The directions of the „in-house” regulation in the EU public procurement law
Címszavak: közbeszerzés, in-house, joggyakorlat, in-house konstruktció, jogértelmezés
Absztrakt
Az „in-house” konstrukció az 1999-es C-107/18. sz. Teckal-ügyben hozott ítélettől kezdődően a 2014-es irányelvi kodifikáción keresztül 2021-ig, sőt minden bizonnyal azt követően is állandó változásban van. Az eddigi ítélkezési gyakorlat és a C-285/18. sz. Irgita-ügyben hozott ítélet arra enged következtetni, hogy az Európai Unió Bíróságának a korábbi, „in-house” esetköröket tágító ítélkezési gyakorlata megváltozni látszik. A változó ítélkezési – és tagállami – gyakorlatot követve célszerű lehet kifejezetten megjeleníteni az alkalmazhatóság objektív szükségszerűségét is mint kritériumot a hatályos irányelvi feltételrendszerben.
Abstract
The “in-house” transaction since the 1999 C-107/18. Teckal Case, through the codification of the procurement directives 2014 to 2021, and certainly still after that, is in a constant state of change. The case-law so far and the C-285/18. Irgita Case suggests that the case-law of the Court of Justice of the European Union, which has broadened the scope of the “in-house” transactions, appears to have changed. Based on the changing case-law and the legal practice of the member states, it could be appropriate to explicitly refer to the objective necessity of the applicability as a criterion in the existing system of conditions in the procurement directives.
Bevezetés
Az Európai Unió Bíróságának (a továbbiakban: EUB) jogfejlesztő szerepe meghatározó jelentőséggel bír a közbeszerzési jog alakításában. Ez különösen igaz egy olyan jogintézmény esetén, mint az „in-house” közbeszerzés, mivel annak az uniós jogban való megjelenése is egy EUB ítélethez köthető. A 2014-es irányelvi kodifikáció kiterjedt e konstrukció kodifikálására is,1 ez azonban nem jelentette az EUB jogfejlesztő tevékenységének a lezárultát, sőt az EUB ítélkezési gyakorlatában még 2019 végén is találhatók alapvető jelentőségű ítéletetek.2 Az „in-house” konstrukció uniós joggal összhangban történő alkalmazásához nem kerülhető el a 2014-es irányelvi rendelkezéseket követő ítélkezési gyakorlat számbavétele sem. A 2014 óta változatlan irányelvi rendelkezéseken felül a joggyakorlat egyre komplexebb alkalmazási kereteket dolgozott ki az „in-house” konstrukció alkalmazásához.
A cikk célja az 1999-es C-107/18. sz. Teckal-ügyben hozott ítélet óta kialakuló szabályozási tendenciák ismertetése, valamint az ítélkezési gyakorlatban jelentkező egyes problémák lehetséges megoldásainak vázolása. A cikk elsődlegesen az „in-house” konstrukció alkalmazhatóságának feltételeivel általánosságban foglalkozik, nem tér ki arra a problémakörre, amely az „in-house” tényállások közbeszerzési irányelvekben való elhelyezkedésével kapcsolatos, vagyis arra, hogy a hatályos irányelvek a Kivételek című fejezetben tárgyalja az „in-house” tényállásokat, nem pedig a hatályra vonatkozó rendelkezések között.
A cikk alapjául egyrészt az EUB elmúlt 20 évben születő „in-house” konstrukcióra vonatkozó ügyei szolgáltak, másrészt az uniós kodifikáció és az annak eredményeként létrejövő, már az „in-house” konstrukciót is magában foglaló 2014/24/EU irányelv releváns rendelkezései.
Az ítélkezési gyakorlat számos speciális alkalmazási területet érint, amelyek vizsgálata azonban meghaladja a jelen cikk kereteit. Az ítélkezési gyakorlatból jól kitűnik, hogy a közbeszerzési jog kölcsönhatásban van számos más jogterülettel. Ezek a kapcsolatok azonban nem gyakorolnak közvetlen hatást az „in-house” konstrukció alkalmazhatóságára. A cikk, a céljával összhangban az „in-house” konstrukció alkalmazhatóságának témakörére koncentrál, a kifejezetten az „in-house” konstrukcióra vonatkozó uniós döntéseket veszi alapul.
A cikk, mielőtt rátérne az uniós ítélkezési gyakorlat összefoglalására, bemutatja az „in-house” konstrukciót, pontosabban annak az esetköreit. Az azt követő fejezetben pedig áttekintést ad az elmúlt 20 évben lezajlódó jogfejlődésről, ennek keretében kiemeli a jelentősebb ügyeket és a 2014/24/EU irányelv 12. cikkét. A joganyag összefoglalását követően a cikk kihangsúlyozza az „in-house” konstrukció alkalmazhatóságának körülményeit, valamint az ítélkezési gyakorlatból kiindulva javaslatot tesz – a jogbiztonság érvényesülését elősegítendő – az „in-house” konstrukció alkalmazási feltételeinek bővítésére, egyben a közbeszerzési irányelvek hatályának kiegészítésére.
Az „in-house” konstrukció tekintettel az uniós ítélkezési gyakorlatra, valamint a 2014-es irányelvi kodifikációra
Az „in-house” konstrukció esetköreinek kialakulása
Egy közbeszerzési eljárás lefolytatása – vagy éppen csak annak eldöntése, hogy szükséges-e a közbeszerzési eljárás igénybevétele – egy igen összetett folyamat, amelynek szinte minden állomásán merülhetnek fel koncepcionális kérdések, amelyek megválaszolása a mindenkori jogalkalmazó feladata.
A következő bekezdések részben az „in-house” konstrukció esetkörei szerint, részben kronologikus sorrendben vázolják fel az EUB 1999 óta fejlődő ítélkezési gyakorlatát és ennek a megjelenését a 2014-es irányelvi kodifikációban. A hivatkozott ügyekben kibontakozó EUB álláspontok terjedelme nem teszi lehetővé azok részletes bemutatását, továbbá félrevezető lehet az ítéletek lényegi érveinek általános kiemelése az ügyek kontextusából. Így az alábbi bekezdésekben az ítélkezési gyakorlatban kialakuló tendenciák bemutatásán túl a cikk csupán az EUB által vizsgált témakörök és lényeges kérdések felvázolására törekszik.
A két alapvető jelentőségű ügy – a C-107/98. sz. Teckal- és a C-480/06. sz. Hamburg-ügy –, valamint az azokra épülő ítélkezési gyakorlat felvázolása előtt ki kell térni az „in-house” konstrukció szerepére, tekintettel a cikk későbbi részeiben kifejtett problémafelvetésre, valamint az „in-house” terminológia használatára.
A következő részek alapvetően az „in-house” konstrukció alkalmazhatóságához kapcsolódnak, így meg kell említeni annak két lehetséges megközelítését. Az „in-house” konstrukció alkalmazásának kérdése már a 2014-es kodifikáció során is kiemelt figyelmet kapott, egyrészről a közbeszerzési irányelvek „in-house” tényállásait tartalmazó cikkek, másrészről pedig az irányelvek hatályának a vonatkozásában.3 A kodifikáció eredményeként a közbeszerzési irányelvek hatálya végül nem teljesen terjed ki a közbeszerzések azon szakaszára, amely során a potenciális ajánlatkérő dönt a saját eszközökkel történő feladatellátás vagy a közbeszerzési eljárás igénybevétele mellett.
Az „in-house” esetkörök ismertetése előtt szólni kell arról, hogy a cikk témája a tág értelemben vett „in-house” beszerzés. A szűk értelemben használt – a hétköznapi szóhasználatnak jobban megfelelő – „in-house” beszerzés esetén a jogalany a saját szervezeti felépítésébe tartozó egységet bízza meg az adott feladat ellátásával. Ez a módszer közbeszerzési jogi szempontból úgy értékelendő, mintha a jogalany saját maga látná el a feladatát – ez az esetkör a gyakorlatban kevésbé vitatott. A tág értelemben használt „in-house” beszerzés esetén az ellátandó feladatot egy, az ajánlatkérő „hatóságtól” elkülönülő szervezet valósítja meg. A vitatott kérdések tipikusan ennek az elkülönülésnek a látszólagosságával, a szervezetek tényleges függetlenségének hiányával kapcsolatban merülnek fel.4
Az EUB az 1999-es C-107/98. sz. Teckal-ügyben hozott ítéletében5 mondta ki először, hogy az ajánlatkérő „hatóság” és az általa létrehozott ajánlattevő szervezet közötti strukturális és gazdasági kapcsolat megalapozhatja a közbeszerzési eljárás jogszerű mellőzhetőségét. Az EUB az ítélet 50. pontjában általánosságban is meghatározta azokat a feltételeket, amelyek teljesülése esetén jogszerűen mellőzhetőek a közbeszerzési eljárás garanciális szabályai. A strukturális, hasonló ellenőrzést előíró feltétel szerint az ajánlatkérőnek az ajánlattevő felett olyan ellenőrzést kell gyakorolnia, mint amilyet a saját szervei felett gyakorol. A gazdasági, tevékenységi kritérium szerint az ajánlattevőnek a tevékenységét lényegében az őt fenntartó ajánlatkérővel vagy ajánlatkérőkkel együtt kell végeznie. A Teckal-ügyben megjelenő két elemből álló feltételrendszert a későbbi ítélkezési gyakorlat tovább cizellálta és bővítette.
A hatályos jogban is érvényesülő harmadik feltételt a C-26/03. Stadt Halle-ügyben hozott ítéletben6 fogalmazta meg az EUB. Ebben az ügyben az EUB egyrészről kiemelte a közfeladat-ellátás szabadságát az „in-house” konstrukció vonatkozásában, azaz az ajánlatkérő „hatóságok” dönthetnek úgy, hogy a szükséges feladatokat a saját erőforrásaik igénybevételével valósítják meg. Mivel nem jön létre visszterhes szerződés, ez az esetkör nem tartozhat a közbeszerzési jog hatálya alá.7 Másrészről pedig az EUB tovább pontosította a C-107/98. sz. Teckal-ügyben hozott ítéletet azzal, hogy rendezte a magántőke részvételének kérdését, pontosabban megtiltotta a magántőke részvételét az „in-house” konstrukcióban.8 E tilalom a későbbi joggyakorlatban mint a klasszikus „in-house” konstrukció alkalmazhatóságának harmadik feltétele értelmezhető.
Az „in-house” konstrukció esetköreinek száma az ítélkezési gyakorlat bővülésével folyamatosan nőtt. A klasszikus „in-house” esetkör mellett, a feltételeinek fennállása esetén azt fordított irányban is lehet alkalmazni, vagyis az ajánlattevő is közbeszerzési kötelezettség nélkül valósíthatja meg beszerzéseit az ajánlatkérő „hatósággal”. A következő esetkör szerint az ún. nem intézményesített „in-house” kapcsolat két kontrollált jogi személy között, horizontálisan is létrejöhet, feltéve, hogy felettük ugyanaz a jogi személy gyakorol befolyást. Külön esetkörként kezelendő az a konstrukció is, amelyben a kontrollt több ajánlatkérő közösen gyakorolja.
A Teckal-kritériumok kialakulásának felvázolását követően ki kell térni az ún. Hamburg-modellre is. A fent hivatkozott ítéletek, esetkörök egy kontrollt gyakorló ajánlatkérő „hatóság” és egy általa kontrollált jogi személy közötti kapcsolatra épülnek. Az ún. Hamburg-modell esetében azonban az EUB a két vagy több ajánlatkérő „hatóság” közötti horizontális együttműködést elemezte, amely során a létrejövő szerződésnek – a fentebb tárgyalt esetkörökkel ellenben – szükségképpen közfeladat-ellátásra kell irányulnia. Az EUB – bár a C-107/98. sz. Teckal-ügyben hozott ítélethez képest kevésbé egyértelmű módon – meghatározta azokat a kritériumokat, amelyek teljesülése lehetővé teszi az „in-house” konstrukció ezen esetkörének alkalmazását. Egyrészt – ahogy már fentebb szerepelt – az így létrejövő szerződésnek közfeladat-ellátásra kell irányulnia, másrészt pedig az ajánlatkérő „hatóságok” között megállapodásnak, együttműködésnek kell fennállnia, amely alapja szükségképpen a közös stratégia.9 Ehelyütt ki kell hangsúlyozni, ennek az esetkörnek a létezését az indokolja, hogy az a körülmény, miszerint az ajánlattevő is ajánlatkérőnek minősül, önmagában nem mentesít a közbeszerzési eljárás lefolytatása alól.
Az EUB a Hamburg-ügyben kifejezetten ügyspecifikusan végezte az értékelését, ez azonban nem gátolta a jogalkalmazókat az ún. Hamburg-modell terjesztésében és további fejlesztésében. Sőt a későbbi ítélkezési gyakorlatra és a lentebb ismertetett irányelvi kodifikációra tekintettel ehelyütt ki kell térni arra, hogy ennek az esetkörnek a jogi kidolgozottsága elérte azt a szintet, amelyen a 2020-as C-796/18. sz. Köln-ügyben ismertetett főtanácsnoki indítvány eljut arra a következtetésre, hogy a 2014-es irányelvi kodifikáció eredményeként megalkotott, „in-house” konstrukciókat megjelenítő cikk10 valójában két elkülönülő „helyzetet” foglal magában, azaz az ajánlatkérő „hatóságok” közötti horizontális együttműködést nem az „in-house” konstrukció egy esetkörének kell tekinteni.11
Az „in-house” tényállások kodifikációja
Az uniós joganyag kodifikálása önmagában is egy igen komplex folyamat – nem szólva arról, ha már a kodifikálás tárgyát képező jogterület is állandó viták tárgyát képezi. Az „in-house” konstrukció 1999-es megjelenéséhez képest később, csak 2014-ben került sor a jogintézmény kodifikálására. A kodifikációra való igény már a 2004-es irányelvi kodifikációt megelőzően is jelentkezett, azonban a kompromisszumos szöveg nem születhetett meg az érdekeiket érvényesíteni nem tudó tagállamok ellenállása miatt. A 2004 előtt tapasztalt érdekellentétek, pontosabban azoknak a jogfejlődést hátráltató hatásai nem szűntek meg 2014-re sem, sőt mind a mai napig tapasztalhatók.12
A nyitott és versenyképes közbeszerzési piac megteremtésére irányuló célkitűzéseken felül a 2014-es irányelvekben nagyobb hangsúlyt kapott a bürokrácia csökkentése és a közbeszerzés hatékonyságának növelése is.13
Az „in-house” konstrukció alkalmazhatóságával kapcsolatban a klasszikus ajánlatkérőkre vonatkozó 2014/24/EU irányelv, a közszolgáltatókra vonatkozó 2014/25/EU irányelv és a koncessziós, azaz a 2014/23/EU irányelv emelhető ki. A hivatkozott irányelvekben megjelenő egységes szabályozás miatt nem indokolt az irányelvekre külön-külön kitérni, így a következő bekezdések a 2014/24/EU irányelv 12. cikkére térnek ki részletesebben.
Általánosságban megállapítható, hogy a kodifikáció eredményeként az addigi ítélkezési gyakorlat került megszövegezésre. A kodifikáció nem jelentette az ítélkezési gyakorlat szó szerinti átvételét; több eltérés figyelhető meg az ítélkezési gyakorlat és az irányelv között – a továbbiakban ezek, az ítélkezési gyakorlathoz képest változást jelentő rendelkezések kerülnek kiemelésre.
A Teckal-ügy szerinti klasszikus „in-house” kapcsolat a 2014/24/EU irányelv 12. cikk (1) bekezdésében jelenik meg. A saját szervezeti egységei feletti kontrollhoz hasonló kontroll – C-458/03. sz. Parking Brixen-ügyben14 pontosított – fogalma az irányelvi rendelkezések között is megjelenik. Az irányelv jelentős változást – pontosítást – hozott a gazdasági kritériumot illetően. A kontrollált jogi személy tevékenységeinek több mint 80%-át a kontrollt gyakorló ajánlatkérő szerv által vagy az ajánlatkérő szerv kontrollja alatt működő más jogi személyek által rábízott feladatok teljesítésének kell kitennie.
A magántőke részvételének kizártságát az EUB már 2005-ben, a C-26/03. sz. Stadt Halle-ügyben kimondta. A 2014-es kodifikáció, pontosabban a 2014/24/EU irányelv 12. cikk (1) bekezdés c) pontja szerint az olyan nem kontrolláló és nem blokkoló jellegű magántőke-részesedés, amely a nemzeti jogszabályi előírások teljesítésére szolgál az Európai Unió Működéséről Szóló Szerződéssel összhangban, és amely nem jár befolyással a kontrollált jogi személy felett jelen lehet a kontrollált jogi személyben. Tehát főszabály szerint a közvetlen magántőke nem lehet jelen az „in-house” szervezetekben.
Az irányelv 12. cikk (2) bekezdése alapvetően nem tér el a korábbi ítélkezési gyakorlattól. Meg kell jegyezni ehelyütt, hogy az „in-house” konstrukció közszolgáltatás ellátására irányultságának követelménye nem került be az irányelvi szabályozásba.
A több ajánlatkérő általi közös kontroll a 2014/24/EU irányelv 12. cikk (3) bekezdésében található. E bekezdés vonatkozásában is elsősorban a korábbi ítélkezési gyakorlatot – a C-324/07. sz. Coditel Brabant-ügyet 15, valamint a C-573/07. sz. Sea-ügyet 16 – vette alapul az uniós jogalkotó. A fentebb bemutatott ún. Hamburg-modellt a 2014/24/EU irányelv 12. cikk (4) bekezdésében kodifikálták. Az irányelv itt határozza meg azokat a feltételeket, amelyek teljesülése esetén a kizárólag két vagy több ajánlatkérő szervezet által kötött szerződés kikerül az irányelv hatálya alól.
A 12. cikk utolsó bekezdése pedig tovább pontosítja a tevékenységek százalékos aránya megállapításának módszerét.
A 2014-es kodifikációt követő ítélkezési gyakorlat
Az „in-house” tényállások evolúciója a kodifikációt követően sem zárult le. Először is a C-51/15. sz. Remondis-ügyben hozott ítéletre17 kell felhívni a figyelmet. Az EUB ebben az ítéletében nem jutott el ténylegesen az „in-house” konstrukció elemzéséig, ez az ügy azonban jól demonstrálja, hogy az „in-house” konstrukció hatékony alkalmazhatóságához elkerülhetetlen az ajánlatkérő „hatóságok” közötti horizontális együttműködésre vonatkozó ítélkezési gyakorlat figyelembevétele. Az EUB a tényállás szerinti, rendszerint az „in-house” konstrukció alá besorolható ügyletet hatáskör-átruházásnak ítélte, a közbeszerzési szerződés hiányának megállapítása mellett.18 A hatáskör-átruházás mint egy újabb feladatellátási módszer elhatárolása a közbeszerzési szerződéstől nem hagyható figyelmen kívül az „in-house” konstrukció alkalmazásáról való döntés során sem.
A C-567/15. sz. „LitSpecMet”-ügyben hozott ítéletben19 az EUB – többek között – a kontrollált „in-house” szervezetek közbeszerzési kötelezettségével foglalkozott. Ebben az ítéletben az alap problémát az jelentette, hogy az uniós szabályozás szerint az „in-house” vállalat önmagában nem minősül közbeszerzésre kötelezett szervezetnek. Ennek a jelentősége abban áll, hogy így lehetőség nyílik a közbeszerzési kötelezettség alóli kibúvásra.20 Az EUB a közjogi szervezet fogalmával, pontosabban a közérdekűség fogalmának tág továbbértelmezésével21 oldotta fel az ügyben felmerült problémát.
Harmadikként pedig a C-285/15. Irgita-ügyben hozott ítéletet22 kell megemlíteni. Az ítélet „in-house” szabályozás kiterjesztésével kapcsolatos megállapításai emelhetők ki. Az EUB egyrészről megállapította, hogy nem ellentétes az uniós irányelvi szabályozással egy olyan nemzeti rendelkezés, amely szerint valamely tagállam egy „in-house” ügylet megkötését további feltételektől teszi függővé – feltéve, hogy a nemzeti rendelkezés nem ellentétes az Unió alapvető elveivel.23 Másrészről – ennek az ügynek a részletesebb bemutatását is indokolva – ki kell emelni az ítélet 62. pontját, pontosabban azt, hogy az EUB a 2014/24/EU irányelv (31) preambulumbekezdését hivatkozza. Eszerint az „in-house” konstrukció alkalmazása mellett is biztosítani kell, hogy az ne eredményezze a verseny torzulását a magánszféra gazdasági szereplői viszonylatában. Ehhez kapcsolódóan továbbá ki kell emelni az ítélet 64. pontját is, amelyben az EUB kifejezetten megerősíti, hogy a 2014/24/EU irányelv 12. cikk (1) bekezdés a)–b) pontjaiban foglalt feltételek teljesülése önmagában nem eredményezi az ügylet uniós joggal való összhangját.
A fent kiemelt három ügyön felül az EUB foglalkozott a kettő vagy több ajánlatkérő „hatóság” közötti horizontális együttműködés alapjával és tárgyával,24 továbbá egyik központi elemével, az „együttműködés” fogalmával25 is. Végül pedig megemlíthető a C-328/19. sz. Porin kaupunki-ügyben hozott ítélet.26 Ebből a hatáskör-átruházásra, pontosabban az ennek következtében feljogosított szervezetek ajánlatkérői minőségére és az „in-house” konstrukció alkalmazhatóságára vonatkozó megállapítások emelhetők ki.27
Már csak a felvázolt kérdéskörök alapján is egyértelműen megállapítható, hogy az „in-house” konstrukció fejlődése nem záródott le, az ajánlatkérő „hatóságok” egyre cizelláltabb, összetettebb konstrukciók kialakítását igénylik a közfeladataik hatékonyabb ellátása érdekében.
Közbenső megjegyzések, problémafelvetés
A közbeszerzési jog garanciális szabályai mellőzhetőségének egyre nagyobb teret engedő, az EUB elmúlt két évtizedes ítélkezési gyakorlata változni látszik.
Az „in-house” esetkörök száma folyamatosan gyarapodott, annak ellenére, hogy megvalósult a konstrukció mint kivételi kategória szűk értelmezése. Sőt az ítélkezési gyakorlatban egyéb, az „in-house” tényálláson kívüli módszerek is kialakultak, amelyek szintén lehetővé teszik a közbeszerzési jog garanciális szabályainak elkerülését.28
Az ajánlatkérő „hatóságok” ezt a szabályozási környezetet kihasználva választhatnak a számos „in-house” esetkör közül – vagy egyéb módszereket alkalmazhatnak. Akármelyik megoldást is válasszák az ajánlatkérő „hatóságok”, az mindenképpen megállapítható, hogy az EUB ítélkezési gyakorlata 2019-2020-ra már túl nagy lyukat ütött a közbeszerzési jog garanciális szabályain. Ennek jelentőségét támasztja alá az is, hogy a 2014-es kodifikáció során nem sikerült egyensúlyba hozni a piaci szereplők és a tagállami „hatóságok” érdekei közötti különbségeket.29
Az ítélkezési gyakorlatból ismertté vált legitim célok érvényesülése kétségkívül megköveteli egy, az „in-house” konstrukcióhoz hasonló, cizellált szabályozó létezését. Megkérdőjelezhető azonban az „in-house” konstrukció alkalmazásáról szóló döntés körülményeire vonatkozó szabályozás teljessége. Az állam saját vállalatain keresztüli közfeladat-ellátást bizonyos minőségi, illetve elérhetőségi indokok legitimálhatják, azonban az „in-house” konstrukció alkalmazása melletti döntési folyamat, azaz az ún. make-or-buy decision során is garantálni kell, hogy az ajánlatkérő „hatóságok” ne alkalmazzanak szükségtelen eszközöket, ne befolyásolják a szükségesnél jobban a piaci versenyt és az egyéni érdekeket.
A fenti problémafelvetéssel kapcsolatban ki kell emelni a 2019. október 13-i C-285/18. sz. Irgita-ügyet. Az ítélet 62. pontja alapján az EUB látszólag a magánszféra gazdasági szereplőit, a korábbi gyakorlathoz viszonyítva, jobban védő irányt vett fel. 2019 végére úgy tűnhet, hogy az EUB, a közbeszerzési jog garanciális szabályai alóli kivételi kört tágító ítélkezési gyakorlata helyett, a korábbival kiváltképp ellentétes, új irányba mozdult el. Ez az elmozdulás nem egyedülálló, a nemzeti jogokban már jóval korábban is megfigyelhető tendenciák jelennek meg az uniós jogban is.30
A közbeszerzési kötelezettséget előíró szabályok kiterjesztése véleményem szerint megoldást kínálhat a korábban felvázolt problémára. A szabályok kiterjesztése alatt a 2014/24/EU irányelv 12. cikkére gondolok, pontosabban arra, hogy célszerű lehet további alkalmazási feltételként megkövetelni azt, hogy a tárgyi beszerzés „in-house” konstrukcióban való bonyolítása objektíve szükségszerű legyen31 – továbbá kifejezetten azt, hogy a tényállás alkalmazása számításokkal, nyilvánosan hozzáférhető adatokkal legyen alátámasztva. Egy, az objektív szükségszerűséget értékelő feltétel vizsgálata célszerűen megelőzné a három másik feltétel vizsgálatát – amelyek fennállását a jogalanyok előzetesen befolyásolhatják. E feltétel vizsgálatára az ún. make-or-buy decision szakaszában kerülne sor, így közvetetten megvalósulna az irányelv hatályának kiterjesztése, vagy legalábbis kiegészítése, az „in-house” konstrukció alkalmazása melletti döntési folyamatra is.
Az eddigi ítélkezési gyakorlat, valamint az irányelvi szabályozás körvonalazását követően javaslatot teszek az „in-house” konstrukció jövőbeli fejlesztésének lehetséges irányára.
Az „in-house” konstrukció szabályozásának lehetséges irányai
Az „in-house” konstrukció fejlődésének lehetséges irányait – közöttük a hatálykiterjesztést is – több oldalról lehet megközelíteni, az eddigi tendenciák alapján azonban arra a következtetésre lehet jutni, hogy ezek ugyanazon célba tartanak. Az egyik oldalon a tiszta verseny elve áll, azaz a verseny által biztosított gazdasági előnyök realizálásának kívánalma, a másik oldalon pedig az uniós ítélkezési gyakorlat és az irányelvek, sőt a tagállami jogalkotás is ide sorolható.
A piaci szereplők jogi védelme megköveteli, hogy az „in-house” beszerzések csak akkor legyenek alkalmazhatóak, amennyiben azok nem torzítják szükségtelenül a piaci viszonyokat. A piaci szereplők jogi védelme főszabály szerint megvalósul, mivel az ajánlatkérőket közbeszerzési kötelezettség terheli, amely, többek között, biztosítja a tiszta versenyt, valamint azt, hogy az ajánlatkérők a piaci szereplők teljesítését vegyék igénybe.32 Az egyenlő esélyekkel versenyző vállalkozások azonban nem csak az egyéni érdekek védelme miatt bírnak jelentőséggel, a verseny által biztosított gazdasági előnyök a közérdek hatékony érvényesülését is elősegítik. A hatályos szabályozás, vagyis éppen annak hiánya lehetőséget biztosít ennek az ideális beszerzési folyamatnak a mellőzésére, mivel az ajánlatkérő „hatóság” dönthet az „in-house” konstrukció alkalmazása mellett is. A 2014/24/EU irányelv 12. cikkében található kritériumok azonban nem szabnak gátat annak, hogy az ajánlatkérők saját diszkrecionalitásuk alapján – szubjektíven – dönthessenek e feltételek teljesítése mellett. Az ajánlatkérő szervezetek a külső körülményektől függetlenül előre eltervezetten hozhatnak létre olyan jogi struktúrákat, amelyek teljesítik az irányelvben foglalt feltételeket.
Az így létrehozott „in-house” szervezetek, mintha az ajánlatkérő saját szervei lennének, saját eszközeik útján látják el a közfeladatokat, e tevékenységük során a közfeladat-ellátás szabadságának elve érvényesül.33 Az „in-house” konstrukcióból jelenleg hiányzik egy objektív, az ajánlatkérők által nem befolyásolható alkalmazási feltétel. Az alapelvi rendelkezésekből – és az EUB egyes megállapításaiból – eddig is levezethető volt e szabályozó, de természetéből adódóan nem tudott hatékonyan érvényesülni, az értelmezési különbségek teljesen más eredményekre vezethetnek. A közfeladat-ellátás szabadságára hivatkozva az ajánlatkérők – az EUB korábbi gyakorlatával összhangban – sikeresen elkerülhették a piaci szereplőket a beszerzési ügyleteikkel kapcsolatban. Ez a piaci verseny torzulását eredményezi, de a közbeszerzési jog, pontosabban az „in-house” szabályozás funkciója is meghiúsul.34 Kizárólagosan sem az „in-house” konstrukció alkalmazása, sem a piacról történő beszerzés nem garantálja az említett célok elérését. A köz érdekében speciális szabályozást igénylő, kivételes beszerzési ügyletek megkövetelhetik, hogy bizonyos körülmények között az állam, vagyis az ajánlatkérő „hatóság” lássa ezeket el. Ahhoz, hogy az ajánlatkérő „hatóságok” optimálisan működhessenek, elengedhetetlen egy, a kivételességet és a szükségszerűséget biztosító kritérium, amely képes összehangolni a piaci és a saját eszközök igénybevételével történő közfeladat-ellátást a közbeszerzési jogon belül. Ez az „összehangolás” kétségkívül korlátozza a tagállamok diszkrecionalitását, és a mérleget a piaci szereplők javára billenti.
Az EUB 2009-ben, a C-480/06. sz. Hamburg-ügyben hozott ítéletben, többek között, megerősítette a közfeladat-ellátás szabadságát,35 azonban e szabadság, valamint az „in-house" konstrukció alkalmazhatóságát annak objektív szükségszerűségéhez kötő kritérium bevezetése közötti ellentmondás csupán látszólagos. Annak ellenére, hogy ezt külön nem tartalmazza, a közfeladat-ellátás szabadságának elvét az uniós jogrend alapelveivel, funkciójával összhangban kell értelmezni. Az uniós jog egységes struktúrát alkot, amelynek egyik elemét sem lehet felhasználni egy másik elemnek a megkerülésére. A közfeladat-ellátás szabadsága sem korlátlan. A tagállamok nem hivatkozhatnak egy uniós alapelvre abból a célból, hogy kibúvót találjanak az Unióba való belépéssel vállaltak alól.
Az előbbi gondolatmenetet követve véleményem szerint az „in-house” konstrukció alkalmazásának objektív szükségszerűségét megkövetelő kritérium előírása a hatályos uniós jogot értelmezve is fellelhető, sőt a nemzeti jogokra is igaz ez az alapelvi megközelítés. Például Magyarország esetében a hatékony és felelős közpénzfelhasználás elvéből36 lehetne levezetni e követelményt. A gyakorlat azonban azt mutatja, hogy az uniós alapelvek alkalmazása nem elég hatékony.37 A jogintézmények gyakorlati érvényesüléséhez elengedhetetlen az elméleti kategóriák kifejezett megjelenítése a tételes jogban.
Az „in-house” konstrukció tagállami részletszabályai hatást gyakorolnak nemcsak az uniós kodifikációra, hanem az EUB ítélkezési gyakorlatára is, az „in-house” konstrukció uniós szabályozásának áttekintéséhez elengedhetetlen röviden kitérni a tagállami gyakorlatokra is.
2014-ben a tagállamok alapvetően ragaszkodtak az általuk követett korábbi gyakorlathoz, annak szabályozását csak kompromisszumok árán engedték át az Uniónak. A korábbi tiltakozások ellenére 2020-ra egyre több olyan tendencia figyelhető meg, amely ezekkel ellentétes irányba mutat. Az „in-house” feltételek meghatározása, illetve irányelvi elhelyezése már a 2014-es kodifikációt megelőzően is vita tárgyát képezte. Ahogy Perin és Casalini már 2014-ben kiemeli, a dán, az angol és az olasz jogok az irányelvek végleges szövegénél is korlátozóbb rendelkezéseket tartalmaztak.38 A helyzet 2020-ra sem változott meg, sőt egyre korlátozóbb nemzeti szabályozások születtek.39 A tagállamok cizelláltabb közpénzfelhasználási mechanizmusokat hoznak létre, amelyek a közbeszerzési szabályozásra is hatással vannak. Egyre gyakrabban visszatérnek az államháztartás kiterjedését tágító vállalat-, azaz a potenciális „in-house” szervezetalakítási gyakorlatot vitató nézetek. A közbeszerzési jog belső dogmatikai hiányosságai és az EUB gyakorlata önmagukban sem elég egyértelműek, így szinte ellehetetlenítik a tagállami gyakorlatok leendő hatásainak egyértelmű felmérését.40 Az említett nehézségek ellenére viszont megállapítható, hogy a tagállamok sokkal részletesebb és kifinomultabb szabályozásra törekednek.41
Záró gondolatok
Az EUB ítélkezési gyakorlatának elmúlt két évtizedében az „in-house” konstrukciót, a kivételi köröket tágító tendencia uralkodott, azonban 2020-ra ezzel ellentétes gyakorlat is kezd kirajzolódni.
Az uniós jog hiányosságainak pótlásában az alapszerződések értelmezésére monopóliummal rendelkező EUB jogértelmezése meghatározó jelentőséggel bír. Az EUB biztosítja az uniós jog tiszteletben tartását,42 továbbá döntéseinek összhangban kell állniuk az alapszerződésekkel.43 Az alapszerződések által szabott korlátok között mégis az az általános tendencia figyelhető meg, hogy az EUB az eljárásai során az uniós elveket tágítja44 – nem csak az „in-house” konstrukció vonatkozásában. A 2019-es C-285/18. sz. Irgita-ügyben hozott ítélet egyes részei azonban már az „in-house” esetkörök szűkítését hangsúlyozzák, míg a tíz évvel korábbi C-480/06. sz. Hamburg-ügyben hozott ítéletben a tágító tendencia, valamint a közfeladat-ellátás szabadságának megerősítése figyelhető meg. A hatáskör-átruházás kivételi körbe sorolásával45 viszont az EUB tovább bővítette az ajánlatkérők lehetőségeit a közbeszerzési kötelezettség elkerülésére. Egy ítélet önmagában még nem elegendő egy tendencia megfordításához, de nem hanyagolható el, hogy az EUB 2019-es megjegyzése összhangban áll a fentebb kifejtett elméleti megközelítésekkel.
Az „in-house” tényállások alkalmazása, azaz a közszférán belüli beszerzések uniós joggal összhangban történő lefolytatása a hatályos szabályok szerint szükségessé teszi a 2014/24/EU irányelv 12. cikkének (vagy az egyéb közbeszerzési irányelvek releváns rendelkezéseinek), a 2014/24/EU irányelv (31)–(33) preambulumbekezdéseinek, valamint a fentebbi fejezetekben érintett EUB ítélkezési gyakorlatnak nemcsak az ismeretét, hanem azok együttes értelmezését is. 2019-re egyértelműen megfogalmazódott az igény az „in-house” konstrukció alkalmazási feltételeinek egységes megjelenítésére,46 valamint a 2014/24/EU irányelv releváns cikkeinek módosítására. Az „in-house” tényállások alkalmazhatóságára vonatkozó feltételrendszer átlátható és relatíve egyszerű kidolgozása és kodifikációja a közbeszerzési irányelvekben nagymértékben növelhetné a közszférán belüli beszerzések hatékonyságát. Egyúttal – az Unió céljaira is tekintettel – lehetőség nyílna a jogalkotó számára, hogy egy, a jogbiztonság szempontjából is előnyös, világos és egyértelmű feltételrendszert biztosítsanak a jogalkalmazóknak.
Irodalomjegyzék
Bozzay Erika: In-house beszerzés. In: Dezső Attila (szerk.): Magyarázat az Európai Unió közbeszerzési jogához. Budapest, Wolters Kluwer, 2015, 373–397. o.
Böwer, Uwe: State-Owned Enterprises in Emerging Europe: The Good, the Bad, and the Ugly. Working Paper No. 17/221., International Monetary Fund, 2017. október 30., https://bit.ly/3i5aBYs. (Letöltve: 2020.10.06.)
Ginter, Carri – Härginen, Kadri – Sorm, Mario: In-house transactions: lost in translation? In: Public Procurement Law Review, 2020/3. sz., 117–130. o.
Halonen, Kirsi-Maria: The attempt to create flexibility and minimum regulation - transposition of Directive 2014/24 in Finland. In: Public Procurement Law Review, 2019/5. sz., 214–228. o.
Janssen, Willem A. – Bouwman, Gerrieke: Legislating societal value into Dutch public procurement law: symbolism or substance? In: Public Procurement Law Review, 2020/2. sz., 91–102. o.
Janssen, Willem A.: Regulating the Pre-procurement Phase: Context and Perspectives. In: Thai, K.V. (szerk.): International Public Procurement – Innovation and Knowledge Sharing, Springer, 2015, 221–235. o.
Janssen, Willem A.: Swimming Against the Tide. In: European Procurement & Public Private Partnership Law Review 2019/3. sz., 145–155. o.
Kellerbauer, Manuel – Klamert, Marcus – Tomkin, Jonathan: The EU Treaties and the Charter of Fundamental Rights: A Commentary. Oxford University Press, Oxford, 2019
Németh Anita: Közbeszerzési ajánlatkérők, közjogi szervezetek – I. In: Közbeszerzési jog, 2019/1. sz., 3–11. o.
Perin, Roberto Cavallo – Casalini, Dario: Organisation vs. Market in Purchasing Arrangements among Public Entities: The European Perspective” In: Part 10. Legal Issues in Public Procurement, 2014, Dublin, https://bit.ly/3r4z9ou(Letöltve: 2020.09.07.)
Weltzien, Kurt: Avoiding the Procurement Rules by Awarding Contracts to an In-House Entity: The Scope of the Procurement Directives in the Classical Sector. In: Public Procurement Law Review 2005/5. sz., 237–255. o.
1 Az Európai Parlament és a Tanács 2014/24/EU irányelve (2014. február 26.) a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről EGT-vonatkozású szöveg, OJ L 94, 28.3.2014, p. 65–242, ELI: https://bit.ly/3xDqQCF (a továbbiakban: 2014/24/EU irányelv). Az Európai Parlament és a Tanács 2014/25/EU irányelve (2014. február 26.) a vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai szolgáltatási ágazatban működő ajánlatkérők beszerzéseiről és a 2004/17/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről EGT-vonatkozású szöveg OJ L 94, 28.3.2014, p. 243–374, ELI: https://bit.ly/3wuHgfi (a továbbiakban: 2014/25/EU irányelv). Az Európai Parlament és a Tanács 2014/23/EU irányelve (2014. február 26.) a koncessziós szerződésekről EGT-vonatkozású szöveg, OJ L 94, 28.3.2014, p. 1–64, ELI: https://bit.ly/3xA8kuR (a továbbiakban: 2014/23/EU irányelv).
2 Lásd pl. Európai Unió Bírósága C-285/18., Kauno miesto savivaldybė, Kauno miesto savivaldybės administracija, UAB Irgita, UAB Kauno švara ítélet, ECLI:EU:C:2019:829.
3 Részletesen lásd: Ginter, Carri – Härginen, Kadri – Sorm, Mario: In-house transactions: lost in translation? In: Public Procurement Law Review, 2020/3., 124. o.
4 Bozzay Erika: In-house beszerzés. In: Dezső Attila (szerk.): Magyarázat az Európai Unió közbeszerzési jogához. Budapest, Wolters Kluwer, 2015, 379. o.
5 Az Európai Unió Bírósága C-107/98., Teckal Srl kontra Comune di Viano és Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia (a továbbiakban: Teckal-ügy) ügyben 1999. november 18-án hozott ítélete, ECLI:EU:C:1999:562.
6 Az Európai Unió Bírósága C-26/03., Stadt Halle és RPL Recyclingpark Lochau GmbH kontra Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna ügyben (a továbbiakban: Hamburg-ügy) 2005. január 11-én hozott ítélete, ECLI:EU:C:2005:5.
7 Uo. 48. pont.
8 Uo. 50. és 51. pontok.
9 Az Európai Unió Bírósága C-429/19., Remondis GmbH kontra Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel ügyben 2020. június 4-én hozott ítélete, ECLI:EU:C:2020:436, 34. pont.
10 2014/24/EU irányelv 12. cikk.
11 Az Európai Unió Bírósága C-796/18., Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH v Stadt Köln ügyben 2020. január 29-én ismertetett főtanácsnoki indítványa, ECLI:EU:C:2020:47, 44. pont.
12 Bozzay, 2015, 377. o.
13 Ld. részletesebben: https://bit.ly/3hzO9rC (Letöltve: 2019.11.20.).
14 Az Európai Unió Bírósága C-231/03., Consorzio Aziende Metano (Coname) kontra Comune di Cingia de' Botti ügyben 2005. július 21-én hozott ítélete, ECLI:EU:C:2005:487 65. pont.
15 Az Európai Unió Bírósága C-324/07., Coditel Brabant SA kontra Commune d’Uccle és Région de Bruxelles-Capitale ügyben 2008. november 13-án hozott ítélete, ECLI:EU:C:2008:621.
16 Az Európai Unió Bírósága C-573/07., Sea Srl kontra Comune di Ponte Nossa ügyben 2009. szeptember 10-én hozott ítélete, ECLI:EU:C:2009:53.
17 Az Európai Unió Bírósága C-51/15., Remondis GmbH & Co. KG Region Nord kontra Region Hannover ügyben 2016. december 21-én hozott ítélete, ECLI:EU:C:2016:985.
18 Lásd pl. C-51/15. sz. Remondis-ügyben hozott ítélet 45., 49. valamint 53. pontjai.
19 Az Európai Unió Bírósága C-567/15., UAB „LitSpecMet“kontra UAB Vilniaus lokomotyvų remonto depas ügyben 2017. október 5-én hozott ítélete, ECLI:EU:C:2017:736.
20 Ki kell hangsúlyozni ennek a kérdéskörnek az uniós jog specifikus jellegét. Vö. a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény 5. § (1) bekezdés d) pontjával.
21 Németh Anita: Közbeszerzési ajánlatkérők, közjogi szervezetek – I. In: Közbeszerzési jog, 2019/1. sz., 11. o.
22 Európai Unió Bírósága C-285/18., Kauno miesto savivaldybė, Kauno miesto savivaldybės administracija, UAB Irgita, UAB Kauno švara ítélet, ECLI:EU:C:2019:829.
23 C-285/18. Irgita-ügyben hozott ítélet 48. pont.
24 Az Európai Unió Bírósága C-796/18., Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung (ISE) mbH kontra Stadt Köln ügyben 2020. május 28-án hozott ítélete, ECLI:EU:C:2020:395.
25 Az Európai Unió Bírósága C-429/19., Remondis GmbH kontra Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel ügyben 2020. június 4-én hozott ítélete, ECLI:EU:C:2020:436.
26 Az Európai Unió Bírósága C-328/19., a Porin kaupunki által indított, a Porin Linjat Oy, a Lyttylän Liikenne Oy részvételével folyamatban lévő ügyben 2020. június 18-án hozott ítélete, ECLI:EU:C:2020:483.
27 Uo. 77. pont.
28 Ld. például a hatáskör-átruházás intézményének alkalmazását az Európai Unió Bírósága C-51/15., Remondis GmbH & Co. KG Region Nord kontra Region Hannover ügyben 2016. december 21-én hozott ítélete, ECLI:EU:C:2016:985 vonatkozásában.
29 Janssen, Willem A.: Regulating the Pre-procurement Phase: Context and Perspectives. In: Thai, K.V. (szerk.): International Public Procurement – Innovation and Knowledge Sharing, Springer, 2015, 224. o.
30 Perin, Roberto Cavallo – Casalini, Dario: Organisation vs. Market in Purchasing Arrangements among Public Entities: The European Perspective” In: Part 10. Legal Issues in Public Procurement, 2014, Dublin, https://bit.ly/3r4z9ou (Letöltve: 2020.09.07.).
31 Az objektív szükségszerűségről, mint alkalmazási feltételről ld.: C-285/18. Irgita-ügyben hozott ítélet 21. pontja.
32 Janssen, Willem A. – Bouwman, Gerrieke: Legislating societal value into Dutch public procurement law: symbolism or substance? In: Public Procurement Law Review, 2020/2. sz., 6. o.
33 C-26/03. Stadt Halle-ügyben hozott ítélet.
34 Böwer, Uwe: State-Owned Enterprises in Emerging Europe: The Good, the Bad, and the Ugly. Working Paper No. 17/221., International Monetary Fund, 2017. október 30., https://bit.ly/3i5aBYs. (Letöltve: 2020.10.06.) 8. o.
35 C-480/06. Hamburg-ügyben hozott ítélet 45. pont.
36 Kbt. 2. § (4) bek.
37 Kellerbauer, Manuel – Klamert, Marcus – Tomkin, Jonathan: The EU Treaties and the Charter of Fundamental Rights: A Commentary. Oxford University Press, Oxford, 2019, 27. o.
38 Perin – Casalini, 2014.
39 A nemzeti jogrendszerek tendenciáiról ld. Janssen, Willem A.: Swimming Against the Tide. In: European Procurement & Public Private Partnership Law Review 2019/3. sz., 145–155. o.
40 Weltzien, Kurt: Avoiding the Procurement Rules by Awarding Contracts to an In-House Entity: The Scope of the Procurement Directives in the Classical Sector. In: Public Procurement Law Review 2005/5. sz., 255. o.
41 Finnországban például az in-house esetköröket már értéküktől függően különböző kategóriákba sorolják. A finn jogról ld. Halonen, Kirsi-Maria: The attempt to create flexibility and minimum regulation - transposition of Directive 2014/24 in Finland. In: Public Procurement Law Review, 2019/5. sz., 218. o.
42 Az Európai Unióról szóló szerződés egységes szerkezetbe foglalt változata, OJ C 326, 26. 10. 2012., p. 13–390 (HU), ELI: https://bit.ly/3xDuFrv, (a továbbiakban: EUSZ), 19. cikk (1) bek.
43EUSZ 19. cikk (3) bek.
44 Kellerbauer et al., 2019, 5. o.
45 A hatáskör-átruházással kapcsolatban ld. C-386/11. sz. Piepenbrock-ügyben és C-51/15. Remondis-ügyben hozott ítélet.
46 C-796/18. Köln-ügyben hozott ítélet 70. pont.