A Közbeszerzési Értesítő Plusz jelen számában ismertetett jogesetek a COVID-19-járvány jelentette egészségügyi válsághelyzetnek a közbeszerzési eljárásokra gyakorolt hatásával foglalkoznak. E tekintetben az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás feltételrendszerének meghatározása során, az eljárásban hozott döntéseinél, és a felek a közbeszerzési szerződés módosításánál[1]abban az esetben jogosultak a COVID-19-járvány jelentette egészségügyi válsághelyzet körülményeit figyelembe venni, ha az ok-okozati összefüggés fennáll, és az érintett fél azt dokumentáltan bizonyítani tudja.
A jogorvoslati üggyel érintett tárgyak: A Döntőbizottság megállapította, hogy a felhívásban előírt alkalmassági követelmény nem a közbeszerzés tárgyára korlátozódik, ezáltal az előírt alkalmassági követelmény túlzó, nem a szerződés teljesítéséhez szükséges mértékű, továbbá alkalmazásával nem volt biztosított az egyenlő esélyű ajánlattétel a gazdasági szereplők számára.
[1] A Miniszterelnökség közleménye a közbeszerzési szerződések módosítására vonatkozó jogszabályi rendelkezések alkalmazásáról a koronavírus okozta veszélyhelyzettel összefüggésben; 2020. április 29.; [https://bit.ly/3IaIAd6]. (Utolsó elérés időpontja: 2022.02.13.).
A hivatalbóli kezdeményezés
A hivatalbóli kezdeményező álláspontja szerint az M.1. műszaki, illetve szakmai alkalmassági feltétellel az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 65. § (3) bekezdését, illetőleg a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 21. § (3) bekezdés a) pontját.
Az ajánlatkérő észrevétele
Az ajánlatkérő szerint a kezdeményező részéről megküldött hiánypótlási felhívásban foglaltaknak megfelelően pontosította az eljárás tárgyát.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottság a hivatalbóli kezdeményezés alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 65. § (3) bekezdését, valamint a közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 21. § (3) bekezdés a) pontját.
A Döntőbizottság az ajánlatkérővel szemben 1.500.000.-Ft bírságot szabott ki.
A határozat indokolása az alábbiakat tartalmazta:
A tárgyi közbeszerzési eljárást megindító felhívás megküldésének napja 2020. október 20-a volt, ezért a Döntőbizottság a Kbt. és más releváns jogszabályok e napon hatályos rendelkezései alapján bírálta a kezdeményezésben foglaltakat.
A Döntőbizottság elöljáróban rögzítette, hogy a közbeszerzési eljárásokban az ajánlatkérő joga és egyben kötelessége, hogy az alkalmassági követelményeket a Kbt.-ben és a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendeletben rögzített szabályoknak megfelelően határozza meg. Az alkalmassági követelmények meghatározásának célja az, hogy az ajánlatkérő abba a helyzetbe kerüljön, hogy képes legyen megalapozott döntést hozni arról, hogy az adott ajánlattevő megfelel-e a szerződés teljesítéséhez szükséges feltételeknek.
Az alkalmassági követelményeket a Kbt. 65. § (1) bekezdés alapján a Kbt. 65. § (2)-(3) és (5) bekezdésekben szereplő rendelkezéseknek megfelelően lehet előírni.
E jogszabályhelyek közül a Kbt. 65. § (3) bekezdés kifejezetten utal az esélyegyenlőségre, az egyenlő elbánásra és a verseny tisztaságára vonatkozó alapelvekre. Emellett a Kbt. 65. § (3) bekezdés alapján az ajánlatkérő köteles az alkalmassági követelmények meghatározását a közbeszerzés tárgyára korlátozni, továbbá azokat legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges mértékben előírni.
A Kbt. 65. § (3) bekezdésben szereplő garanciális rendelkezés előírásával a jogalkotó azt kívánta biztosítani, hogy a közbeszerzési eljárásban valódi és hatékony verseny alakuljon ki.
A 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet közbeszerzési tárgyanként határozza meg a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági, valamint műszaki, illetve szakmai alkalmasság igazolási módjait azzal, hogy az ajánlatkérő ezek közül legalább egy igazolási módot írhat elő a felhívásban. A Kbt. és a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet további részletező előírást erre nézve nem ad, kizárólag azt a korlátot állítja az ajánlatkérő elé, hogy az alkalmassági követelményeket pontosan kell megjelölni és azokat a felhívásban kell rögzíteni. A kért adatoknak, tényeknek a közbeszerzés tárgyára kel szorítkozniuk és az alkalmassági követelményeket kizárólag a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges mértékig lehet előírni, az esélyegyenlőségre, az egyenlő elbánásra és a verseny tisztaságára vonatkozó alapelvek figyelembevétele mellett.
A KH HSF részéről megküldött hiánypótlási felhívások tartalmi vizsgálata alapján megállapítható, hogy azok az M.1. alkalmassági követelmény versenyt szűkítő jellegére hívták fel az ajánlatkérő figyelmét.
A Döntőbizottság áttekintette a felhívás releváns pontjait és megállapította, hogy az ajánlatkérő a felhívásban nem egységesen határozta meg a közbeszerzés tárgyát. Bizonyos pontokban az „épületek fertőtlenítése Újpest területén – Covid 19” meghatározás, míg más pontokban a „fertőtlenítés” illetve „fertőtlenítési szolgáltatások” kifejezések szerepeltek.
A további közbeszerzési dokumentumokat megvizsgálva megállapította, hogy az ajánlatkérő egységesen épületek fertőtlenítését határozta meg a közbeszerzés tárgyaként. Az ajánlatkérő mind a referenciaigazolásban, mind a szerződéstervezetben fertőtlenítési szolgáltatást jelölt meg a beszerzés tárgyaként. Az ajánlatkérő a munkavégzés körülményei tekintetében fertőtlenítési szolgáltatásokról szólt, továbbá a felhasználni kívánt fertőtlenítőszert érintően sem jelölt meg olyan specifikumot, amely alapján igazolható volna az alkalmassági körülmények körében alkalmazott „Covid 19 járvánnyal kapcsolatos” kitétel jogszerű alkalmazása.
A Döntőbizottság rámutatott, hogy a közbeszerzés tárgyát nem annak elnevezése, hanem a tartalma határozza meg. A kezdeményezéssel érintett közbeszerzési eljárás tárgyát fertőtlenítési szolgáltatás megrendelése képezte.
A Döntőbizottság rögzítette továbbá, hogy a kezdeményező helytállóan hivatkozott arra, hogy a vizsgálat időpontjában nem állt rendelkezésre egy specifikusan Covid 19 ellen kifejlesztett fertőtlenítési technika, illetőleg kizárólag erre a vírusfajtára specifikált fertőtlenítőszer sem, így jelenleg a Covid 19 járvány elleni védekezés keretein belül az épületek fertőtlenítésére vonatkozóan is csak olyan fertőtlenítési technikák, illetőleg fertőtlenítőszerek álltak rendelkezésre, melyek az egyéb vírusok megölésére is alkalmasak.
A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő az M.1. alkalmassági követelményt nem a közbeszerzés tárgyára korlátozta, ezáltal az előírt alkalmassági követelmény túlzónak, nem a szerződés teljesítéséhez szükséges mértékűnek minősül, továbbá alkalmazásával nem volt biztosított az egyenlő esélyű ajánlattétel a gazdasági szereplők számára. Az ajánlatkérő az M.1. pontban előírt „Covid 19 járvánnyal kapcsolatos” előírással megsértette a Kbt. 65. § (3) bekezdésében foglaltakat.
A Döntőbizottság rámutatott arra, hogy amennyiben az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás tárgyára tekintettel a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 21. § (3) bekezdés a) pont szerint ír elő alkalmassági követelményt, akkor köteles a hivatkozott jogszabályhelyben foglaltaknak megfelelően meghatározni azt.
A Covid 19 járvány megjelenése legkorábban a 2019. év végére tehető, ezért a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet szerint kötelezően meghatározott időintervallum egyik ajánlattevő esetében sem tudott érvényesülni a jelen közbeszerzés vonatkozásában. A „Covid 19 járvánnyal kapcsolatos” előírás tehát nem kizárólag a gazdasági szereplők közötti versenyt szűkítette indokolatlanul az eljárás során, hanem az ajánlatkérő által elfogadható referencia igazolás teljesítési időszakát is, tekintettel a Covid 19 járvány megjelenésének időszakára, illetőleg arra, hogy Magyarországon hivatalosan 2020. márciusában jelentették be az első Covid 19 fertőzött személyt.
A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő az M.1. alkalmassági követelmény meghatározása tekintetében megsértette a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 21. § (3) bekezdés a) pontját is.
A Döntőbizottság határozata ellen az ajánlatkérő terjesztett elő keresetet a bírósághoz.
A Fővárosi Törvényszék a 104.K.701.345/2021/13. számú 2021. április 28. napján kelt ítéletében a keresetet elutasította.
Az ítétel indokolása szerint a felek arra a kérdésre vártak választ a bíróságtól, hogy a tárgybeli alkalmassági követelmény előírásának jogszabálysértő jellege, ennek fennállása esetén a bírságösszegre vonatkozó mérlegelés jogszabálysértő módja megállapítható-e.
A bíróság megállapította, hogy a Kbt. 65. § (3) bekezdése alapján az alkalmassági követelményt az esélyegyenlőségre, az egyenlő elbánásra és a verseny tisztaságára figyelemmel kell a közbeszerzés tárgyára korlátozottan, a közbeszerzési szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig előírni. Az alperesnek és a bíróságnak az M.l. alkalmassági követelményben megfogalmazott előírást kellett értelmeznie, és a jogszabályi előírásokkal összevetésben értékelnie.
A bíróság hangsúlyozta: legitim elvárás volt a felperes részéről, hogy a fertőtlenítési szolgáltatás során alkalmazott technológia alkalmas legyen a Covid 19 vírus elpusztítására, azonban nem tudta alátámasztani azt, hogy csak és kizárólag a Covid 19 járvány megjelenése óta alkalmazott valamely speciális technológia lehet alkalmas a szakmai előírásoknak megfelelő, szerződésszerű teljesítésre. Nem keverendő össze a közbeszerzési szerződés tárgya (hidegködképzős, légtérkezeléses fertőtlenítés igazoltan baktericid, sporicid, virucid és fungicid hatású fertőtlenítőszerrel) annak céljával (Covid 19 elleni védekezés). Az alkalmassági követelmény jogszerű előírása tekintetében nem annak van jelentősége, hogy a Covid 19 járvány időtartama alatt az ajánlatot tevő gazdasági szereplő nyújtott-e ténylegesen a koronavírus megsemmisítésére alkalmas technológiával szolgáltatásokat, hanem annak, hogy rendelkezik-e a koronavírus ellen hatásos technológia alkalmazásával elvégzett munkákról szóló referenciákkal. A „Covid 19 járvánnyal kapcsolatos” kitétel előírásával tehát a felperes a szakmai alkalmasság körében felmutatható referenciákat nem a közbeszerzés tárgyára és a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékére korlátozta, hanem azokat tovább szűkítette azáltal, hogy a koronavírus ellen hatásos technológiával végzett referenciamunkák közül csak a kifejezetten a Covid 19 járvánnyal összefüggő, annak magyarországi megjelenését követő munkavégzések elfogadását tette lehetővé. A bíróság nem osztotta a felperes azon érvelését, mely szerint a beszerzés tárgya speciális, ugyanis azt műszaki-szakmai érvekkel alátámasztani nem tudta, erre nézve bizonyítási indítványt nem tett. Érdemben nem cáfolta a határozat azon ténymegállapítását, hogy az új típusú koronavírus esetében is a már korábban gyártott és alkalmazott vírusölő hatású (virucid) fertőtlenítőszereket és olyan fertőtlenítési technikákat lehet és kell alkalmazni (pl. hidegköd generátor), amelyek egyikét sem újonnan és nem kifejezetten a koronavírus ellen fejlesztették ki.
Az irányadó bírósági gyakorlatnak megfelelően a Kúria a Kfv.III.37.485/2017/4. számú ítéletében rögzítette, hogy az ajánlatkérőnek az alkalmassági követelmények meghatározását az esélyegyenlőségre, az egyenlő elbánásra és a verseny tisztaságára vonatkozó alapelvek figyelembevétele mellett a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, és azokat - a közbeszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni. Az ítélet [28]-[29] bekezdéseiben kifejtette, hogy a harmadik kérelmi elem kapcsán helytállóan hivatkozott a bíróság a Kbt. 65. § (3) bekezdésére és a Korm. rendelet 21. § (1) bekezdés a) pontjában foglaltakra. A referenciamunkák bemutatásának a célja az, hogy az ajánlatkérő meggyőződhessen arról, hogy az adott gazdasági szereplőnek van-e elég tapasztalata a közbeszerzés tárgyához hasonló műszaki jellemzőkkel rendelkező beszerzések megvalósításában és ezáltal teljesíteni tudná-e a közbeszerzés tárgya szerinti szerződést is. A Kbt. 65. § (3) bekezdése által a jogalkotó azt kívánta elérni, hogy az ajánlatkérők az alkalmassági követelményeket olyan mértékben határozzák meg, amelyek ténylegesen szükségesek a szerződés teljesítéséhez. Az ajánlatkérő ne támaszthasson túlzott elvárásokat a gazdasági szereplőkkel szemben, az ajánlatkérő elvárásai igazodjanak a szerződés tárgyához, ezzel biztosítva a gazdasági szereplők közötti minél szélesebb versenyt, továbbá azt is, hogy minél több gazdasági szereplő legyen képes részt venni a közbeszerzési eljárásban, a szerződés elnyeréséért folytatott versenyben. A perben rendelkezésre álló iratokból megállapítható volt, hogy az alperesi felhívás ellenére a felperes nem adott elő konkrét, műszaki, illetve szakmai szempontú teljesítési akadályokat a tekintetben, hogy miért ne tudná egy gazdasági szereplő műszaki és szakmai szempontból teljesíteni a közbeszerzés tárgya szerinti szerződést, ha a műszaki és szakmai alkalmassági minimumkövetelmény minden adatának megfelel a referenciamunkája, viszont azt nem lízing, vagy bérleti szerződés útján teljesítette.
A bíróság nem fogadta el a felperes azon hivatkozását sem, miszerint a Közbeszerzési Hatóság ajánlati felhívás ellenőrzése során kiadott hiánypótló felhívását félreértette, mivel a hatóság egyértelműen a „Covid 19 járvánnyal kapcsolatos” - a referenciákat nem a közbeszerzés tárgyára és a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékére korlátozó, hanem azokat tovább szűkítő - előírás mellőzését kérte.
A jogsértés megállapíthatósága szempontjából szintén közömbösek voltak a felperes által hivatkozott egyéb körülmények. Ahogyan arra a Kúria a Kfv.IV.38.146/2018/6. számú ítéletében rámutatott, az ajánlatkérő felhívásának értelmezését az elsőfokú bíróságnak a felhívásban rögzített szempontok és a közbeszerzési dokumentumok alapján kell elvégeznie. Ezen értelmezés során nem bír jogi jelentőséggel az, hogy a felhívást az ajánlattevők közül hányan értették félre, így e szempont (bizonyíték) mérlegelésének hiánya nem is eredményezhet téves, okszerűtlen, a logika szabályainak ellentmondó ítéleti következtetést.
Mindezekre figyelemmel az alperes jogszerűen állapította meg az M.l. alkalmassági követelmény előírásának a Kbt. 65. § (3) bekezdésébe ütközését.
Ezt követően a bíróság a referencia időszak szűkítésére vonatkozó megállapítással kapcsolatos felperesi érvelés megalapozottságát vizsgálta.
Amint azt a Kúria a fenti ítéletében rögzítette, a Kbt. 65. § (3) bekezdése, valamint a Korm. rendelet 21. § (1) bekezdés a) pontja között - az ítéleti tényállások hasonlósága folytán - szoros kapcsolat van. A felek által nem volt vitatott, hogy a perbeli esetben a referenciamunkák teljesítésére kevesebb, mint egy év állt az ajánlattevők rendelkezésére. A bíróság rámutatott arra, hogy a jogszabályi előírásnak történő megfelelés még abban az esetben sem mellőzhető, ha a beszerzés teljesítéséhez szükséges műszaki megoldás valóban újszerű és három évnél rövidebb ideje alkalmazott. Az új technológia három évnél rövidebb ideje történő alkalmazása legfeljebb gyakorlati hatását tekintve határolhatja be a benyújtott referenciaigazolásokban szereplő időszakot. Ráadásul a felperes a fentiek szerint nem tudta alátámasztani azon álláspontját, hogy a koronavírus elleni védekezéshez szükséges fertőtlenítés kizárólag valamely új, a Covid 19 járvánnyal együtt megjelent speciális technológiával lenne teljesíthető. Mivel az M.l. alkalmassági követelmény előírása az eljárást megindító felhívás feladásától visszafelé számított három év legjelentősebb szolgáltatásainak figyelembevételét kizárta, hatását tekintve ezen időtartamot kevesebb mint egy évre korlátozta, az alperes jogszerűen állapította meg, hogy a felperes megsértette a Korm. rendelet 21. § (3) bekezdésének rendelkezéseit.
A bíróság a bírságösszegre vonatkozó alperesi mérlegelés jogszerűségének vizsgálata körében rögzítette, hogy a töretlen ítélkezési gyakorlat alapján a Kúria a Kf.III.37.630/2019/6. számú ítéletében kimondta, hogy az alperesnek a Kbt. 165. § (11) bekezdése szerinti (bármely) jogsértés esetén alkalmazott bírság kiszabásakor az eset összes körülménye között a jogsértés súlyát is értékelnie kell, amelyről a határozat indokolásában ad számot. A közigazgatási bíróságnak nem feladata a közigazgatási hatóság mérlegelésének újraértékelése. A tévesen értékelt mérlegelési szempont alapot adhat a bírság összegének mérséklésére.
A kereseti állítással szemben az alperesnek a bírság kiszabására a Kbt. 165. § (3) bekezdés d) pontja alapján jogszerű lehetősége volt, az általa megállapított jogsértés nyomán a bírság alkalmazásának szükségességéről történő döntése a jogszabályi kereteken belül maradt. Eljárása során a mérlegeléshez szükséges valamennyi körülményt feltárta.