2023. V. évfolyam 4. szám
Letöltés
2023. V. évfolyam 4. szám 5-17.oldal
DOI: 10.37371/KEP.2023.4.2

2023. áprilisi összefoglaló

A Közbeszerzési Hatóság állásfoglalások formájában ad felvilágosítást a közbeszerzési eljárásokban résztvevő jogalkalmazók számára a közbeszerzési törvény és kapcsolódó végrehajtási rendeleteinek alkalmazásával összefüggő általános jellegű megkeresésekre.

Alábbiakban a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) alkalmazásával összefüggő kérdésekre adott válaszainkat rendeztük sorrendbe, bízva abban, hogy iránymutatásaink nem csak a kérdésfeltevőknek, hanem valamennyi Olvasónknak hasznos információkkal szolgálnak.

Felhívjuk Tisztelt Olvasóink figyelmét, hogy a közbeszerzésekre irányadó jogszabályok alkalmazásával kapcsolatos döntések meghozatala mindenkor a közbeszerzési eljárások résztvevőinek joga és felelőssége. Hangsúlyozzuk továbbá, hogy az állásfoglalásokban megfogalmazott véleményeknek jogi ereje, kötelező tartalma nincsen.

Kérdések és válaszok

1. Az ajánlatkérő „SQL szerverek beszerzése DKR22_10” tárgyban a Digitális Kormányzati Ügynökség Zrt. (a továbbiakban: DKÜ) Közbeszerzési Rendszerében (a továbbiakban: DKR) a Kbt. 105. § (2) bekezdés c) pont szerint verseny újranyitást indított. A vonatkozó keretmegállapodás tárgya a „Szerverek és tárolók, valamint ezekhez kapcsolódó szolgáltatások beszerzése (SRVT21)” 1. rész „Homogén szerverek és tárolók beszerzése”. A keretmegállapodás részét képezik annak mellékletei, valamint az érvényes árakat tartalmazó hatályos árlista. Az eljárás második részére vonatkozó eljárási szabályok dokumentumában szerepel, hogy az összesített ajánlati árat a ténylegesen beszerezni kívánt termékekre (kosár) kell értelmezni. Továbbá, hogy az ajánlatkérő kötelessége legkésőbb az összegezés elkészítésekor az ajánlatnak megfelelően, a termékre vonatkozó adatokkal kitöltött ajánlati sablon excel fájl feltöltése a DKR-be, ebben az esetben konfiguráció esetén tételenként. Az ajánlatkérő az egyik ajánlattevő (az 1. kérdés vonatkozásában a továbbiakban: Érintett Ajánlattevő) ajánlatának bírálata során azt állapította meg, hogy a konfiguráció egyik elemére, azaz a kosár egyik tételére a hatályos árlistában szereplő árnál magasabb árat ajánlott meg, viszont – a fenti hivatkozást figyelembe véve – a ténylegesen beszerezni kívánt termékekre (kosár) benyújtott ajánlata kedvezőbb, mint a hatályos árlista alapján összeállított kosár ára. Ilyen esetben a DKR az ajánlati sablon feltöltésekor hibát jelez, megjelölve azt a tételt a kosáron belül (xls cellaazonosítással), ahol az ajánlati ár magasabb, mint a hatályos listaár és jelzi továbbá, hogy ebben az esetben a feltöltött ajánlat érvénytelen lesz. Az ajánlatkérő állásfoglalást kért a DKÜ-től, melyre adott válaszból az ajánlatkérő számára az tűnik ki, hogy ebben a formában az ajánlat érvénytelen. Azonban tekintettel a keretmegállapodás mellékletét képező útmutatóra - mely szerint a verseny újranyitása esetében az értékelés a Kbt. 76. § (2) bekezdés a) pontja szerinti legalacsonyabb ár értékelési szempont szerint történik, és az összesített ajánlati árat a ténylegesen beszerezni kívánt termékekre (kosár) kell értelmezni - az ellentmondás továbbra is fennáll. Az ajánlatkérő megvizsgálta a hiánypótlás lehetőségét mind a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pont, mind a hiánypótlás szabályairól szóló, a Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács útmutatója (2021. július 5.) alapján, azonban továbbra sem egyértelmű, hogy az Érintett Ajánlattevő ajánlatának érvénytelensége jelen esetben megállapítható-e, illetve van-e az ajánlatkérőnek jogszerű lehetősége hiánypótlási felhívás kibocsátására az Érintett Ajánlattevő felé. Az állásfoglalás kérésben foglalt esetben az ajánlatkérő elrendelhet-e hiánypótlást a konfiguráció tételeinek árára vonatkozóan, vagy hiánypótlás nélkül érvénytelenné nyilváníthatja-e az ajánlatot, tekintettel a Kbt. 105. § (4) bekezdésben foglaltakra?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint az állásfoglalás kérésben körülírt esetben az Érintett Ajánlattevő ajánlatát érvénytelenné kell nyilvánítani, az alábbiakra tekintettel.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A Kbt. 105. § (4) bekezdésével összhangban az ajánlatkérő akkor alkalmazhat a keretmegállapodás megkötésére irányuló közbeszerzési eljárásban alkalmazott értékelési szempontoktól eltérő értékelési szempontokat, ha már a keretmegállapodás megkötésére irányuló közbeszerzési eljárásban a közbeszerzési dokumentumokban azt előírta és ha e szempontokat egyben a keretmegállapodás tartalmazza. Az értékelési szempontokat és módszert a Kbt. 76. §-nak megfelelően kell meghatározni. Az ajánlattevő csak a keretmegállapodásban foglaltakkal azonos vagy annál az ajánlatkérő számára kedvezőbb ajánlatot tehet.

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint az Érintett Ajánlattevő a verseny újranyitás során csak a keretmegállapodásban – illetőleg az annak részét, mellékletét képező, egységárakat tartalmazó árlistában – foglaltakkal azonos, vagy annál az ajánlatkérő számára kedvezőbb ajánlatot tehet.

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint nem az a lényeges az állásfoglalás kérésben szereplő konkrét kérdés kapcsán, hogy milyen értékelési szempont került meghatározásra a keretmegállapodás második szakaszát érintően, hanem arra kell figyelemmel lenni, hogy a verseny újranyitás során megtett megajánlás csak a keretmegállapodás megkötésére irányuló közbeszerzési eljárás első szakaszában megadott egységárakkal azonos, vagy annál az ajánlatkérő számára kedvezőbb árakat tartalmazhat. Ezt követően, az értékelési szempontnak megfelelően, ezen azonos, vagy kedvezőbb egységárak végösszegéből tevődik össze az értékelési szempont szerinti összesített ajánlati ár, és ezen utóbbi összeg vonatkozásában mérvadó, hogy az értékelés a Kbt. 76. § (2) bekezdés a) pontja szerinti legalacsonyabb ár értékelési szempont szerint történik, és az összesített ajánlati árat a ténylegesen beszerezni kívánt termékekre (kosár) kell értelmezni.

Az állásfoglalás kéréshez csatolt, „Keretmegállapodás alapján közvetlen megrendeléssel, illetve verseny újranyitásával történő beszerzés” című dokumentumban (a továbbiakban: Dokumentum) foglaltak – valamint a DKÜ által leírtak – is a fenti álláspontot erősítik. A Dokumentum tartalmazza, hogy a „keretmegállapodásra vonatkozó induló árak a Szállítók nyertes ajánlatában meghatározott árakkal azonosak, ez képezi az árlista alapját. A mindenkori hatályos árlista a DKR-ben érhető el. Az eljárás 2. része során a keretmegállapodásos ár alatt a DKR-ben lévő árakat kell érteni. Az eljárás 2. részében csak a keretmegállapodásban foglaltakkal azonos vagy annál az ajánlatkérő számára kedvezőbb ajánlatot tehet az ajánlattevő a Kbt. 105. § (4) bekezdésében foglaltak alapján. A verseny újranyitása során megajánlott árak nem lehetnek magasabbak, mint a verseny újranyitása ajánlattételi határidejének lejártakor a DKR-ben szereplő árak”.

Előzőek okán a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint nem áll fenn ellentmondás az állásfoglalás kérésben körülírt esetben, és az Érintett Ajánlattevő ajánlatát érvénytelenné kell nyilvánítani.

2. Helyes-e az az értelmezés, mely szerint a Kbt. 5. § (4) bekezdésében a „szerződésben vállalja” kitétel olyan esetekre vonatkozik, amikor a beszerző és a szerződést kötő másik fél (jellemzően egy támogatási szerződésben a kedvezményezett és a támogató) kifejezetten rögzíti egy adott szerződésben a beszerző (kedvezményezett) közbeszerzési eljárás lefolytatására vonatkozó kötelezettségét? Tehát önmagában a közbeszerzési eljárásokra, vagy azok ellenőrzésére történő utalás a szerződésben (vagy annak mellékletében) nem tekinthető „vállalásnak”, így egy-egy feladatmeghatározás nem helyettesíti a konkrét „kötelezettségvállalást”, azaz önmagában a közbeszerzési eljárásokkal kapcsolatos feladatok meghatározása vagy egy ilyen feladatra történő utalás nem jelent „vállalást”.

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Arra vonatkozóan, hogy pontosan mi tekinthető a Kbt. 5. § (4) bekezdése szempontjából „szerződésben vállalásnak”, a Kbt. nem tartalmaz részletszabályokat. Ebből kifolyólag a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint ennek megítélésénél mindig a szerződő felek tényleges akarata, illetőleg az ennek megfelelő szerződés szövege, tartalma az irányadó.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A Kbt. 5. § (4) bekezdése alapján a Kbt. rendelkezéseit köteles betartani az a Kbt. 5. § (1)-(2) bekezdés hatálya alá nem tartozó szervezet, amely a Kbt. szerinti közbeszerzési eljárás lefolytatását önként vagy szerződésben vállalja, illetve számára jogszabály közbeszerzési eljárás lefolytatását kötelezővé teszi.

A Kbt. 5. § (4) bekezdésében szereplő „szerződésben vállalja” kitétellel összefüggésben a Kbt. nem tartalmaz olyan további szabályt, feltételt, vagy iránymutatást, amely által egyértelműen rögzíthető és körülhatárolható lenne, hogy pontosan mely esetek tartoznak ebbe a körbe.

Elsődlegesen fontos megjegyezni, hogy egy megkötött szerződésnek - valamint mellékleteinek - a polgári jog szabályainak is megfelelően, a szerződő felek közös, egybehangzó akaratát kell tükröznie, vagyis ezt a dokumentumot a felek az abban foglaltak értelmezését követően, jóváhagyólag írják alá. Ezt jelzik és erősítik a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (a továbbiakban: Ptk.) szabályai is, különösen a Ptk. 6:58. § és a Ptk. 6:63. § rendelkezései, melyek tartalmazzák, hogy a szerződés a felek kölcsönös és egybehangzó jognyilatkozata, valamint azt, hogy a szerződés a felek akaratának kölcsönös és egybehangzó kifejezésével jön létre.

Az állásfoglalás kérésben foglalt esetben egy támogató és egy kedvezményezett között létrejött olyan támogatási szerződésről, illetőleg annak mellékleteiről van szó, melyek utalnak arra – tehát tartalmazzák azt –, hogy a nemzeti közbeszerzési szabályokat be kell tartani, és arra is, hogy a beszerzésekkel kapcsolatos feladatok magukban foglalják a közbeszerzéseket és a közbeszerzési szerződések ellenőrzésének kötelezettségét. Annak okán azonban, hogy az állásfoglalás kérés szerint e támogatási szerződések és mellékleteik kifejezetten nem rögzítik, hogy a kedvezményezettnek vállalnia kell, hogy a támogatás folyósítása érdekében közbeszerzési eljárásokat folytat le, ezért felmerült az állásfoglalást kérő részéről azon értelmezés helytállósága, mely szerint önmagában a közbeszerzési eljárásokra, vagy azok ellenőrzésére történő utalás a szerződésben (vagy annak mellékletében) nem tekinthető a Kbt. 5. § (4) bekezdése szerinti szerződésben „vállalásnak”.

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint, ha egy - támogatási összeget biztosító - támogató és egy - a támogatási összeget a beszerzési igényeinek fedezeteként felhasználó - kedvezményezett által, a támogatási összeg folyósítása érdekében megkötött támogatási szerződésben szerepel az, hogy a nemzeti közbeszerzési szabályokat be kell tartani, illetőleg az, hogy a beszerzésekkel kapcsolatos feladatok magukban foglalják a közbeszerzéseket és a közbeszerzési szerződések ellenőrzésének kötelezettségét, az vélhetően már magában foglalja a közbeszerzési eljárás lefolytatására irányuló kötelezettség vállalását is a kedvezményezett részéről, függetlenül attól, hogy ez egy feladatleírás címszó alatt, vagy kifejezett kötelezettségvállalásként megfogalmazva szerepel a támogatási szerződésben.

Fontos ugyanakkor megjegyezni, hogy a dokumentumokban foglaltakkal kapcsolatos értelmezési kérdés, kétség esetén mindenképpen mindig az adott támogatási szerződés, illetőleg annak mellékletei teljes tartalmát, és a ténylegesen szerződő felek akaratát szükséges vizsgálat alá vetni, ez alapján állapítható meg a konkrét támogatási szerződések vonatkozásában az, hogy a szerződő feleknek mi volt a tényleges célja az adott rendelkezés támogatási szerződésben történő szerepeltetésével.

3. Egy ajánlatkérő az ún. e-MedSolution kórházi információs rendszer karbantartása, követése, üzemeltetésének támogatása (a 3. kérdés alkalmazásában, a továbbiakban: Szolgáltatás) tárgyában kíván szerződést kötni. Figyelemmel az állásfoglalás kérésben leírtakra, valamint a központi egészséginformatikai szolgáltatásokról szóló 29/2022. (I. 31.) Korm. rendeletből (a 3. kérdés alkalmazásában, a továbbiakban: Korm. rendelet) idézett egyes rendelkezésekre, a kérdés arra irányul, hogy a Szolgáltatás az ESZFK Egészséginformatikai Szolgáltató és Fejlesztési Központ Nonprofit Korlátolt Felelősségű Társaságtól (a 3. kérdés alkalmazásában, a továbbiakban: Szolgáltató) milyen módon, milyen beszerzési eljárás keretében szerezhető be, tekintettel a Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pont szerinti kivételi körre is, mivel – az állásfoglalás kérés szerint – a kivételi körben foglaltak a két fél vonatkozásában megvalósulnak?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a Szolgáltatásra irányulóan az ajánlatkérő és a Szolgáltató között létrehozni kívánt szerződés nem minősül a közfeladatok teljesítésére, közszolgáltatások nyújtására vagy közös közérdekű célok megvalósítására irányuló valódi együttműködésnek, így ezen szerződésre vonatkozóan a Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pont szerinti kivételi kör jogszerűen nem alkalmazható, az alábbiakra is tekintettel.

Amennyiben a beszerzés – annak tárgyára, becsült értékére, és az ajánlatkérői minőség fennállására tekintettel a Kbt. hatálya alá tartozik, és nem valósul meg vonatkozásában egyik, Kbt.-ben foglalt kivételi kör sem, abban az esetben a Kbt. szabályainak megfelelő közbeszerzési eljárás lefolytatása nem mellőzhető.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

Az állásfoglalást kérő az állásfoglalás kérésében hivatkozik a Korm. rendelet egyes rendelkezéseire.

Az állásfoglalás kérésben foglaltak szerint „[...] a kötelezett alanyi körbe az ajánlatkérő [...] nem tartozik...[...]”, vagyis a Korm. rendelet 2. melléklet 2. pontja szerinti azon szervek közé (Belügyminisztérium, Nemzeti Egészségbiztosítási Alapkezelő, Nemzeti Népegészségügyi Központ, Országos Gyógyszerészeti és Élelmezés-egészségügyi Intézet, Országos Kórházi Főigazgatóság, Országos Mentőszolgálat, Országos Vérellátó Szolgálat, közfinanszírozott állami fenntartású fekvőbeteg-szakellátó intézmények és közfinanszírozott állami fenntartású járóbeteg-szakellátó intézmények), akik közszolgáltatásként, egyedi megállapodás alapján kötelesek igénybe venni a Szolgáltató által nyújtott, a Korm. rendelet 2. melléklet 1. pontjában meghatározott egészséginformatikai szolgáltatásokat.

Fentiek ellenére, a Korm. rendelet 3. § (3) bekezdésére tekintettel a Szolgáltató a közbeszerzésekre és a versenyjogra vonatkozó szabályozás alapján – a Korm. rendelet 3. § (1) bekezdésben foglalt szerveken túl egyéb szervek számára is nyújthatja a 2. melléklet 1. pontjában meghatározott egészséginformatikai szolgáltatásokat, ha

a) a rendelkezésére álló informatikai és szakértői kapacitások lehetővé teszik a szolgáltatással szemben elvárt minőségben történő szolgáltatásnyújtást, és

b) e feladatának ellátása nem veszélyezteti a Korm. rendelet 2. § (1) bekezdése, valamint a Korm. rendelet 3. § (1) bekezdés szerinti feladatainak ellátását.

Előbbiek alapján, a közbeszerzésekre is vonatkozó szabályozás - így különösen a Kbt.-ben foglalt rendelkezések - figyelembevételével, és a Korm. rendelet 3. § (3) bekezdésben foglalt további feltételek teljesülésével lehetőség van arra, hogy a Szolgáltató a Korm. rendelet 3. § (1) bekezdésben foglalt szerveken túl egyéb szervek – így pl. az állásfoglalás kérésben szereplő ajánlatkérő – számára is nyújtson a Korm. rendelet 2. melléklet 1. pontjában meghatározott egészséginformatikai szolgáltatásokat.

A Korm. rendelettel, valamint az ebben foglalt rendelkezések értelmezésével összefüggésben a Közbeszerzési Hatóság rögzíti, hogy a Közbeszerzési Hatóság hatásköre közbeszerzési vonatkozású jogszabályok vizsgálatára és értelmezésére terjedhet ki. Így pl. azzal összefüggésben, hogy az ajánlatkérő beszerzési igénye – annak megnevezése alapján – beletartozik-e a Szolgáltató által nyújtott, Korm. rendelet szerinti szolgáltatások körébe, vagy azzal kapcsolatban, hogy a Szolgáltató mennyiben elégítheti ki az ajánlatkérő beszerzési igényét, fennállnak-e ennek a feltételei, a Közbeszerzési Hatóság nem tud állást foglalni.

Figyelemmel az állásfoglalás kérésben foglaltakra, a Közbeszerzési Hatóság által az alábbi vonatkozó megállapítások és iránymutatások tehetők, különösen a Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pontja szerinti kivételi kört – illetőleg ezen kivételi kör jogszerű alkalmazhatóságának hiánya esetét – illetően.

A Közbeszerzési Hatóság mindenekelőtt felhívja a figyelmet arra, hogy az Európai Unió Bírósága (a 3. kérdés alkalmazásában, a továbbiakban: Bíróság) és a hazai ítélkezési gyakorlat következetesen szigorúan és megszorítóan rendeli értelmezni a kivételi körök fennállását, melyek csak a szükséges mértékre korlátozva alkalmazhatóak és nem célozhatják a közbeszerzés megkerülését.

A Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pontja alapján a Kbt.-t nem kell alkalmazni a Kbt. 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő szervezet másik ajánlatkérővel vagy ajánlatkérőkkel kötött szerződésére, amelynek célja közfeladatok teljesítésére, közszolgáltatások nyújtására vagy közös közérdekű célok megvalósítására irányuló együttműködés kialakítása az ajánlatkérők között, ahol az ajánlatkérők együttműködéssel érintett tevékenységből származó éves nettó árbevételének kevesebb, mint 20%-a származik a nyílt piacról.

A Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pontja szerinti kivételi kör a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló, az Európai Parlament és a Tanács 2014/24/EU irányelvének (2014. február 26., a továbbiakban: 2014/24/EU irányelv) 12. cikk (4) bekezdésének az átültetése, mely az alábbiak szerint rendelkezik:

„Nem tartozik ezen irányelv hatálya alá a kizárólag két vagy több ajánlatkérő szerv által kötött szerződés az alábbi feltételek együttes teljesülése esetén:

a) a szerződés a részt vevő ajánlatkérő szervek közötti együttműködést hoz létre vagy valósít meg annak érdekében, hogy biztosítva legyen az általuk teljesítendő közszolgáltatások nyújtása, a közös célkitűzéseik megvalósítása céljából;

b) az együttműködés megvalósítását kizárólag a közérdekkel kapcsolatos megfontolások vezérlik; és

c) a részt vevő ajánlatkérő szervek az együttműködés által érintett tevékenységeknek kevesebb mint 20%-át végzik a nyílt piacon.”

A 2014/24/EU irányelv (33) preambulumbekezdése az alábbiak szerint rendelkezik a Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pontjában szabályozott kivételi kör alkalmazhatósága kapcsán:

„Az ajánlatkérő szervek számára lehetővé kell tenni – anélkül, hogy kötelesek lennének meghatározott jogi formát választani –, hogy úgy dönthessenek, hogy együttműködés keretében, közösen biztosítják közszolgáltatásaikat. Az együttműködés kiterjedhet a részt vevő hatóságokra ruházott vagy általuk vállalt szolgáltatások vagy felelősségi körök ellátásával kapcsolatos összes tevékenységtípusra, így például a helyi vagy regionális hatóságok kötelező vagy önkéntes feladataira vagy a közjog által bizonyos szervekre bízott szolgáltatásokra is. A különböző részt vevő hatóságok által nyújtott szolgáltatásoknak nem kell szükségszerűen azonosaknak lenniük; lehetnek egymást kiegészítő jellegűek is.

A közszolgáltatások közös nyújtására vonatkozó szerződéseknek nem kell az ezen irányelvben meghatározott szabályok hatálya alá tartozniuk, feltéve, hogy megkötésükre kizárólag ajánlatkérő szervek között kerül sor, hogy az adott együttműködés végrehajtása kizárólag a közérdekkel kapcsolatos megfontolások alapján történik, és hogy általuk egyetlen magánszektorbeli szolgáltató sem kerül a versenytársainál előnyösebb versenyhelyzetbe.

Az említett feltételek teljesítése érdekében az együttműködést kooperatív koncepcióra kell alapozni. Az együttműködés nem jelenti szükségszerűen, hogy minden résztvevő hatóság köteles a főbb szerződésbeli kötelezettségek teljesítéséből részt vállalni, csak valamilyen kötelezettségvállalással hozzá kell járulnia a szóban forgó közszolgáltatás együttműködés keretében való ellátásához. Az együttműködés végrehajtását továbbá – ideértve a részt vevő ajánlatkérő szervek közötti pénzügyi transzfereket is – kizárólag a közérdekkel kapcsolatos megfontolások vezérelhetik.”

A Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pont szerinti kivételi kör teljesülésének egyik feltétele, hogy az együttműködésben a Kbt. 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő szervezet és egy másik ajánlatkérő, vagy ajánlatkérők vehetnek részt. Az Elektronikus Közbeszerzési Rendszer oldalán szereplő ajánlatkérői nyilvántartás tanúsága szerint az állásfoglalás kérésben szereplő ajánlatkérő a Kbt. 5. § (1) bekezdés f) pontja, a Szolgáltató pedig a Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontja alapján minősül ajánlatkérő szervezetnek, tehát a kivételi kör alkalmazhatóságának ezen részfeltétele a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint fennáll.

A Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pont szerinti kivételi körbe tartozás további feltétele, hogy az ajánlatkérők együttműködéssel érintett tevékenységből származó éves nettó árbevételének kevesebb, mint 20%-a származzon a nyílt piacról. Figyelemmel arra, hogy a Kbt. nem tartalmaz fogalommeghatározást az árbevétel tekintetében, a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pontjában található „éves nettó árbevétel” kifejezés alatt a számvitelről szóló 2000. évi C. törvény 72. § (1) bekezdése szerinti értékesítés nettó árbevételét kell érteni. Ezzel összefüggésben rögzítendő, hogy az állásfoglalás kérés nem tartalmaz információt pénzügyi adatokra vonatkozóan, és nem áll rendelkezésre információ az ajánlatkérők együttműködéssel érintett tevékenységből származó éves nettó árbevételének százalékos mértékéről sem, így ezen feltétel megvalósulásának megítélésével összefüggésben a Közbeszerzési Hatóság által nem tehető megállapítás.

További konjunktív feltétel a Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pont szerinti kivételi kör alkalmazhatóságához, hogy a megkötött szerződés célja közfeladatok teljesítésére, közszolgáltatások nyújtására vagy közös közérdekű célok megvalósítására irányuló együttműködés kialakítása legyen.

A „valódi együttműködés” követelménye kitűnik a 2014/24 irányelv (33) preambulumbekezdésének harmadik albekezdéséből, mely szerint az együttműködést a „kooperatív koncepcióra kell alapozni”. Ez a meghatározás az ilyen módon létrehozott vagy végrehajtott együttműködés ténylegességének a követelményére utal. A Bíróság a C-429/19. Remondis II ügyben hozott ítéletben megállapította az együttműködés ténylegességének követelményét, amely szerint valamennyi részes fél együttes részvétele elengedhetetlen az együttműködés megvalósulásához, az együttműködés alapját pedig egy közös stratégiának kell képeznie (lásd C-429/19. 29. pont).

Fontos kiemelni a 2014/24/EU irányelv preambuluma fent idézett (33) bekezdésének azon rendelkezését is, mely alapján az adott együttműködés végrehajtása kizárólag a közérdekkel kapcsolatos megfontolások alapján történhet, és általuk egyetlen magánszektorbeli szolgáltató sem kerülhet a versenytársainál előnyösebb versenyhelyzetbe. Ennek egyik eszköze, hogy a közösen teljesített közszolgáltatás vagy közérdekű cél ne piaci körülmények között kerüljön teljesítésre, vagyis az együttműködés ne azt jelentse, hogy az egyik ajánlatkérő megrendeli a másik ajánlatkérőtől valamilyen tevékenység elvégzését vagy szolgáltatás nyújtását, mivel ebben az esetben a Kbt. megkerülése valósulhat meg.

A Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pontja szerinti kivételi körbe tartozó, együttműködésre irányuló megállapodás előkészítése azt feltételezi, hogy azon szervezetek, amelyek ezen megállapodás megkötését tervezik, közösen határozzák meg szükségleteiket és az azokat érintő megoldásokat. Ezzel szemben a szükségletek értékelésének és meghatározásának ezen szakasza egy közbeszerzés keretében főszabály szerint egyoldalú. Ez utóbbi esetben ugyanis az ajánlatkérő szerv csupán közzéteszi a - saját maga által kialakított és elfogadott dokumentációt tartalmazó - eljárást megindító felhívást.

A szervezetek közötti együttműködés fennállása az ezen együttműködésben részt vevő partnerek közös stratégiáján alapul, és megköveteli, hogy az ajánlatkérő szervek egyesítsék az erőfeszítéseiket a közfeladatok teljesítése, közszolgáltatások nyújtása, vagy a közös közérdekű célok megvalósítása érdekében. Ebből adódóan tehát a kivételi kör nem alkalmazható az ajánlatkérők egymás közötti megrendeléseinek a megvalósítására.

Szükséges felhívni a figyelmet ebben a körben a Bíróság C-159/11.sz., Lecce ügyben hozott ítéletére is, mely alapján abban az esetben, ha az együttműködés kizárólag arra irányul, hogy az egyik ajánlatkérő a másik erőforrását használja saját céljai megvalósítására, az egy szolgáltatás megrendelésének minősül. A Bíróság megállapította ezen ügyben azt is, hogy a szerződés tárgyát képező tevékenységek harmadik személyektől is beszerezhetők lettek volna közbeszerzési eljárás lefolytatásával (lásd C-159/11. 37. pont).

Fentiekre tekintettel, a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint, ha az ajánlatkérő szerződést kíván kötni az ún. e-MedSolution kórházi információs rendszer karbantartása, követése, üzemeltetésének támogatása tárgyában, az nem tartozik a Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pontja szerinti - közfeladatok teljesítésére, közszolgáltatások nyújtására vagy közös közérdekű célok megvalósítására irányuló - valódi együttműködés körébe. Ebben az esetben nem egy közös célokon alapuló együttműködés jönne létre, hanem az ajánlatkérő részére kerülne megvalósításra az ajánlatkérő szolgáltatás megrendelésére irányuló beszerzési igénye, mellyel összefüggésben így a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint nincs jogszerű lehetőség a Kbt. 9. § (1) bekezdés j) pontja szerinti kivételi kör alkalmazására.

Amennyiben az ajánlatkérői minőség fennállására, a beszerzés tárgyára, valamint annak – a Kbt. 19. § (3) bekezdésére is figyelemmel megállapított – becsült értékére tekintettel a beszerzés a Kbt. hatálya alá tartozik, és nem valósul meg valamely Kbt. szerinti kivételi kör valamennyi feltétele, abban az esetben az ajánlatkérőnek a beszerzési igényét a Kbt.-ben foglalt általános szabályok szerint, a beszerzés tárgyára, becsült értékére, valamint az irányadó közbeszerzési értékhatárokra is tekintettel meghatározott eljárásrendben és eljárásfajta alkalmazásával szükséges kielégítenie.

4. Az ajánlatkérőként szerződő fél személyében bekövetkező jogutódlás során hogyan kell eljárni olyan, a jogelőd ajánlatkérő (a 4. kérdés alkalmazásában, a továbbiakban: Átadó) feladata ellátása és a szervezeti működésének biztosítása érdekében, közbeszerzés keretében korábban megkötött szerződések esetében (pl. üzemeltetés, takarítás, villamos energia beszerzés tárgyában), amelyeknél csak részleges jogutódlásról van szó? Az Átadó által közbeszerzés keretében megkötött szerződések több épületre vonatkoznak, amelyeknek csak egy része esetében valósul meg a tulajdonosi üzemeltetési jog átruházása.

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a részleges szerződésátruházás nem tekinthető a Kbt. 139. § (3) bekezdés szerinti ajánlatkérő személyében bekövetkező jogutódlásnak, az alábbiakra tekintettel.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint elfogadható lehet a Kbt. 139. § (3) bekezdése szerinti ajánlatkérői jogutódlásként a szerződés átruházása abban az esetben, amikor a jogutód teljes egészében a jogelőd helyébe lép az összes szerződéses joga és kötelezettsége tekintetében és a jogelőd teljes – és nem csak részleges – jogutódjának tekinthető. Tehát abban az esetben tekinthető egy ajánlatkérői oldalon történő jogutódlás a Kbt. 139. § (3) bekezdés szerint jogszerűnek, ha a jogelődöt az adott szerződés tekintetében teljes egészében a jogutód váltja fel, valamint nem a Kbt. megkerülésére irányul a jogutódlás. A Közbeszerzési Hatóság felhívja a figyelmet a 7/2021. számú Polgári jogegységi határozatban foglaltakra, valamint arra is, hogy a Kbt. alapvetően nem teszi lehetővé, hogy egy olyan szervezet, aki nem vett részt a közbeszerzési eljárásban ajánlatkérőként, utólag szerződő féllé váljon a közbeszerzési eljárást lefolytató ajánlatkérő mellett.

Az állásfoglalás kérésben foglaltak alapján az Átadó által közbeszerzés keretében megkötött szerződések több épületre vonatkoznak, amelyeknek csak egy része esetében valósulna meg a tulajdonosi üzemeltetési jog átruházása. Vagyis ebben az esetben az egyes épületek tulajdonosi üzemeltetési jogait átvevő ajánlatkérő (a 4. kérdés alkalmazásában, a továbbiakban: Átvevő) megrendelői oldalon történő utólagos bevonása valósulna meg oly módon, hogy a közbeszerzési szerződésekben meghatározásra kerülnének azok az épületek, amelyeknél a tulajdonosi üzemeltetési jog vonatkozásában az Átvevő lépne az Átadó helyébe, és emellett szerződő félként a szerződésekben maradna az Átadó is bizonyos épületek tulajdonosi üzemeltetési jogát érintően.

Összegezve tehát az Átvevő a közbeszerzési szerződésbe utólag lépne be, melynek eredményeként a megkötött közbeszerzési szerződés ajánlatkérői oldalán oly módon következne be alanyváltozás, hogy az eredeti ajánlatkérő mellé belépne a szerződésbe – a számára átruházott rész(ek) tekintetében – egy másik ajánlatkérő.

Ez a konstrukció a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint nem tekinthető az eredeti ajánlatkérőként szerződő fél személyében bekövetkező változásnak, tekintettel arra, hogy az eredeti ajánlatkérő változatlan jogi formában és ajánlatkérői minőségben a továbbiakban is szerződő félként szerepelne a közbeszerzési szerződésben, és mellé lépne be egy harmadik fél is a szerződésbe utólag, így az eredetileg kétoldalú jogügylet háromoldalúvá válna, amely közbeszerzési jogi szempontból aggályosnak tekinthető. Ennek megfelelően tehát az állásfoglalás kérésben leírt eset a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint nem teszi lehetővé – az ajánlatkérői oldalon bekövetkező alanyváltozás tekintetében – a Kbt. 139. § (3) bekezdésének az alkalmazását.

5. A Kbt. 131. § (9) bekezdése alapján az ajánlattevő csak akkor mentesülhet a szerződéskötés alól, ha az összegezés megküldését követően beállott, ellenőrzési körén kívül eső és általa előre nem látható körülmény miatt a szerződés megkötésére vagy teljesítésére nem lenne képes, vagy ilyen körülmény miatt a szerződéstől való elállásnak vagy felmondásnak lenne helye. Az árfolyamváltozás, a beszállítói áremelkedés ilyen körülmény-e?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a konkrét eset összes körülményét szükséges figyelembe venni és mérlegelni a Kbt. 131. § (9) bekezdés szerinti, szerződéskötési kötelezettség alóli mentesülés feltételei fennállásának vizsgálatánál, ezért nem elégséges információ ennek eldöntéséhez az állásfoglalás kérésben szereplő „árfolyamváltozás”, „beszállítói áremelkedés”, mint körülmény megnevezése és általános részletezése.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A Kbt. 131. § (9) bekezdésével összhangban az ajánlatkérő a nyertes ajánlattevővel szemben csak abban az esetben mentesül a szerződés megkötésének kötelezettsége alól, valamint a nyertes ajánlattevő a Kbt. 131. § (5) bekezdésben meghatározott időtartam alatt akkor mentesül szerződéskötési kötelezettsége alól (szabadul ajánlati kötöttségétől), ha az ajánlatok elbírálásáról szóló írásbeli összegezés megküldését követően beállott, ellenőrzési körén kívül eső és általa előre nem látható körülmény miatt a szerződés megkötésére vagy teljesítésére nem lenne képes, vagy ilyen körülmény miatt a szerződéstől való elállásnak vagy felmondásnak lenne helye.

A fenti jogszabályhelynek megfelelően tehát az ajánlatkérőnek, vagy a nyertes ajánlattevőnek a szerződéskötési kötelezettség alóli mentesüléshez azt kell tudnia bizonyítani, hogy

- az ajánlatok elbírálásáról szóló írásbeli összegezés megküldését követően beállott,

- ellenőrzési körén kívül eső és

- általa előre nem látható körülmény miatt

- a szerződés megkötésére vagy teljesítésére nem lenne képes, vagy ilyen körülmény miatt a szerződéstől való elállásnak vagy felmondásnak lenne helye.

Amennyiben a fenti kritériumok bármelyike nem valósul meg, abban az esetben jogszerűen nem mentesülhet a szerződéskötési kötelezettség alól az ajánlatkérő/a nyertes ajánlattevő.

Az első konjunktív feltétel a körülmény bekövetkezésének időpontját illetően támaszt követelményt. Ennek értelmében – valamennyi egyéb feltétel megvalósulása esetén – kizárólag olyan körülményre alapítottan lehet alkalmazni a Kbt. 131. § (9) bekezdését, amely az ajánlatok elbírálásáról szóló írásbeli összegezés megküldését követően következett be. Nem az a lényeges tehát, hogy a szerződéskötés előtt álló fél mikor hivatkozik ezen beállott körülményre, hanem a körülmény tényleges bekövetkezésének az időpontja mérvadó.

Tekintettel arra, hogy az első kritériummal kapcsolatban nem tartalmaz információt az állásfoglalás kérés, ezért ezzel összefüggésben egy-egy konkrét ügy kapcsán a fentiekben kifejtetteknek megfelelően szükséges eljárni a körülmény bekövetkezése időpontjának megállapítása során.

Az „ellenőrzési körén kívül eső” körülményeket a Kbt. konkrétan nem határozza meg. Ezen feltétel megvalósulásának megítélése során mindig egyedileg, a konkrét eset összes körülményét mérlegelve szükséges eljárni. Megjegyzendő, hogy a Ptk. 6:142. § rendelkezése ezen kritériumot a szerződésszegéssel okozott károkért való felelősség alóli mentesülés alapfeltételeként határozza meg. Ide sorolhatóak különösen a vis maior esetkörei (például földrengés, tűzvész, villámcsapás, járvány), egyes politikai-társadalmi események (például háború, forradalom, felkelés), bizonyos állami intézkedések (például behozatali-kiviteli tilalmak, devizakorlátozások, országhatár, vagy országon belüli régiók/települések lezárása), súlyos üzemzavarok, valamint a szerződésszerű teljesítést lehetetlenné tevő radikális piaci változások is.

Az előre nem láthatóság feltétele értelmében a bekövetkező eseménynek a szerződést megkötni kívánó felek szándékától függetlenül szükséges megvalósulnia, méghozzá oly módon, hogy azt az ajánlatkérő objektív okokból nem látta – és nem is láthatta volna – előre.

A Kbt. 131. § (9) bekezdés alkalmazhatóságának utolsó kritériuma a szerződéskötés, illetve annak teljesítésének lehetetlenülését eredményező valamely vagylagos feltétel megvalósulása. Ennek megfelelően a Kbt. 131. § (9) bekezdés alapján a szerződéskötési kötelezettség alóli mentesülésnek – valamennyi további, fent tárgyalt kritérium megvalósulása mellett – akkor van helye, ha a beállott körülmény következtében az ajánlatkérő, vagy a nyertes ajánlattevő a szerződés teljesítésére nem lenne képes, vagy ilyen körülmény miatt a szerződéstől való elállásnak, vagy a szerződés felmondásának lenne helye.

Fentiek alapján rögzíthető, hogy egy – az összegezés megküldését követően bekövetkezett – radikális piaci változás, illetőleg az infláció hirtelen módon fellépő, ugrásszerű növekedése adott esetben minősülhet olyan ellenőrzési körön kívül eső, előre nem látható körülménynek, amely – a további, Kbt. 131. § (9) bekezdésében írt egyéb feltételek megvalósulása esetén – eredményezheti a Kbt. 131. § (9) bekezdésére történő jogszerű hivatkozást, ugyanakkor ez mindig a konkrét eset összes körülményét figyelembe véve és mérlegelve ítélhető meg.

Az állásfoglalás kérésben általánosságban megfogalmazott „árfolyamváltozás”, vagy „beszállítói áremelkedés” adott esetben tehát megalapozhatja a Kbt. 131. § (9) bekezdésre történő jogszerű hivatkozást, ugyanakkor ez önmagában, a körülmények ismerete és vizsgálata nélkül, bármely ezzel összefüggő esetkörre vonatkoztatva általánosságban nem jelenthető ki, mindenképp szükséges átfogóan megvizsgálni a konkrét ügy releváns körülményeit is.

6. Alkalmazható-e jogszerűen az állásfoglalás kérésben bemutatott spektrométer és viszkoziméter eszközök vonatkozásában a Kbt. 111. § v) pontja szerinti kivételi kör?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint akkor alkalmazható a bemutatott esetben a Kbt. 111. § v) pont szerinti kivételi kör, amennyiben az eszközök vonatkozásában megállapítható, hogy azok az ismertetett kutatás-fejlesztési, innovációs tevékenység végzéséhez közvetlenül kapcsolódnak, speciálisan ezen tevékenység megvalósítását célozzák, továbbá a beszerzés Kbt. 19. §-ára tekintettel megállapított becsült értéke nem éri el az uniós értékhatárt.

A kivételi körök fennálltát megszorítóan kell értelmezni, így azok alkalmazására csak a jogszabály által megengedett szűk körben van lehetőség.

A Közbeszerzési Hatóság felhívja a figyelmet, hogy az állásfoglalás kérésben ismertetett eszközbeszerzések szakmai szempontú értelmezésére nincs hatásköre, a kivételi kör alkalmazhatóságáról – esetenként, és az összes körülmény körültekintő mérlegelésével – az ajánlatkérőnek kell döntést hoznia a jogszabályi feltételek fennállásának alátámasztásával.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A Kbt. 111. § v) pontja értelmében nem kell alkalmazni a Kbt.-t az uniós értékhatárt el nem érő kutatás-fejlesztési vagy innovációs tevékenység végzéséhez közvetlenül kapcsolódó, speciálisan az ilyen tevékenység megvalósítását szolgáló áruk és szolgáltatások beszerzésére.

A Kbt. 111. § v) pontja a kutatás-fejlesztési tevékenységhez közvetlenül kapcsolódó, és kifejezetten a kutatás-fejlesztési tevékenység célját szolgáló áruk és szolgáltatások beszerzését mentesíti uniós értékhatárig a közbeszerzési kötelezettség alól. A törvényi indokolás alapján a kivétel célja a kutatás-fejlesztési tevékenység folyamatos végzésének segítése, amely megkönnyíti a kutatás folyamán előre nem látható módon jelentkező beszerzési igények kezelését. A kivétel nem vonatkozik az általános felhasználásra szánt, a kutatás-fejlesztési tevékenységen kívül is az érintett szervezet működéséhez általában szükséges árukra és szolgáltatásokra, mert ezek tekintetében az ajánlatkérőktől elvárható, hogy a felmerülő beszerzési igényekre a Kbt.-nek megfelelő megoldásokkal rendelkezzenek. A kivétel alkalmazása során különösen uniós forrás felhasználásakor a részekre bontás tilalmának megtartására érdemes kiemelt figyelmet fordítani.

A Kbt. 111. § v) pont szerinti kivételi kör alkalmazhatóságának tehát két konjunktív feltétele van, amelyek együttes teljesülése szükséges a kivételi kör jogszerű megállapíthatóságához:

- kutatás-fejlesztési vagy innovációs tevékenységhez közvetlenül kapcsolódó és

- speciálisan az ilyen tevékenység megvalósítását szolgáló áruk és szolgáltatások beszerzése.

A Kbt. – a 2014/24/EU irányelv előírásainak megfelelően – a kutatás-fejlesztés definícióját nem, az innováció fogalmát pedig úgy rögzíti, hogy az olyan új vagy jelentős mértékben továbbfejlesztett termék, szolgáltatás vagy folyamat – beleértve többek között a termelési, építési, illetve konstrukciós folyamatokat – új marketingmódszer, vagy új szervezési mód megvalósítása az üzletvitel, a munkaszervezés vagy a külső kapcsolatok terén, amelynek célja különösen valamely tevékenység hatékonyságának javítása, kedvező társadalmi és környezeti hatások elérése [Kbt. 3. § 12. pont].

A tudományos kutatásról, fejlesztésről és innovációról szóló 2014. évi LXXVI. törvény 3. § 11. pont szerint a kutatás-fejlesztés magában foglalja az alapkutatást, az alkalmazott kutatást és a kísérleti fejlesztést.

Az állásfoglalás kérésben megadott információk alapján a hivatkozott projekt keretében beszerezni kívánt áruk olyan projekthez kapcsolódnak, amelynek K+F besorolása alkalmazott kutatás. A projekthez tartozó feladatok továbbá kisebb részben alapkutatást és kísérleti fejlesztést is tartalmaznak.

A kivételi kör alkalmazhatósága szempontjából elsősorban annak van relevanciája, hogy az állásfoglalás kérésben bemutatott eszközök közvetlenül kapcsolódnak-e az ismertetett kutatás-fejlesztési tevékenységhez, és speciálisan ezen tevékenység megvalósítását szolgálják-e. Ennek eldöntéséhez az ajánlatkérőnek a két ismertetett eszköz – azok felhasználásának közvetlen céljára irányuló – funkcionális vizsgálatát kell elvégeznie.

Amennyiben az állásfoglalás kérésben bemutatott árubeszerzésekkel összefüggésben kétséget kizáróan megállapítható, hogy az nem általános felhasználásra szánt és nem az érintett szervezet – kutatás-fejlesztési tevékenységen kívüli – működéséhez általában szükséges áruk körére terjed ki, továbbá közvetlenül a bemutatott kutatási-fejlesztési tevékenységek támogatását, lefolytatását segíti elő, emellett a beszerzés Kbt. 19. §-ára is tekintettel megállapított becsült értéke az uniós értékhatárt nem éri el, úgy a fenti feltételek ajánlatkérő általi alátámasztottsága esetén megállapítás tehető a kivételi kör alkalmazhatóságára, erről azonban valamennyi releváns információ birtokában az ajánlatkérőnek kell döntést hoznia.

A Közbeszerzési Hatóság felhívja a figyelmet, hogy amennyiben az ajánlatkérőnek olyan egyéb beszerzési igénye is felmerül(t), amely tekintetében fennáll a részekre bontás tilalma a tárgyi beszerzéssel, azonban a beszerzési igény(ek) egy része a Kbt. 111. § szerinti kivételi körbe tartozik, abban az esetben a Kbt. 111. § szerinti beszerzési igény becsült értéke növeli annak a kivételi körbe nem tartozó beszerzési igénynek a becsült értékét, amelyre vonatkozóan fennáll a részekre bontás tilalma, valamint a Kbt. 111. § szerinti kivétel alkalmazhatóságát is az együttesen kezelt becsült értéknek megfelelően kell megítélni.

7. Az állásfoglalás kérésben ismertetett esetben az ajánlatkérőként szerződő fél, mint megrendelő (a 7. kérdés alkalmazásában, a továbbiakban: Megrendelő) hogyan tudja teljesíteni az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 322/2015. (X. 30.) Kormányrendelet (a 7. kérdés alkalmazásában, a továbbiakban: Korm. rendelet) 32/A. § szerinti kötelezettségét? Közbeszerzési szempontból megfelelő lehet-e az alábbi megoldás: 1. A pénzügyi kifizetéseknél a közös ajánlattevők nevében az 1. ajánlattevő, mint konzorciumvezető nyilatkozik a Megrendelő felé az ajánlattevői, illetve az alvállalkozói teljesítések mértékéről. 2. Ezt követően az alvállalkozói teljesítések ellenértékét a Megrendelő a számla kézhezvételét követő tizenöt napon belül átutalja az 1. ajánlattevő, mint konzorciumvezető részére, melyből — amennyiben erre korábban még nem került sor — haladéktalanul kiegyenlítésre kerülnek a közös ajánlattevők által a teljesítésbe bevont alvállalkozók számlái. 3. A közös ajánlattevők nevében az 1. ajánlattevő, mint konzorciumvezető a Megrendelő részére átadja valamennyi konzorciumi tag részéről az alvállalkozói követelések kiegyenlítését igazoló átutalások igazolásainak másolatait. 4. Az 1. ajánlattevő, mint konzorciumvezető által benyújtott számlában megjelölt, ajánlattevői teljesítés ellenértékét a Megrendelő alvállalkozói követelések kiegyenlítését igazoló átutalások igazolásainak másolatban történő beérkezését követő tizenöt napon belül átutalja az 1. ajánlattevő, mint konzorciumvezető részére.

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a Korm. rendelet 32/A. § (1) bekezdése szerinti, a kifizetések rendjét szabályozó kógens rendelkezések mind az ajánlatkérőt, mind az ajánlattevőt, közös ajánlattevőket egyaránt kötik. A szabályozás értelmében a felek nem kizárólag az alvállalkozókra vonatkozó rendelkezések, illetőleg a kétlépcsős fizetési rendszer megtartására kötelesek, hanem az egyes ajánlattevőkre vonatkozó előírásokat is kötelesek figyelembe venni. Ennek megfelelően a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint nem alkalmazható az állásfoglalás kérésben ismertetett kifizetési mód, tekintettel arra, hogy az az egyes ajánlattevőkre irányadó kötelezettségek tekintetében eltér a kógens szabályozástól.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A Kbt. 135. § (3) bekezdés alapján „építési beruházások esetén a szerződésben foglalt ellenérték kifizetésére kormányrendelet a Ptk. 6:130. § (1)-(3) bekezdésétől eltérő, sajátos szabályokat állapíthat meg”.

A Korm. rendelet 32/A. § (1) bekezdése alapján „az ajánlatkérőként szerződő fél, ha az ajánlattevőként szerződő fél a teljesítéshez alvállalkozót vesz igénybe, a Ptk. 6:130. § (1) és (2) bekezdésétől eltérően a következő szabályok szerint köteles az ellenszolgáltatást teljesíteni:

a) az ajánlattevőként szerződő felek annak megfelelően nyújtják be számlájukat az ajánlatkérőnek, hogy közülük melyik mekkora összegre jogosult az ellenszolgáltatásból. Az egyes ajánlattevőként szerződő felek a számla benyújtásával egyidejűleg nyilatkoznak arról, hogy az általuk a teljesítésbe bevont alvállalkozók egyenként mekkora összegre jogosultak az ellenszolgáltatásból;

b) az ajánlattevőként szerződő felek mindegyike az általa kiállított számlában részletezi az alvállalkozói teljesítés, valamint az ajánlattevői teljesítés mértékét;

c) a számlában feltüntetett alvállalkozói teljesítés ellenértékét az ajánlatkérőként szerződő fél a számla kézhezvételét követő tizenöt napon belül átutalja az ajánlattevőknek;

d) az ajánlattevőként szerződő fél - amennyiben erre korábban még nem került sor - haladéktalanul kiegyenlíti az alvállalkozók számláit, vagy az alvállalkozóval kötött szerződésben foglaltak szerint az alvállalkozói díj egy részét visszatartja;

e) az ajánlattevőként szerződő felek átadják az ajánlatkérőnek az alvállalkozói követelések kiegyenlítését igazoló átutalások igazolásainak másolatait;

f) az ajánlattevőként szerződő felek által benyújtott számlában megjelölt, ajánlattevői teljesítés ellenértékét az ajánlatkérőként szerződő fél az e) pont szerinti dokumentumok beérkezését követő tizenöt napon belül átutalja az ajánlattevőként szerződő feleknek;

g) ha az ajánlattevőként szerződő felek valamelyike a d) vagy az e) pont szerinti kötelezettségét nem teljesíti, az ellenszolgáltatás fennmaradó részét az ajánlatkérő visszatartja, és az akkor illeti meg az ajánlattevőt, ha az ajánlatkérő részére igazolja, hogy a d) vagy az e) pont szerinti kötelezettségét teljesítette, vagy hitelt érdemlő irattal igazolja, hogy az alvállalkozó nem jogosult az ajánlattevő által az a) pont szerint bejelentett összegre vagy annak egy részére.”

A D.394/10/2021. számú döntőbizottsági határozat 39. pontja az alábbiakat tartalmazza:

„A Döntőbizottság kiemeli, hogy a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződésekre a polgári jog szabályait a Kbt. szerinti eltérésekkel kell alkalmazni. Ennek értelmében, amennyiben a közbeszerzési szerződésekkel összefüggésben a Kbt. a Ptk. szabályaitól eltérő rendelkezéseket fogalmaz meg, úgy azokra a szerződő feleknek figyelemmel kell lenniük és kötelező jelleggel alkalmazniuk kell. A Kbt. 135-136. §-a a közbeszerzési szerződések teljesítésére vonatkozó sajátos szabályokról rendelkezik. E körben – építési beruházások esetében – kiemelt jelentősége van a Kbt. 135. § (3) bekezdése alapján alkalmazandó 322/2015. Korm. rendelet 32/A. § (1) bekezdésében foglaltaknak, melynek értelmében az ajánlatkérőnek és az ajánlattevőnek, amennyiben az ajánlattevőként szerződő szervezet a szerződés teljesítéséhez alvállalkozót vesz igénybe, a Ptk. 6:130. § (1)-(3) bekezdéseitől eltérő sajátos szabályokra kell figyelemmel lenniük az ellenszolgáltatás kifizetése során. Ezen rendelkezés értelmében az ellenszolgáltatás megfizetése két lépcsőben történik; az ajánlatkérő elsőként az alvállalkozói teljesítések ellenértékét fizeti meg az ajánlattevő részére (az ajánlattevő által előzetes nyilatkozatában és a számlán feltüntetettek alapján), majd az ajánlattevői teljesítés megfizetésére csak abban az esetben kerülhet sor, amennyiben az ajánlattevő az ajánlatkérő felé igazolta, hogy az alvállalkozók részére a nekik járó ellenértéket megfizette, vagy annak visszatartására jogszerűen került sor. Összhangban a Döntőbizottság állandósult joggyakorlatával, rögzítendő, hogy a hivatkozott rendelkezésben foglaltakat mind az ajánlatkérő, mind az ajánlattevő köteles szem előtt tartani.”

A Korm. rendelet 32/A. § (1) bekezdés a) pontja tehát saját számla és saját nyilatkozat benyújtását követeli meg az egyes ajánlattevőktől, továbbá a b) pont írja elő, hogy az ajánlattevőként szerződő felek mindegyike az általa kiállított számlában részletezi az alvállalkozói teljesítés, valamint az ajánlattevői teljesítés mértékét. Ezen rendelkezésektől a közös ajánlattevőként szerződő felek nem térhetnek el, azaz az egymás között létrejött konzorciumi megállapodásukban nem írhatnak elő olyan feltételt, amely a kifizetések rendjére vonatkozó kógens jogszabályi rendelkezésektől eltér.

A Közbeszerzési Hatóság felhívja továbbá a figyelmet a D.171/14/2020. számú döntőbizottsági határozat alábbiakban hivatkozott pontjaira is.

„218. Az ajánlatkérőnek a Kbt. 142. § (1) bekezdésében foglalt kötelezettsége, hogy köteles dokumentálni a szerződés teljesítésére vonatkozó adatokat, ennek keretében köteles rögzíteni a szerződéses kötelezettségek teljesítését, valamint a szerződésben foglaltaktól eltérő teljesítést, annak okait és – adott esetben – a szerződésszegéssel kapcsolatos igények érvényesítését. Fontos annak kiemelése is, hogy az ajánlatkérő dokumentálási kötelezettsége áthatja a Kbt. tételes jogi rendelkezéseit is, hiszen az átláthatóság alapelvi követelménye csak és kizárólag ezen kötelezettség teljesítése mellett tud érvényesülni, figyelemmel annak tényére, hogy a közbeszerzésben valamennyi cselekmény tekintetében az írásbeliség az irányadó.

219. Az ajánlatkérő dokumentálási és ellenőrzési kötelezettségét nem csak a fenti joghely rögzíti, hanem maga a szerződés is előírhatja, de ennek hiányában is köti az ajánlatkérőt a Kbt. előírása. Ezen túlmenően a Kbt. általános ellenőrzési és dokumentálási kötelezettséget ír elő a szerződéses kötelezettségek vonatkozásában is, tehát nem kizárólag a szerződésben foglaltaktól eltérő teljesítés esetére. A törvényi szabályozás célja az, hogy az ajánlatkérő a szerződés teljesítését, nemteljesítését, vagy nem szerződésszerű teljesítését felügyelje, ellenőrizze és dokumentálja, melynek kezdő időpontja nyilvánvalóan a szerződés létrejöttének napja, az ellenőrzési és dokumentálási kötelezettség befejezése a szerződés teljesítésének befejezéséhez kötődik. Az ajánlatkérői kötelezettség időtartama és határideje nyilvánvalóan a szerződésben foglalt rendelkezésektől függ.

220. A Döntőbizottság a fentiekben megállapította, hogy a kérelmezett nem teljesítette a Rendelet 32/A. § (1) bekezdés b), e) és f), valamint a szerződés III.1. cb), ce) és cf) pontjaiban rögzített kötelezettségét, így az ajánlatkérőnek erre vonatkozóan szükséges lett volna a Kbt. 142. § (1) bekezdésében foglaltak alapján intézkedést tennie és azt dokumentálnia, mivel a szerződésszegés ténye bekövetkezett. Ezt a kötelezettségét az ajánlatkérő elmulasztotta teljesíteni, ezért a Döntőbizottság az ajánlatkérő terhére megállapította a Kbt. 142. § (1) bekezdésében foglaltak megsértését.”

Az ajánlatkérőnek tehát – azon túl, hogy a Kbt. 2. § (4) bekezdése szerint a közpénzek felhasználásakor a hatékony és felelős gazdálkodás elvét szem előtt tartva kell eljárnia – kötelessége, hogy a Korm. rendelet 32/A. § (1) bekezdésében foglaltak maradéktalan teljesülésére vonatkozó ellenőrzési és dokumentálási kötelezettségének is eleget tegyen, erre azonban az állásfoglalás kérésben ismertetett kifizetési mód alapján nincs lehetőség az egyes ajánlattevői teljesítések vonatkozásában.