekbe kell foglalni. A szerzői jog szerinti abszolút szerkezetű jogviszonyok tulajdonképpen relatív szerkezetű szerződéses jogviszonyokon alapulhatnak.[19]
A fentiek következtében a szerzői jogon alapuló törvényi védelem és az ezekhez kapcsolódó szerződéses rendelkezések hosszútávon lock-in helyzetek kialakulásához vezethetnek. Ugyanakkor fontos kiemelni, hogy önmagában a szerzői jog érintettsége nem vezet automatikusan a Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pontja szerinti HNT-eljárás jogszerű alkalmazhatóságához. A jogügyleteket – pontosabban az azokat megalapozó szerződéseket és további iratokat – érdemben kell vizsgálni és ki kell térni a szerződéses feltételeknek és az Szjt. előírásainak az együttes értelmezésére. Például figyelembe kell venni az Szjt. 59. §-át is, amely szerint eltérő megállapodás hiányában a szerző kizárólagos joga nem terjed ki a többszörözésre, az átdolgozásra, a feldolgozásra, a fordításra, a szoftver bármely más módosítására – ideértve a hiba kijavítását is –, valamint ezek eredményének többszörözésére annyiban, amennyiben e felhasználási cselekményeket a szoftvert jogszerűen megszerző személy a szoftver rendeltetésével összhangban végzi.[20]
A HNT-eljárások megalapozottságának lényegi eleme a licenciaszerződés vizsgálata, tekintettel arra, hogy a szerződési jog többnyire diszpozitív rendelkezéseket foglal magában, így a szerződő feleknek igen nagy mozgásterük van a szoftver felhasználási körülményeinek a meghatározásában. Általánosságban megállapítható, hogy a licenciaszerződésekben meghatározott feltételek versenykorlátozó hatással rendelkeznek, továbbá a felek célja a licenciaszerződéssel a kizárólagos helyzet fennállásának hosszútávú biztosítása.[21]
A közbeszerzési jog célja – a szerzői jogi védelemmel részben ellentétes módon – a minél szélesebb körű, nyílt verseny biztosítása a piacon. A szellemi tulajdonjogi védelem – és adott esetben az ebből következő lock-in helyzet – szembe kerül a versenyjognak és szűkebb körben a közbeszerzési jognak az alapelveivel.
A HNT-eljárás a versenyre gyakorolt káros hatásai miatt csak meghatározott esetekben és kivételes – konkrétan, zárt felsorolásban szereplő – körülmények között alkalmazható.[22] A Kbt. 49. § (2) bekezdése szerint – összhangban az uniós irányelvi szintű szabályozással[23] – HNT-eljárás csak a Kbt.-ben meghatározott feltételek fennállása esetén folytatható le. E feltételeket a Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pontja tartalmazza. A szerződés műszaki-technikai sajátosságok vagy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy meghatározott gazdasági szereplővel köthető meg, feltéve, hogy az ajánlatkérő számára nem létezik reális alternatíva beszerzési igényének kielégítésére, és a verseny hiánya nem annak a következménye, hogy a közbeszerzés tárgyát a versenyt indokolatlanul szűkítő módon határozták meg. A Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pontja körében az ajánlatkérőknek elsődlegesen be kell tudniuk kellőképpen azonosítaniuk a beszerzési igényüket, majd ez alapján alá kell tudniuk támasztani a közbeszerzés tárgya meghatározásának – azaz a versenyszűkítésnek – az indokoltságát. Ezt követően igazolni kell a védendő kizárólagos jog és/vagy a műszaki-technikai sajátosság fennállását, valamint az ajánlatkérőnek részletesen (számszakilag) alá kell támasztania, hogy a beszerzése megvalósításának nincs reális alternatívája.
HNT-eljárás jogszerű alkalmazására csak az előbbi konjunktív feltételek[24] teljesülése esetén van lehetőség, ugyanakkor meg kell említeni azt a döntőbizottsági határozatot is, amely rögzítette, hogy „az ajánlatkérőnek – a kizárólagos jog fennállása esetén – nem csak joga, hanem kötelessége is e hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás lefolytatása, mivel bármely más, a versenyt akár korlátozott mértékben is biztosító eljárásfajta esetén nem lenne biztosított, hogy a szerződés a kizárólagos jog jogosultjával kerüljön megkötésre.”[25] Fontos hangsúlyozni, hogy e döntőbizottsági megállapítás nem mentesíti az ajánlatkérőt az előző konjunktív feltételek teljesítése alól. Előállhat az a helyzet, hogy a szigorú közbeszerzési jogi feltételek nem teljesülése miatt végülis annak ellenére nem kerülhet sor HNT-eljárás lefolytatására, hogy önmagában a szellemi tulajdonjogi szempontból fennáll az abszolút szerkezetű jogviszony.
Lock-in helyzetek hatásai
A technikai és/vagy a jogi feltételek fennállása miatt kialakuló lock-in helyzetek eredményeként – nem csak – a közbeszerzési piacon szűkülhet a verseny, a termékek ár-érték aránya torzulhat, valamint a különböző informatikai rendszerek közötti együttműködőképesség jelentős mértékben romolhat, ezek a közszolgáltatások színvonalának csökkenéséhez vezethetnek. Továbbá a lock-in helyzetek miatt fennáll annak a kockázata, hogy a kizárólagos helyzetben lévő gazdasági szereplő a magatartásával veszélybe sodorja az ajánlatkérő közfeladatainak ellátását.[26]
A lock-in helyzetek hatásai körében alapvetően a verseny biztosítására, az alacsonyabb árak elérésére és a kevésbé kitett, biztonságosabb ügymenet biztosítására vonatkozó érdekek ütköznek egymással. A lock-in helyzetben lévő ajánlatkérők és gazdasági szereplők vonatkozásában nem érvényesülnek a piaci verseny olyan jelentős előnyei, mint a minőség állandó javulása és a költséghatékonyság.[27] Továbbá az interoperabilitás hiánya már önmagában jelentős mértékben torzítja a piaci versenyt. A lock-in hatás következtében a szoftverek – és a szoftvertámogatások – piacán nem tud tényleges verseny kialakulni, ez a piaci torzulás nem csak az ajánlatkérők, hanem a gazdasági szereplők szemszögéből nézve is jelentős károkat tud okozni.
A gazdasági szereplők szemszögéből nézve a vásárlók (ajánlatkérők) „bezárása” ideális alternatívája lehet a versenyben maradáshoz elengedhetetlen gyors és állandó innovációnak.[28] A jelenlegi piaci, gazdasági viszonyok között, különösen a szoftverek piacán a lock-in helyzetek kialakítása nélkül elengedhetetlen, hogy a gazdasági szereplők, azaz a fejlesztők állandóan alkalmazkodjanak a legújabb, legmodernebb technológiákhoz. Ebből a szempontból magától értetődőnek tűnik, hogy a gazdasági szereplők kihasználják mind a technikai, mind pedig a jogi eszközeiket annak érdekében, hogy minél hosszútávúbb jogügyleteket kössenek, akár annak árán is, hogy lock-in helyzeteket alakítanak ki. Ugyanakkor az már korántsem magától értetődő, hogy a lock-in helyzetek következtében beszűkülő piacokon kialakuló ellentétek ne sértenék a lock-in helyzeteket előidéző gazdasági szereplők érdekeit is.[29]
A releváns kutatások nem tudták alátámasztani azt az egyébként elterjedt feltételezést, hogy a lock-in helyzeteket kialakító és fenntartó gazdasági szereplők nagyobb profitot tudnak elérni, mint azok akik a tényleges piaci versenyben értékesítik termékeiket/szolgáltatásaikat.[30] A lock-in helyzetek a nagyobb befolyással bíró, monopolhelyzetben lévő gazdasági szereplők számára kétség kívül előnyösebbek, azonban a kisebb gazdasági szereplők szempontjából ugyanolyan szintű káros versenytorzító hatással járnak, mint amik az ajánlatkérőket érik.[31] Továbbá az új technológiák, innovációk terjedését is hosszútávon korlátozzák a lock-in helyzetek.[32] A gazdasági szereplők szemszögéből továbbá megfontolandó, hogy a lock-in helyzetek kialakítása (tulajdonosi szoftverek fejlesztése) helyett inkább az innovációra és a különböző rendszerek együttműködőképességének a javítására, az adatok minél könnyebben történő exportálására és importálására fordítsák az erőforrásaikat.[33]
Az innovatív fejlesztések eredményeinek hasznosítása körében rögzíthető, hogy a szellemi tulajdonjogok kialakítása és megőrzése – vagy ennek akár csak a lehetősége – alapvető és lényeges eleme az uniós jognak – az esetleges hosszútávú káros hatások ellenére is. A szellemi tulajdonjogok megfelelő alkalmazásának – és így a szellemi tulajdonjogi védelem, valamint a lock-in helyeztek elkerülésének igénye közötti egyensúly megtalálásának – a jelentőségét és e kérdés aktualitását jól mutatja az, hogy a 2014-es közbeszerzési irányelvek felülvizsgálata keretében[34] a Bizottság is külön figyelmet fordít a szellemi tulajdonjogok közbeszerzési eljárásokban történő alkalmazásának vizsgálatára.[35]
Az ajánlatkérők szemszögéből közelítve elsődlegesen a magasabb költségek és a szolgáltatások hatékonyságának romlása jelentkezhet, továbbá felmerülhet, hogy a gazdasági szereplő kihasználja a jelentősebb piaci pozícióját, így az ajánlatkérő kevésbé tudja az érdekeit érvényesíteni. E hátrányok ugyanakkor nem érintik az ajánlatkérők számára legtöbb esetben nélkülözhetetlen olyan szolgáltatásokat, mint a szoftverek mögött álló megbízható fejlesztői támogatás. Az informatikai rendszerek stabil működése, a kockázatok minimalizálása a közszolgáltatások vonatkozásában létfontosságú.
Az ajánlatkérők többsége a tulajdonosi szoftverek mellett nyílt forráskódú szoftvereket is használ, ugyanakkor az ilyen szoftverek legnagyobb előnyének számító gyártófüggetlenség egyben a hátránya is. Amennyiben egy nyílt forráskódú szoftver meghibásodik, abban az esetben az ajánlatkérő nem tudja továbbhárítani a felmerülő technikai és jogi felelősséget a szoftver fejlesztőjére, hanem saját magának kell gondoskodnia a hiba feltárásáról és megoldásáról.[36]
A lock-in helyzet, azaz a hosszútávú függőségi kapcsolat egy gazdasági szereplővel tagadhatatlanul előnyös is lehet az ajánlatkérő számára, amennyiben a gazdasági szereplő nem él vissza a helyzetével, ésszerű feltételeket és árakat szab a szolgáltatása vonatkozásában.[37] Ilyen helyzetben az ajánlatkérőnek folyamatosan figyelemmel kell kísérnie a piaci körülményeket, annak érdekében, hogy a piacon nem található-e olyan szolgáltatás, amely beszerzése előnyösebb lenne az ajánlatkérő számára. Az esetleges későbbi HNT-eljárás reális alternatíva hiányára vonatkozó feltétele teljesítésére tekintettel célszerű lehet az ilyen vizsgálatoknak, kutatásoknak a részletes, írásos dokumentálása.
A lock-in helyzet melletti és elleni érvek összevetése alapján megállapítható, hogy az különleges esetekben előnyös lehet mind a gazdasági szereplőnek, mind pedig az ajánlatkérőnek, ugyanakkor ez a felállás a helyzeteknek csak igen csekély részében alakul így. A lock-in helyzetek még akkor is, ha a közvetlenül érintett felek számára előnyösek is, társadalmi szempontból mindig nemkívánatos következményekkel járnak. Emiatt végső soron minden esetben célszerű arra törekedniük az ajánlatkérőknek, hogy felszámolják a már fennálló lock-in helyzeteket és elkerüljék új helyzetek kialakulását. A lock-in helyzetek kezelésére számos példát lehet találni mind a gyakorlati útmutatásokat tartalmazó soft-law anyagokban, mind pedig a témával foglalkozó szakirodalomban. A következő rész ezek alapján gyűjti össze a lock-in helyzetek kezelésére szolgáló leggyakoribb módszereket.
Lock-in helyzet kezelésének lehetőségei
Annak ellenére, hogy az ajánlatkérők lehetőségei behatároltak mind a piac, mind pedig a jog által, ez nem jelenti azt, hogy ne állna rendelkezésükre számos eszköz a lock-in helyzetek felszámolására, vagy adott esetben a lock-in hatások mérséklésére. A lock-in helyzetek elkerülésének legalapvetőbb módszere egybeesik a közbeszerzési jog azon alapvetésével is, miszerint az ajánlatkérőknek arra kell törekedniük, hogy minél szélesebb versenyt generáljanak, azaz minél több ajánlat érkezzen be a felhívásokra. Minél jobban érvényesül a piaci verseny, annál valószínűtlenebb, hogy lock-in helyzet alakul ki.[38]
A HNT-eljárásokkal kapcsolatban elsődlegesen a már fennálló lock-in helyzetek kezelésének igénye merül fel, ugyanakkor a legjobb módszer a megelőzés, így elkerülve a későbbiekben a lock-in helyzeteket a HNT-eljárások körében. Erre tekintettel a cikk jelenlegi része mind a már fennálló helyzetek kezelésére, mind pedig az új lock-in helyzetek elkerülésére is kitér.
A lock-in helyzetek elkerülése, vagy felszámolása érdekében elengedhetetlen részletes és hosszútávú terveket készíteni és előzetes vizsgálatokat végezni. A legtöbb lock-in helyzetet nem lehetséges egy-két éven belül felszámolni, így a kezelés költségeit – mind a pénzügyi, mind az egyéb költségeket – több évre előre el kell osztani és figyelembe venni a mindennapi működés tervezése során is. A tervezés első lépése a tárgyi rendszer, szoftver megértése, teljeskörű feltérképezése kell, hogy legyen. Sok esetben egy már akár évtizedek óta működő és folyamatosan továbbfejlesztett rendszer tényleges ismerete nem tekinthető alapvetésnek, sokszor nem állnak rendelkezésre a szükséges dokumentációk. Ebben az esetben önmagában a rendszer megismerésének is jelentős költségvonzata lehet. Ezek a költségek egy éves költségvetés keretében nem kezelhetők, hanem az ajánlatkérőnek előre meg kell terveznie, hogy több évre lebontva, az adott évben milyen intézkedéseket engedhet meg magának. A sikeres megvalósítás érdekében célszerű már a tervezés folyamatába is bevonni minden érintett szervezeti egységet – mind az informatikai, mind pedig a jogi szakterületről.
Az új lock-in helyzetek kialakulását leghatékonyabban úgy lehet elkerülni, ha az ajánlatkérő már a közbeszerzési eljárás versenyeztetés szakaszában számításba veszi a lock-in helyzetek kialakulásának okait és lehetséges hatásait. A közbeszerzési dokumentumokban rögzíteni szükséges a szerződés teljesítéséhez kapcsolódó ismeretanyag (teljeskörű dokumentáció) átadásának a követelményét, a fedezet és a becsült érték számításakor figyelembe veendők az esetleges lock-in helyzet felszámolásának a költségei is, továbbá előírható, hogy az ajánlattevő az ajánlatában tüntesse fel a kapcsolódó szerzői vagyoni jogok megváltásának költségét is. Az ajánlatkérőknek továbbá célszerű elkerülni az olyan műszaki leírás készítését, amely egy nagy komplex rendszer kiépítéséhez vezet, e helyett kisebb részekből, modulokból álló rendszereket praktikus bevezetni. Ugyanakkor a modulok vonatkozásában elengedhetetlen kitérni olyan előírásokra is, amelyek biztosítják a modulok együttműködőképességét más gyártó termékeivel, vagy szolgáltatásaival. Az interoperabilitás – többek között – biztosítható nyílt forráskódú szoftverek,[39] vagy szabványok[40] alkalmazásával.
A műszaki leírás összeállítása mellett a szerződéses feltételek kialakítása közben is figyelemmel kell lenni a lock-in helyzetek elkerülésére. Az ajánlatkérőknek lehetőleg olyan szerződéses feltételeket kell alkalmazni, amelyek biztosítják saját maguknak a szerzői vagyoni jogok megszerzését. A lock-in helyzetek szempontjából jelentős kockázatot jelent, ha a szoftvertámogatási szolgáltatások szempontjából jelentős, a forráskódhoz kapcsolódó felhasználási jogok nem kerülnek átadásra az ajánlatkérő számára.[41] Az ilyen szerződéses feltételek nagy valószínűséggel árnövelő hatással járnak, ugyanakkor a releváns felhasználási jogoknak csak a részleges megszerzése is jelentős mértékben csökkentheti a későbbiekben a lock-in hatást.
A már fennálló lock-in helyzetek kezelése körében is első lépésként átfogó tervet kell készíteni, annak érdekében, hogy hosszútávon, a költségeket szétosztva és minimalizálva az ajánlatkérő meg tudjon szabadulni a lock-in helyzettől. Először fel kell mérni nem csak az alternatív fejlesztőket, lehetőségeket, hanem a lock-in helyzetben lévő gazdasági szereplő álláspontját is. A lock-in helyzetek felszámolása egy hosszútávú folyamat, amely első lépéseként meg kell próbálni csökkenteni a lock-in hatást azáltal például, hogy a tárgyi rendszer egyes elemei vonatkozásában szabványosítani kell annak működését – tekintettel arra, hogy a lock-in helyzetek gyakran több modulból álló komplex rendszereken alapulnak. Az ajánlatkérő megkísérelheti fokozatosan leépíteni az adott rendszertől, vagy a rendszer fejlesztőjétől való függőségi viszonyát azzal, hogy az adott szoftvert egyre kevesebb szervezeti egysége használja, vagy egyre több támogatási feladatot saját maga az ajánlatkérő végez el (feltéve, hogy a kapcsolódó szellemi tulajdonjog ez utóbbit lehetővé teszi).
Továbbá, amennyiben egy informatikai rendszert több állami szereplő/ajánlatkérő használ, fontos, hogy ezek a szereplők kapcsolatban legyenek egymással és a fejlesztő felé a fellépésük egységes legyen. Ennek érdekében a hasonló területen tevékenykedő ajánlatkérőknek célszerű kihasználni minden lehetőséget a kapcsolatépítésre és az együttműködésre, akár saját szervezésű események (pl. konferenciák) útján, vagy éppen a gazdasági szereplők által szervezett konferenciákon való részvétellel.[42] Sok esetben a fejlesztők önmagukban is jelentős piaci szereplők és így a termékeik, szolgáltatásaik tekintetében meghatározó befolyást képesek gyakorolni az egyes ajánlatkérőkre. Ugyanakkor, amennyiben a gazdasági szereplő bevételeinek meghatározó részét közbeszerzésekből nyeri, akkor egy egységes ajánlatkérői fellépés megfordíthatja a befolyási viszonyokat és így lehetővé válik a közérdek érvényesítése az egyes gazdasági szereplők magánérdekeivel szemben. Ez a lehetőség alkalmas arra, hogy a gazdasági szereplő monopóliumán alapuló lock-in helyzeteket fel lehessen számolni.
A szellemi tulajdonjoghoz kapcsolódó kizárólagos jogon alapuló helyzetekben az ajánlatkérők megkísérelhetik a vagyoni jogok megváltását, vagy ha erre nincs lehetőség, akkor a felhasználási jogok minél szélesebb körű megszerzését. A technikai sajátosságokhoz kapcsolódó együttműködési képesség hiányán alapuló lock-in helyzetek tekintetében e helyzetek alternatívája a teljes rendszer lecserélése lehet. Ugyanakkor az ehhez kapcsolódó költségek miatt ez a megoldás tipikusan nem reális alternatíva az ajánlatkérők számára. A teljes rendszer lecserélése helyett ebben az esetben is lépéseket tehet az ajánlatkérő annak érdekében, hogy minél alaposabb ismeretekkel, szakértelemmel rendelkezzen a saját rendszere vonatkozásában és fokozatosan cserélje le azt például egy olyan rendszerre, amely szabványokon alapul, így elkerülve a hibaelhárítási és fejlesztési feladatokhoz kapcsolódó lock-in hatásokat. Az interoperabilitás elérésének egyik módja, ha a tulajdonosi szoftvernek minősülő alaprendszerhez az ajánlatkérő interfészeket készíttet, amelyek lehetővé teszik a különböző rendszerek adatcseréjét. Az olyan lock-in helyzetek vonatkozásában, ahol az ajánlatkérő korai felhasználónak minősül és adott esetben ez a helyzet előnyös az ajánlatkérőnek, a helyzet kezelésének első – és akár utolsó – lépése annak a vizsgálata, hogy az eredeti beszerzéshez kapcsolódó előnyök továbbra is fennállnak-e.
A szakirodalomban és a gyakorlatban alapvetően a lock-in helyzetek teljes felszámolásának igénye és kezelése merül fel, ugyanakkor számos olyan eszköz is rendelkezésre áll, amely nem szünteti meg teljes mértékben a kapcsolatot a megrendelő és a fejlesztő között, mégsem lesz szükséges minden évben, minden kisebb szoftverkövetési és támogatási feladat vonatkozásában igénybe venni a fejlesztő szolgáltatásait, e helyett ezeket a feladatokat maga a megrendelő is elvégezheti. A közbeszerzési eljárások által érintett szoftverek a legtöbb esetben jelentősen ki vannak téve az éppen aktuális jogi szabályozásnak, amely éves szinten is változhat. Ezek alapján nem nevezhető rendkívülinek, hogy egy szoftver jogszabálykövetésére adott esetben évente, vagy akár félévente szükség van. Ideális esetben az ilyen szoftverek, programok üzemeltetésével megbízott ajánlatkérők rendelkeznek legalább olyan szintű informatikai szakmai ismeretekkel (ilyen szaktudással rendelkező szakemberekkel), ami lehetővé teszi a számukra a szoftverhez kapcsolódó beszerzési igényük meghatározását, valamint a szükséges közbeszerzési eljárások megfelelő előkészítését, majd a teljesítés ellenőrzését.
Tendenciák, gyakorlat
Uniós szint
A közbeszerzési jog szerepe az elmúlt években egyre jobban tágult, mára már egyáltalán nem nevezhető egyszerű adminisztratív eszköznek, hanem sokkal inkább a különböző szakpolitikai problémák (például klímaváltozás, digitalizáció, közlekedés, ellátásbiztonság) megoldására szolgáló – komplex jogszabályi rendszerbe illeszkedő – eszközként tekintenek rá a jogalkotók.[43] A legtöbb szakpolitikai céllal összhangban van a cikk tárgyát képező lock-in helyzetek felszámolásának az igénye, ugyanakkor a rövid és a hosszútávú szakpolitikai célok jelentős mértékben befolyásolhatják a lock-in helyzetek kezelhetőségét.[44]
A technológiai bezáródásnak vagy akár csak beszűkülésnek a problémája uniós szinten már 2010-ben megjelent a Bizottságnak „Az európai digitális menetrend” című közleményében.[45] Ezt követően pedig a Bizottság egyre konkrétabb lépéseket tett a lock-in helyzetek elkerülése, vagy akár csak a lock-in hatások mérséklése érdekében.
A Bizottság a 2013-as bizottsági közleményében alapvetően azt javasolta az ajánlatkérők számára, hogy a gyártófüggő informatikai rendszereiket cseréljék le szabványalapú rendszerekre. A 2013-as bizottsági közleményben hivatkozott felmérések szerint ugyanakkor jelentős nehézségeket jelentett az ajánlatkérők számára az, hogy nem rendelkeznek megfelelő szakértelemmel a szabványokra való hivatkozások beépítésére a releváns dokumentációkba. Az ajánlatkérők nem voltak képesek eldönteni, hogy számukra melyik a megfelelő szabvány. E hiányosságok pótlására több tagállamban (például Franciaországban, Olaszországban, vagy Hollandiában) olyan gyakorlati útmutatókat, jegyzékeket hoztak létre, amelyeket az ajánlatkérők közvetlenül felhasználhatnak az eljárásaik során.
A tagállami szintű segédanyagokon túl a Bizottság a 2013-as közleménye mellé készített egy saját útmutatót is a szabvány alapú informatikai rendszerek beszerzéséhez[46] (a továbbiakban: 2013-as bizottsági útmutató). A 2013-as bizottsági útmutató azon kívül, hogy az informatikai beszerzések vonatkozásában azonosítja az ajánlatkérők főbb nehézségeit, már bevált gyakorlati megoldások, példák és szövegszintű javaslatok összegyűjtésével igyekszik elősegíteni a lock-in helyzetek elkerülését. Az útmutató – többek között – kitér a tervezés fontosságára, a szabványokhoz kapcsolódó nyilvántartások szükségességére és előnyeire, a hosszútávú költségtervezésre vagy éppen a piaccal való kapcsolattartás jelentőségére. Azonban e dokumentum is hangsúlyozza, hogy a lock-in helyzeteket önmagában egy ajánlatkérő feltehetően nem képes kezelni, e helyett ágazati és szervezeti szintű tervezés és megoldások szükségesek.[47]
A lock-in helyzetek egyik leggyakoribb okának számító interoperabilitás jelentősége az elmúlt években sem csökkent, sőt egyre hangsúlyosabb lett, egyre több ágazatban jelent meg ennek az igénye. A lock-in helyzetek elkerülésének és a nyílt szabványok kidolgozásának igénye jelenik meg az Európai Parlamentnek az Európai számításifelhő-kezdeményezésről szóló 2017. február 16-i állásfoglalásában. A lock-in helyzetek felszámolása az Európai Parlamentnek és a Tanácsnaka méltányos adathozzáférésre és -felhasználásra vonatkozó harmonizált szabályokról, valamint az (EU) 2017/2394 rendelet és az (EU) 2020/1828 irányelv módosításáról szóló 2023/285/EU rendeletében[48] is megjelenik a szolgáltatóváltási díjak eltörlésének egyik okaként.[49] Továbbá az Európai Parlamentnek és a Tanácsnak a közszféra Unión belüli magas szintű interoperabilitását biztosító intézkedések meghatározásáról szóló 2024/903/EU rendelete[50] rögzíti, hogy a határokon átnyúló együttműködési képesség fejlesztése érdekében decentralizált megközelítést kell előnyben részesíteni a tagállami digitális infrastruktúrák kialakításakor. Az infrastruktúrák közötti együttműködés érdekében pedig biztosítani kell, hogy a különböző rendszerek képesek legyenek az egymással való adatcserére.[51] Ebben a témában a legfrissebb hírek és gyakorlatok a Bizottság „Interoperable Europe” kezdeményezésének a honlapján[52] érhetők el.
Magyar nemzeti szint
A Bizottság a HNT-eljárások vonatkozásában már 2018 óta kifogásolja, hogy ez, a versenyt jelentős mértékben korlátozó közbeszerzési eljárásfajta is hozzájárul a lock-in helyzetek fenntartásához. Ebben a körben – az uniós szintű joganyagokhoz hasonlóan – nemzeti szinten is megjelent annak az igénye, hogy a lock-in hatásokat mérsékelni kell a HNT-eljárások vonatkozásában. Erre a joggyakorlat szintjén a Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pontjában található reális alternatíva hiányához kapcsolódó feltétel keretében nyílik lehetősége az ajánlatkérőnek – és a törvényességi ellenőrzésen keresztül közvetetten a Hatóságnak. A reális alternatíva hiányára vonatkozó feltétel keretében a lock-in kötöttségtől való szabadulásnak mind a jogi, mind pedig a technikai szempontú kezelésére ki kell térnie az ajánlatkérőnek.
A magyar kormány 2018-ban rendeleti szinten szabályozta az egységes Állami Alkalmazás-fejlesztési Környezetet és az Állami Alkalmazás-katalógust (a továbbiakban: ÁAFK rendelet).[53] Az ÁAFK rendelet – többek között – egységes állami követelményeket határozott meg az alkalmazásfejlesztésekre és alkalmazás-továbbfejlesztésekre. E rendelet hatálya alapvetően a kormány irányítása vagy felügyelete alá tartozó költségvetési szervekre terjed ki. Az ÁAFK rendelet hatálya alá tartozó költségvetési szerveknek az alkalmazásfejlesztésre irányuló beszerzéseiket főszabály szerint az állami alkalmazás-fejlesztési környezet[54] igénybevételével kell elvégezniük. Az ÁAFK rendelet gyakorlati alkalmazhatóságának elősegítése érdekében a Hatóság 2021-ben közleményt adott ki a lock-in helyzetek kezeléséről a HNT-eljárások ellenőrzésével kapcsolatban[55] (a továbbiakban: 2021-es hatósági közlemény). A 2021-es hatósági közleményben a Hatóság kiemelte, hogy kifejezetten a lock-in helyzetek visszaszorítása érdekében a Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pontja szerinti HNT-eljárások ellenőrzése során az ÁAFK rendelet 5. § (4) bekezdése szerinti tanúsítvány meglétét is vizsgálja. A tanúsítvány azt bizonyítja, hogy a digitális szolgáltatások felügyeletét ellátó szerv[56] felmentést adott az alkalmazás-továbbfejlesztés tekintetében az ÁAFK rendelet kötelező igénybevétele alól, mivel az alapfejlesztéshez kapcsolódó szerzői jogok jelentősen hátráltatnák vagy ellehetetlenítenék a tárgyi alkalmazás továbbfejlesztését.[57] Továbbá a 2021-es közlemény kiemelte, hogy a reális alternatíva hiánya jogalapi fordulat vizsgálata során szigorúbb megközelítés alkalmazása indokolt, figyelemmel a lock-in helyzet által okozott esetleges többletköltségekre.
A Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pontjában szereplő védendő kizárólagos jog tipikus esetben, – de nem kizárólagosan – szellemi tulajdonjogot, például szerzői jogot jelent. Ugyanakkor nem minden szellemi tulajdonjogi jogintézmény fennállása eredményez automatikusan kizárólagossági helyzetet. A kizárólagos helyzethez az is szükséges, hogy „a kizárólagos jog »dinamikája«, gyakorlása is monopoljellegű legyen”.[58] A szoftver beszerzésekor a vizsgálat tárgyát a forráskódhoz kapcsolódó előírások, szerződéses feltételek képezik, mivel a forráskód tekinthető az eredeti műpéldánynak.[59]
A lock-in helyzetek megfelelő kezelését az ajánlatkérő alapvetően az üzleti/szakterületi igényt tartalmazó irat, az igényspecifikáció, a megvalósíthatósági és a rendszerbeilleszthetőségi dokumentáció csatolásával, valamint ezek részletes bemutatásával tudja alátámasztani. Az ajánlatkérők helyzetét jelentős mértékben elősegíti továbbá az, ha az alaprendszer beszerzését piackutatás előzte meg, ugyanakkor ideális esetben ennek a piackutatásnak ki kell terjednie – az adott HNT-eljárásban releváns – támogatási vagy üzemeltetési szolgáltatásra is.
Tételesen vizsgálni kell és el kell különíteni azokat a feladatokat, amelyekre kiterjed a védendő kizárólagos jog vagy a műszaki-technikai sajátosság. Az alapszerződésben egyértelműen rögzíteni kell a kizárólagos jog vagy a műszaki-technikai sajátosság hatályát. Továbbá a védendő kizárólagos jognak és/vagy a műszaki-technikai sajátosságnak a közbeszerzés tárgyának egészére vonatkozóan fenn kell állnia.[60] A későbbi félreértések elkerülése érdekében célszerű lehet az esetleges alapszerződésekből kihagyni – és külön dokumentumban szabályozni – az olyan elemeket (technológiákat), amelyekre a licencadónak (nyertes ajánlattevőnek) a védendő kizárólagos joga nem terjed ki.[61]
A jogalap alátámasztása körében ki kell térni a rendszer bevezetéséhez kapcsolódó alapszerződésre és minden később létrejött jogügyletre, amely a HNT-eljárás tárgyához kapcsolódik. Az alapszerződésben konkrétan meg kell jelölni a kizárólagos jogosultság alapját képező rendelkezést, továbbá a későbbi jogügyletek alapját képező dokumentumokkal igazolni szükséges, hogy a kizárólagossági helyzet és a reális alternatíva hiánya mint körülmény a rendszer bevezetése, az alapszerződés megkötése óta folyamatosan fennáll a HNT-eljárás megindításának időpontjáig.
A reális alternatíva hiányának igazolása körében az ajánlatkérőnek számításokkal alátámasztva be kell tudnia mutatni, hogy mennyibe kerülne egy új, az ajánlatkérő igényeinek mindenben megfelelő szoftver/rendszer bevezetése (a használt licenc alapján működő szoftverelem esetleges lecserélése más gyártó termékére milyen költségeket vonna maga után). A reális alternatíva hiányára vonatkozó feltétel körében tett ajánlatkérői nyilatkozatoknak továbbá minden esetben számszerűen alátámaszthatónak kell lennie és ezeket a törvényességi ellenőrzés során a Hatóság rendelkezésére kell bocsátani. Továbbá ki kell térni arra, hogy az ajánlatkérő milyen módszert használt a számítások elvégzésekor és milyen adatokat vett figyelembe a számítások alapjául. A számítások alapjául szolgálhatnak például piackutatás vagy indikatív ajánlatkérés keretében megismert adatok.
A reális alternatíva hiányára vonatkozó feltétel alátámasztása körében célszerű kitérni azokra a konkrét (pl. a forráskód megszerzésére irányuló) korábbi intézkedésekre is, amelyek az adott esetben fennálló lock-in helyzet megszüntetésére irányultak.
Az EUB a 2025. január 9. napján kelt C-578/23. sz. Cseh Köztársaság Pénzügyi Főigazgatósága kontra Cseh Köztársaság Versenyhivatala ügyben hozott ítéletével[62] megerősítette a Hatóság azon – már az ítélet meghozatala előtt is érvényesülő – gyakorlatát, amely szerint a HNT-eljárások törvényességi ellenőrzése kiterjed a tárgyi rendszer/szoftver bevezetése (alapszerződés) körülményeinek a vizsgálatára, valamint a bevezetés és a HNT-eljárás megindítása közötti jogügyletek vizsgálatára is. Az ítélet szerint az ajánlatkérő szerv HNT-eljárás alkalmazásának igazolása érdekében nem hivatkozhat kizárólagos jogok védelmére, ha e védelem oka neki tudható be. Az ilyen betudhatóságot nemcsak az alapszerződés (első szolgáltatásra vonatkozó szerződés) megkötését övező ténybeli és jogi körülmények alapján kell értékelni, hanem az alapszerződés megkötése időpontjától az azon időpontig terjedő időszakot jellemző összes körülmény alapján is, amikor az ajánlatkérő szerv megindítja a későbbi HNT-eljárást.[63]
Összegezés
Az előzőkben bemutatott informatikai, gazdasági és jogi körülmények alapján megállapítható, hogy a lock-in helyzetek nagyrésze nem egy meghatározott okon alapul, hanem számos körülmény együttes hatására alakulhat ki és maradhat fenn hosszútávon. Ennek következtében az ajánlatkérőknek komplex jogi és technikai vizsgálatokat kell lefolytatniuk azért, hogy megfelelő mennyiségű információval rendelkezzenek az érintett lock-in helyzet kezeléséhez. Az ajánlatkérők nem tekinthetnek el attól, hogy jogi szempontból a szellemi tulajdonjogi kizárólagosságon alapuló lock-in helyzetek vonatkozásában részben ellentétbe kerül egymással a szellemi tulajdonjogi védelem és a közbeszerzési jog célja. A releváns HNT-eljárási feltételek alapján – közvetetten – a lock-in helyzetek kivételes jellege állapítható meg, ugyanakkor a lock-in helyzetek alapját képező szoftverkövetési és support szerződések a szellemi tulajdonjog oldaláról nem tekinthetők kivételes jogi eszköznek, sőt az ellenkezője igaz.
A lock-in helyzetek kezelése egy komplex feladat és nem létezik egyértelmű határvonal a tekintetben, hogy előnyös vagy nem ezeknek a helyzeteknek a kialakítása és fenntartása. Az ajánlatkérők számos eszköz közül választhatnak, amelyekkel felszámolhatók a lock-in helyzetek, vagy éppen csak csökkenthetők a káros hatásai. Ilyen eszközök lehetnek például a szerzői kizárólagos jogok megszerzése, az érintett rendszerek szabványosítása, vagy például interfészek kialakítása. Nem hanyagolható el továbbá annak a jelentősége sem, hogy az ajánlatkérők párbeszédet folytassanak és együttműködjenek nem csak a hasonló helyzetben lévő ajánlatkérőkkel, hanem az érdekelt gazdasági szereplőkkel is – ennek a párbeszédnek előfeltétele, hogy az ajánlatkérők megfelelő szakmai ismeretekkel rendelkezzenek mind általánosságban a lock-in helyzetek hátteréről, mind pedig az érintett egyedi rendszerről.
A lock-in helyzetekre kiterjed a HNT-eljárásokhoz kapcsolódó reális alternatíva hiányára vonatkozó feltétel vizsgálata, ugyanakkor hangsúlyozandó, hogy a lock-in helyzetek felszámolásának követelménye nem olvasható ki a reális alternatíva hiányára vonatkozó HNT-eljárási feltételből még úgy sem, hogy a legutóbbi C-578/23. számú ügyben hozott EUB ítélet tovább cizellálta a HNT-eljárások alkalmazási feltételeit.[64] Önmagában a HNT-eljárásokra vonatkozó joganyag közvetlen célja nem a lock-in helyzetek felszámolása. Az ilyen helyzetek felszámolása és a jövőbeni elkerülése nem csak a HNT-eljárásra vonatkozó joganyagot, hanem magát a közbeszerzési jogot is túlhaladja, mivel figyelembe kell venni még – elsősorban – a szellemi tulajdonra vonatkozó jogot és az ajánlatkérő működését meghatározó számos egyéb előírást. A HNT-eljárások törvényességi ellenőrzése az adott eljárásra vonatkozik, ugyanakkor egy lock-in helyzetből való kitörés csak hosszútávon értelmezhető – rövidtávon önmagában a lock-in helyzet felszámolása több hátránnyal, mint előnnyel jár. Kiemelendő, hogy cikknek a lock-in helyzetek kezeléséről szóló részében kifejtett körülmények és módszerek közvetetten hivatkozhatók az egyedi HNT-eljárások jogalapjai megalapozottságának körében is a reális alternatíva hiánya feltétel teljesülése érdekében.
A közbeszerzési jogalkalmazás során az egyes ajánlatkérők számára jelentős kockázatot jelent az a bizonytalan helyzet, amely abból fakad, hogy egy közbeszerzési értékhatár alatt beszerzett szoftver (vagy bármely más olyan termék, amely karbantartást, támogatást igényel) későbbi támogatása, fejlesztése hogyan valósulhat meg. A szigorúnak nevezhető uniós joggyakorlat[65] a lock-in helyzetek felszámolását és a jövőbeni elkerülését vetíti előre, ugyanakkor ennek a joggyakorlatnak a tényleges érvényesülését sokszor aláássák az ajánlatkérő mozgásterét behatároló egyéb jogágak, körülmények (pl. költségvetési előírások).
Már 2018-ban és azóta is folyamatos igény a HNT számok csökkentése, de már akkor és azóta is az egyik legjelentősebb HNT-eljárásszámot generáló okok között van a lock-in helyzetekhez kapcsolódó HNT-eljárások száma. Az előző részekben kifejtett lock-in helyzetek mellett és ellen szóló érveken túl a lock-in helyzetek előzőekben kifejtett negatív társadalmi hatásai miatt célszerű lehet azok felszámolása, ezzel elérve a HNT-eljárások, azaz az egy ajánlatos eljárások számának a csökkenését is. A joggyakorlat és a tételes jog alapján egyértelműen nem jelenthető ki, hogy az ajánlatkérőknek a lock-in helyzeteket fel kellene számolniuk, az ilyen szoftverektől meg kellene szabadulniuk. Az azonban egyértelmű, hogy a jövőben a megkötendő szerződésekben különös figyelemmel kell lenni arra, hogy e jogügyletek ne tartalmazzanak olyan rendelkezéseket, amelyek lock-in helyzetet eredményezhetnek.
[1] Barna Orsolya – Gregóczki Etelka – Kovács László – Kugler Tibor – Puskás Sándor: Közbeszerzési jogsértések elkerülése, Dialóg Campus, Budapest, 2018, 131. o.
[2] Duraj, Adam: Vendor lock-in in IT procurement, Bachelor Thesis, Charles University in Prague, 2017, 26. o.
[3] A Közbeszerzési Hatóság Elnökének közleménye a lock-in helyzetek kezeléséről a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárások ellenőrzése során, 2021.02.24. (https://kozbeszerzes.hu/media/documents/20210224kozlemeny_hnt_lock_in_egyeztetesre.pdf )
[4] Az Európai Unió Bírósága által a C‑578/23., Cseh Köztársaság Pénzügyi Főigazgatósága kontra Cseh Köztársaság Versenyhivatala ügyben hozott ítélet, ECLI:EU:C:2025:4.
[5] Pühringer, Stephan et al.: Monopolies in Science publishing: Black Hole for Public Spending? Journal of Management Information and Decision Sciences, 2021/6, 1–5. o.
[6] Hedberg, Tobias: Intellectual property rights in purchasing and sourcing – Overview of current best practices, Lund University, 2017, 8. o.
[7] Miskolczi Bodnár Éva: Szellemi tulajdonjog szoftvereken különös tekintettel az engedélyhez kötött cselekmények alóli kivételekre, A magyar tudomány napja délvidéken, 2015, Vajdasági Tudományos Társaság, 306. o. (http://www.vmtt.org.rs/mtn2015/302_318_Miskolczi_Bodnar_Eva.pdf).
[8] Duraj, 2017, 4. o.
[9] Prisznyák Szabolcs: A szoftverlicenc-gazdálkodás kihívásai a hazai közigazgatásban, Biztonságtudományi Szemle 2021/3, 68. o. (https://biztonsagtudomanyi.szemle.uni-obuda.hu/index.php/home/article/download/150/143).
[10] A Bizottság 2013. június 25‑i „A technológiai bezáródás ellen: nyílt IKT [információs és kommunikációs technológiák] ‑rendszerek kiépítése a szabványok alkalmazásának optimalizálása révén a közbeszerzésekben” című közleménye, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/HU/TXT/?uri=CELEX:52013DC0455.
[11] 2013-as bizottsági közlemény 2. pont.
[12] Az Európai Parlament és a Tanács közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2014/24/EU irányelv (a továbbiakban: 2014/24/EU irányelv) (50) preambulumbekezdése.
[13] Hámori Balázs: „Globális bazár” vagy digitális monopólium? A verseny átalakulása az információgazdaságban, Külgazdaság, XLIX. évf., 2005. január–február, 67. o.
[14] Jaczó Dániel: A szoftverlicencek tipológiája, 2015. 6. o. (https://jdlaw.hu/szoftverjog/).
[15] Duraj, 2017, 5. o.; Sjoerdstra, Bianca. Dealing with Vendor Lock-In. 2016. (https://www.academia.edu/65283278/Dealing_with_Vendor_Lock_in) 3. o.; Zhu Kevin Xiaoguo – Zhou, Zach Zhizhong: Research note – Lock-in strategy in software competition: Open-source software vs. proprietary software. Information Systems Research 2012/2., http://dx.doi.org/10.1287/isre.1110.0358, 536. o.
[16] Sjoerdstra, 2016, 4. o.
[17] Ld. a 2014/24/EU irányelv 32. cikk (2) bekezdés b) pontját.
[18] Miskolczi, 2015, 303. o.
[19] Ld. például a KDB D.164/12/2019. számú határozatot.
[20] Az Szjt. 59. § (1) bekezdés értelmezése vonatkozásában ld. Fővárosi Ítélőtábla Pf. 20.644/2018/6. sz. döntését.
[21] Molnár István: A licenciaszerződések gyakorlati kérdései. In: Buzás N. (szerk.): Tudásmenedzsment és tudásalapú gazdaságfejlesztés, JATEPress, Szeged, 2005, 216. o.
[22] Ld. a 2014/24/EU irányelv (50) preambulumbekezdését és a C‑19/13. sz. ítélet 49. pontját.
[23] Ld. a 2014/24/EU irányelv 32. cikkét.
[24] Ld. a D.55/11/2019. sz. határozat 28. pontját.
[25] D.413/11/2017. számú határozat 63. pontja.
[26] 2013-as bizottsági közlemény 2. pont.
[27] Hase, K. R.: “Open Proof” for Railway Safety Software-A Potential Way-Out of Vendor Lock-in Advancing to Standardization, Transparency, and Software Security. In: FORMS/FORMAT 2010: Formal Methods for Automation and Safety in Railway and Automotive Systems Berlin, Heidelberg: Springer Berlin Heidelberg, 8. o.
[28] Fitzpatrick, Brian W – Lueck, JJ: The Case Against Data Lock-in: Want to keep your users? Just make it easy for them to leave. Queue, 2010/10., 20. o.
[29] Zhu – Zhou, 2012, 536. o.
[30] Duraj, 2017, 32. o.
[31] 2013-as bizottsági közlemény 3.4. pont.
[32] Ld. például Opara-Martins, J. – Sahandi, R., – Tian, F.: Critical review of vendor lock-in and its impact on adoption of cloud computing, 2014. In: International conference on information society (i-Society 2014) 92. o.
[33] Fitzpatrick – Lueck, 2010, 20 o.
[34] A Bizottság „Bizottság 2026. évi munkaprogramja” elnevezésű közleménye az Európai Parlamentnek, a Tanácsnak, az Európai Gazdasági és Szociális Bizottságnak, valamint a Régiók Bizottságának, 2025.10.21., COM(2025) 870 final, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52025DC0870&qid=1761126156157.
[35] Survey on Intellectual Property Rights in public procurement, 2026. február 17., https://public-buyers-community.ec.europa.eu/news/survey-intellectual-property-rights-public-procurement.
[36] Jaczó, 2015, 14. o.
[37] Zhu – Zhou, 2012, 543. o.
[38] Duraj, 2017, 32. o.
[39] Hase, 2011, 9. o.
[40] 2013-as bizottsági útmutató, 2.1. pont.
[41] Faludi Gábor: Szellemi tulajdonjogok és egyéb kizárólagos jogok a Kúria precedensképes közbeszerzési tárgyú döntéseiben, Közbeszerzési Jog 2023/1., DOI: 10.55413/193.A2300101.KOJ, 34. bek.
[42] Sjoerdstra, 2016, 11. o.
[43] Sanchez-Graells, Albert: Expanding the Scope of EU Public Procurement Law - Realigning the Procurement Directive with Its Internal Market Logic while Improving Its Fit with Strategic Procurement?, 2025, SSRN: https://ssrn.com/abstract=5213497, http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.5213497, 2. o.
[44] Sjoerdstra, 2016, 2. o.
[45]https://eur-lex.europa.eu/legal-content/HU/ALL/?uri=CELEX:52010DC0245R(01).
[46] Európai Bizottság: „Útmutató szabványalapú IKT-rendszerek beszerzéséhez. Néhány bevált gyakorlat”, 2013, angol nyelven: Guide for the procurement of standards-based ICT — Elements of Good Practice, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/HU/ALL/?uri=CELEX:52013SC0224.
[47] 2013-as bizottsági közlemény 4. pont.
[48] Az Európai Parlament és a Tanács (EU) 2023/2854 rendelete (2023. december 13.) a méltányos adathozzáférésre és -felhasználásra vonatkozó harmonizált szabályokról, valamint az (EU) 2017/2394 rendelet és az (EU) 2020/1828 irányelv módosításáról (a továbbiakban: Adatrendelet) (ELI: http://data.europa.eu/eli/reg/2023/2854/oj).
[49] Adatrendelet, 88. preambulumbekezdés.
[50] Az interoperabilitás jelentősége nem csökken, sőt egyre hangsúlyosabb. Ld. például az Európai Parlament és a Tanács (EU) 2024/903 rendeletét (2024. március 13.) a közszféra Unión belüli magas szintű interoperabilitását biztosító intézkedések meghatározásáról (ELI: http://data.europa.eu/eli/reg/2024/903/oj).
[51] Az interoperábilis Európáról szóló rendelet (12) bek.
[52]https://interoperable-europe.ec.europa.eu/.
[53] Az egységes Állami Alkalmazás-fejlesztési Környezetről és az Állami Alkalmazás-katalógusról, valamint az egyes kapcsolódó kormányrendeletek módosításáról szóló 314/2018. (XII. 27.) Korm. rendelet.
[54] Az állami alkalmazás-fejlesztési környezetnek a gyakorlatban az IdomSoft Zrt. által létrehozott „FLORA Környezet” mint technológiai és igazgatási keretrendszer feleltethető meg. (https://aafk.gov.hu/)
[55] A Közbeszerzési Hatóság Elnökének közleménye a lock-in helyzetek kezeléséről a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárások ellenőrzése során, 2021.02.24. (https://kozbeszerzes.hu/media/documents/20210224kozlemeny_hnt_lock_in_egyeztetesre.pdf )
[56] ÁAFK-rendelet 2. § (2) bekezdés.
[57] ÁAFK-rendelet 5. § (3) bekezdés.
[58] Faludi, 2023, 13. bek.
[59] SzJSzT-09/09/1. sz. szakvélemény. (https://www.sztnh.gov.hu/sites/default/files/SZJSZT_szakvelemenyek_pdf/szjszt_szakv_2009_09_01.pdf)
[60] ld. például a D.663/9/2012.; D.38/12/2017. számú döntőbizottsági határozatot.
[61] Molnár, 2005, 219. o.
[62] Az Európai Unió Bírósága által a C‑578/23., Cseh Köztársaság Pénzügyi Főigazgatósága kontra Cseh Köztársaság Versenyhivatala ügyben hozott ítélet, ECLI:EU:C:2025:4.
[63] Az ítélet az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31‑i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelv 31. cikk 1. pont b) alpontjának értelmezésére irányult, ugyanakkor tekintettel arra, hogy az érdemi szabályozás jelentős mértékben nem változott, az EUB-nak az ítéletben tett megállapításai a jelenleg hatályos a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló európai parlamenti és tanácsi 2014/24/EU irányelv értelmezése során is irányadóak.
[64] Pfeffer Zsolt: „A kizárólagos jogra alapított hirdetmény nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárás elhallgatott, de oda gondolt feltétele az Európai Unió Bíróságának C–578/23. számú ítéletének tükrében”, Közbeszerzési Értesítő Plus, 2025/5., 22-37. o.
[65] Ld. a Bizottság közleményeit, útmutatóit és az EUB legutóbbi gyakorlatát (pl. C-578/23. sz. ügyben hozott ítélet és az abban hivatkozott korábbi uniós ítéletek megállapításait).