A Közbeszerzési Hatóság válasza
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a Szolgáltatásra irányulóan az ajánlatkérő és a Szolgáltató között létrehozni kívánt szerződés nem minősül a közfeladatok teljesítésére, közszolgáltatások nyújtására vagy közös közérdekű célok megvalósítására irányuló valódi együttműködésnek, így ezen szerződésre vonatkozóan a Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pont szerinti kivételi kör jogszerűen nem alkalmazható, az alábbiakra is tekintettel.
Amennyiben a beszerzés – annak tárgyára, becsült értékére, és az ajánlatkérői minőség fennállására tekintettel – a Kbt. hatálya alá tartozik, és nem valósul meg vonatkozásában egyik, Kbt.-ben foglalt kivételi kör sem, abban az esetben a Kbt. szabályainak megfelelő közbeszerzési eljárás lefolytatása nem mellőzhető.
A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása
Az állásfoglalást kérő az állásfoglalás kérésében hivatkozik a Korm. rendelet egyes rendelkezéseire.
Az állásfoglalás kérésben foglaltak szerint „[...] a kötelezett alanyi körbe az ajánlatkérő [...] nem tartozik...[...]”, vagyis a Korm. rendelet 2. melléklet 2. pontja szerinti azon szervek közé (Belügyminisztérium, Nemzeti Egészségbiztosítási Alapkezelő, Nemzeti Népegészségügyi Központ, Országos Gyógyszerészeti és Élelmezés-egészségügyi Intézet, Országos Kórházi Főigazgatóság, Országos Mentőszolgálat, Országos Vérellátó Szolgálat, közfinanszírozott állami fenntartású fekvőbeteg-szakellátó intézmények és közfinanszírozott állami fenntartású járóbeteg-szakellátó intézmények), akik közszolgáltatásként, egyedi megállapodás alapján kötelesek igénybe venni a Szolgáltató által nyújtott, a Korm. rendelet 2. melléklet 1. pontjában meghatározott egészséginformatikai szolgáltatásokat.
Fentiek ellenére, a Korm. rendelet 3. § (3) bekezdésére tekintettel a Szolgáltató – a közbeszerzésekre és a versenyjogra vonatkozó szabályozás alapján – a Korm. rendelet 3. § (1) bekezdésben foglalt szerveken túl egyéb szervek számára is nyújthatja a 2. melléklet 1. pontjában meghatározott egészséginformatikai szolgáltatásokat, ha
a) a rendelkezésére álló informatikai és szakértői kapacitások lehetővé teszik a szolgáltatással szemben elvárt minőségben történő szolgáltatásnyújtást, és
b) e feladatának ellátása nem veszélyezteti a Korm. rendelet 2. § (1) bekezdése, valamint a Korm. rendelet 3. § (1) bekezdés szerinti feladatainak ellátását.
Előbbiek alapján, a közbeszerzésekre is vonatkozó szabályozás - így különösen a Kbt.-ben foglalt rendelkezések - figyelembevételével, és a Korm. rendelet 3. § (3) bekezdésben foglalt további feltételek teljesülésével lehetőség van arra, hogy a Szolgáltató a Korm. rendelet 3. § (1) bekezdésben foglalt szerveken túl egyéb szervek – így pl. az állásfoglalás kérésben szereplő ajánlatkérő – számára is nyújtson a Korm. rendelet 2. melléklet 1. pontjában meghatározott egészséginformatikai szolgáltatásokat.
A Korm. rendelettel, valamint az ebben foglalt rendelkezések értelmezésével összefüggésben a Közbeszerzési Hatóság rögzíti, hogy a Közbeszerzési Hatóság hatásköre közbeszerzési vonatkozású jogszabályok vizsgálatára és értelmezésére terjedhet ki. Így pl. azzal összefüggésben, hogy az ajánlatkérő beszerzési igénye – annak megnevezése alapján – beletartozik-e a Szolgáltató által nyújtott, Korm. rendelet szerinti szolgáltatások körébe, vagy azzal kapcsolatban, hogy a Szolgáltató mennyiben elégítheti ki az ajánlatkérő beszerzési igényét, fennállnak-e ennek a feltételei, a Közbeszerzési Hatóság nem tud állást foglalni.
Figyelemmel az állásfoglalás kérésben foglaltakra, a Közbeszerzési Hatóság által az alábbi vonatkozó megállapítások és iránymutatások tehetők, különösen a Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pontja szerinti kivételi kört – illetőleg ezen kivételi kör jogszerű alkalmazhatóságának hiánya esetét – illetően.
A Közbeszerzési Hatóság mindenekelőtt felhívja a figyelmet arra, hogy az Európai Unió Bírósága (a 3. kérdés alkalmazásában, a továbbiakban: Bíróság) és a hazai ítélkezési gyakorlat következetesen szigorúan és megszorítóan rendeli értelmezni a kivételi körök fennállását, melyek csak a szükséges mértékre korlátozva alkalmazhatóak és nem célozhatják a közbeszerzés megkerülését.
A Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pontja alapján a Kbt.-t nem kell alkalmazni a Kbt. 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő szervezet másik ajánlatkérővel vagy ajánlatkérőkkel kötött szerződésére, amelynek célja közfeladatok teljesítésére, közszolgáltatások nyújtására vagy közös közérdekű célok megvalósítására irányuló együttműködés kialakítása az ajánlatkérők között, ahol az ajánlatkérők együttműködéssel érintett tevékenységből származó éves nettó árbevételének kevesebb, mint 20%-a származik a nyílt piacról.
A Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pontja szerinti kivételi kör a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló, az Európai Parlament és a Tanács 2014/24/EU irányelvének (2014. február 26., a továbbiakban: 2014/24/EU irányelv) 12. cikk (4) bekezdésének az átültetése, mely az alábbiak szerint rendelkezik:
„Nem tartozik ezen irányelv hatálya alá a kizárólag két vagy több ajánlatkérő szerv által kötött szerződés az alábbi feltételek együttes teljesülése esetén:
a) a szerződés a részt vevő ajánlatkérő szervek közötti együttműködést hoz létre vagy valósít meg annak érdekében, hogy biztosítva legyen az általuk teljesítendő közszolgáltatások nyújtása, a közös célkitűzéseik megvalósítása céljából;
b) az együttműködés megvalósítását kizárólag a közérdekkel kapcsolatos megfontolások vezérlik; és
c) a részt vevő ajánlatkérő szervek az együttműködés által érintett tevékenységeknek kevesebb mint 20%-át végzik a nyílt piacon.”
A 2014/24/EU irányelv (33) preambulumbekezdése az alábbiak szerint rendelkezik a Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pontjában szabályozott kivételi kör alkalmazhatósága kapcsán:
„Az ajánlatkérő szervek számára lehetővé kell tenni – anélkül, hogy kötelesek lennének meghatározott jogi formát választani –, hogy úgy dönthessenek, hogy együttműködés keretében, közösen biztosítják közszolgáltatásaikat. Az együttműködés kiterjedhet a részt vevő hatóságokra ruházott vagy általuk vállalt szolgáltatások vagy felelősségi körök ellátásával kapcsolatos összes tevékenységtípusra, így például a helyi vagy regionális hatóságok kötelező vagy önkéntes feladataira vagy a közjog által bizonyos szervekre bízott szolgáltatásokra is. A különböző részt vevő hatóságok által nyújtott szolgáltatásoknak nem kell szükségszerűen azonosaknak lenniük; lehetnek egymást kiegészítő jellegűek is.
A közszolgáltatások közös nyújtására vonatkozó szerződéseknek nem kell az ezen irányelvben meghatározott szabályok hatálya alá tartozniuk, feltéve, hogy megkötésükre kizárólag ajánlatkérő szervek között kerül sor, hogy az adott együttműködés végrehajtása kizárólag a közérdekkel kapcsolatos megfontolások alapján történik, és hogy általuk egyetlen magánszektorbeli szolgáltató sem kerül a versenytársainál előnyösebb versenyhelyzetbe.
Az említett feltételek teljesítése érdekében az együttműködést kooperatív koncepcióra kell alapozni. Az együttműködés nem jelenti szükségszerűen, hogy minden résztvevő hatóság köteles a főbb szerződésbeli kötelezettségek teljesítéséből részt vállalni, csak valamilyen kötelezettségvállalással hozzá kell járulnia a szóban forgó közszolgáltatás együttműködés keretében való ellátásához. Az együttműködés végrehajtását továbbá – ideértve a részt vevő ajánlatkérő szervek közötti pénzügyi transzfereket is – kizárólag a közérdekkel kapcsolatos megfontolások vezérelhetik.”
A Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pont szerinti kivételi kör teljesülésének egyik feltétele, hogy az együttműködésben a Kbt. 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő szervezet és egy másik ajánlatkérő, vagy ajánlatkérők vehetnek részt. Az Elektronikus Közbeszerzési Rendszer oldalán szereplő ajánlatkérői nyilvántartás tanúsága szerint az állásfoglalás kérésben szereplő ajánlatkérő a Kbt. 5. § (1) bekezdés f) pontja, a Szolgáltató pedig a Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontja alapján minősül ajánlatkérő szervezetnek, tehát a kivételi kör alkalmazhatóságának ezen részfeltétele a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint fennáll.
A Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pont szerinti kivételi körbe tartozás további feltétele, hogy az ajánlatkérők együttműködéssel érintett tevékenységből származó éves nettó árbevételének kevesebb, mint 20%-a származzon a nyílt piacról. Figyelemmel arra, hogy a Kbt. nem tartalmaz fogalommeghatározást az árbevétel tekintetében, a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pontjában található „éves nettó árbevétel” kifejezés alatt a számvitelről szóló 2000. évi C. törvény 72. § (1) bekezdése szerinti értékesítés nettó árbevételét kell érteni. Ezzel összefüggésben rögzítendő, hogy az állásfoglalás kérés nem tartalmaz információt pénzügyi adatokra vonatkozóan, és nem áll rendelkezésre információ az ajánlatkérők együttműködéssel érintett tevékenységből származó éves nettó árbevételének százalékos mértékéről sem, így ezen feltétel megvalósulásának megítélésével összefüggésben a Közbeszerzési Hatóság által nem tehető megállapítás.
További konjunktív feltétel a Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pont szerinti kivételi kör alkalmazhatóságához, hogy a megkötött szerződés célja közfeladatok teljesítésére, közszolgáltatások nyújtására vagy közös közérdekű célok megvalósítására irányuló együttműködés kialakítása legyen.
A „valódi együttműködés” követelménye kitűnik a 2014/24 irányelv (33) preambulumbekezdésének harmadik albekezdéséből, mely szerint az együttműködést a „kooperatív koncepcióra kell alapozni”. Ez a meghatározás az ilyen módon létrehozott vagy végrehajtott együttműködés ténylegességének a követelményére utal. A Bíróság a C-429/19. Remondis II ügyben hozott ítéletben megállapította az együttműködés ténylegességének követelményét, amely szerint valamennyi részes fél együttes részvétele elengedhetetlen az együttműködés megvalósulásához, az együttműködés alapját pedig egy közös stratégiának kell képeznie (lásd C-429/19. 29. pont).
Fontos kiemelni a 2014/24/EU irányelv preambuluma fent idézett (33) bekezdésének azon rendelkezését is, mely alapján az adott együttműködés végrehajtása kizárólag a közérdekkel kapcsolatos megfontolások alapján történhet, és általuk egyetlen magánszektorbeli szolgáltató sem kerülhet a versenytársainál előnyösebb versenyhelyzetbe. Ennek egyik eszköze, hogy a közösen teljesített közszolgáltatás vagy közérdekű cél ne piaci körülmények között kerüljön teljesítésre, vagyis az együttműködés ne azt jelentse, hogy az egyik ajánlatkérő megrendeli a másik ajánlatkérőtől valamilyen tevékenység elvégzését vagy szolgáltatás nyújtását, mivel ebben az esetben a Kbt. megkerülése valósulhat meg.
A Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pontja szerinti kivételi körbe tartozó, együttműködésre irányuló megállapodás előkészítése azt feltételezi, hogy azon szervezetek, amelyek ezen megállapodás megkötését tervezik, közösen határozzák meg szükségleteiket és az azokat érintő megoldásokat. Ezzel szemben a szükségletek értékelésének és meghatározásának ezen szakasza egy közbeszerzés keretében főszabály szerint egyoldalú. Ez utóbbi esetben ugyanis az ajánlatkérő szerv csupán közzéteszi a - saját maga által kialakított és elfogadott dokumentációt tartalmazó - eljárást megindító felhívást.
A szervezetek közötti együttműködés fennállása az ezen együttműködésben részt vevő partnerek közös stratégiáján alapul, és megköveteli, hogy az ajánlatkérő szervek egyesítsék az erőfeszítéseiket a közfeladatok teljesítése, közszolgáltatások nyújtása, vagy a közös közérdekű célok megvalósítása érdekében. Ebből adódóan tehát a kivételi kör nem alkalmazható az ajánlatkérők egymás közötti megrendeléseinek a megvalósítására.
Szükséges felhívni a figyelmet ebben a körben a Bíróság C-159/11.sz., Lecce ügyben hozott ítéletére is, mely alapján abban az esetben, ha az együttműködés kizárólag arra irányul, hogy az egyik ajánlatkérő a másik erőforrását használja saját céljai megvalósítására, az egy szolgáltatás megrendelésének minősül. A Bíróság megállapította ezen ügyben azt is, hogy a szerződés tárgyát képező tevékenységek harmadik személyektől is beszerezhetők lettek volna közbeszerzési eljárás lefolytatásával (lásd C-159/11. 37. pont).
Fentiekre tekintettel, a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint, ha az ajánlatkérő szerződést kíván kötni az ún. e-MedSolution kórházi információs rendszer karbantartása, követése, üzemeltetésének támogatása tárgyában, az nem tartozik a Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pontja szerinti - közfeladatok teljesítésére, közszolgáltatások nyújtására vagy közös közérdekű célok megvalósítására irányuló - valódi együttműködés körébe. Ebben az esetben nem egy közös célokon alapuló együttműködés jönne létre, hanem az ajánlatkérő részére kerülne megvalósításra az ajánlatkérő szolgáltatás megrendelésére irányuló beszerzési igénye, mellyel összefüggésben így a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint nincs jogszerű lehetőség a Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pontja szerinti kivételi kör alkalmazására.
Amennyiben az ajánlatkérői minőség fennállására, a beszerzés tárgyára, valamint annak – a Kbt. 19. § (3) bekezdésére is figyelemmel megállapított – becsült értékére tekintettel a beszerzés a Kbt. hatálya alá tartozik, és nem valósul meg valamely Kbt. szerinti kivételi kör valamennyi feltétele, abban az esetben az ajánlatkérőnek a beszerzési igényét a Kbt.-ben foglalt általános szabályok szerint, a beszerzés tárgyára, becsült értékére, valamint az irányadó közbeszerzési értékhatárokra is tekintettel meghatározott eljárásrendben és eljárásfajta alkalmazásával szükséges kielégítenie.