„Nincs szabály kivétel nélkül”
(Anton Pavlovics Csehov)
Restrictions on freedom of contract in public procurement contracts, in particular regard to the problem of amending contracts
There are no rules without exception.
(Anton Pavlovics Csehov)
Címszavak: közbeszerzés, szerződéskötés, szerződési szabadság, szerződésmódosítás, közbeszerzési szerződés
Absztrakt
A felek autonómiája a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés esetében, a polgári jogi szerződéshez képest korlátokkal érvényesül. Ez mind a szerződés megkötése, mind annak módosítása során érvényre jut. A közpénzek felelős felhasználása, és a verseny tisztaságának megőrzése érdekében a közbeszerzési törvény olyan normákat rendel alkalmazni, melyek elősegítik, hogy a versenyeztetés szabályai ne legyenek megkerülhetőek, valamit a közpénzek felhasználói ne mentesüljenek az eljárás lefolytatásának kötelezettsége alól. Jelen írás témája a szerződési szabadság korlátai a közbeszerzési szerződéseknél, kiemelten foglalkozom a közebszerzési szerződések módosításának lehetőségeivel, figyelemmel a Közbeszerzési Döntőbizottság gyakorlatára.
Abstract
The autonomy of the parties applies in the case of a contract concluded as a result of a public procurement procedure, with restrictions compared to a civil law contract. This applies both when the contract is concluded and when it is amended. In order to use public funds responsibly and to maintain fair competition, the Public Procurement Act provides for the application of standards that help ensure that tendering rules are not circumvented and that users of public funds are not exempted from the obligation to conduct the public procurement procedure. The topic of this paper is the limitations of contractual freedom in public contracts, I focus on the possibilities of amending public contracts, taking into account the practice of the Public Procurement Arbitration Committee.
Bevezetés
A dolgozatomban a közbeszerzési jog, valamint a szerződések jogának, mint két halmaznak a közösen megalkotott metszetével foglalkozom. Ez a metszet a közbeszerzési szerződés.
A közbeszerzési szerződés
A szerződés fogalmának meghatározása
A Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (a továbbiakban: Ptk.) 6:58. § szerint: „a szerződés a felek kölcsönös és egybehangzó jognyilatkozata, amelyből kötelezettség keletkezik a szolgáltatás teljesítésére és jogosultság a szolgáltatás követelésére.”1
A közbeszerzési szerződés uniós jogi fogalma a 2014/24 EU irányelv (a továbbiakban: Irányelv) 2. cikk (1) bekezdés 5. pontban található: „egy vagy több gazdasági szereplő és egy vagy több ajánlatkérő szerv által, írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek tárgya építési beruházás kivitelezése, áru szállítása vagy szolgáltatás nyújtása”.2
A 2015. évi CXLIII. törvény a közbeszerzésekről (a továbbiakban: Kbt.), a 3. § 24. pontban definiálja a közbeszerzési szerződés fogalmát: „ajánlatkérő által, írásban megkötött, árubeszerzésre, szolgáltatás megrendelésre vagy építési beruházásra irányuló visszterhes szerződés”.3
A közbeszerzési szerződés a közbeszerzési eljárás eredményeképpen kötött visszterhes polgári jogi szerződés.
A közbeszerzési szerződés besorolása a szerződések rendszerébe
A jogrendszer Ulpianusi klasszikus felosztását tekintve a közbeszerzési jog sem a közjog, sem a magánjog területébe nem sorolható be. Keresztülfekvő jogág, mivel a közbeszerzési eljárás közjogi jellegű, a szerződésekre vonatkozó anyagi jogi normák azonban főként polgári jogi jellegűek.
A Ptk. nem tartalmazza a nevesített szerződések között a közbeszerzési szerződéseket, a szabályozásra a Kbt. előírásai az irányadók. A közbeszerzési szerződés vegyes szerződésnek tekinthető, tekintettel a Kbt. 2. § (8) bekezdésben foglaltakra.
Szerződéskötés
A polgári jogi szerződésre a felek magánautonómiája jellemző, a Ptk. a szerződésekre alapvetően diszpozitív szabályokat tartalmaz, ha a Ptk. az eltérést nem tiltja. A Kbt. ezzel szemben számos kógens rendelkezést tartalmaz a szerződés tartalmával és megkötésével kapcsolatban. A közbeszerzési szerződés sajátossága a szerződéskötést megelőző versenyeztetési eljárás, így itt a Ptk. szerződéskötési szabadság alapelve csak korlátozottan érvényesül. A szerződés egyik alanya, jogosultja az állam, a közpénzekkel való gazdálkodás okán, míg vele szemben a kötelezett az a személy, aki a megelőző versenyeztetési eljárás során, mint nyertes ajánlattevő kihirdetésre került.
A szerződéskötés, versenyeztetési eljárás eredményeképpen jön létre, melyet a Ptk. is szabályoz (Hatodik könyv, V. cím XIV. Fejezet). A közbeszerzési eljárás azonban a Ptk. hatálya alá nem tartozó eljárás, mivel ez a Kbt. által kógens módon szabályozott, sajátos versenyeztetési eljárás. Ebben az esetben a lex specialis a Kbt., a Ptk., a lex generalis, ami mögöttes szabályként érvényesül. A törvény hatálya alá tartozó közpénzekkel gazdálkodó alanyok számára az eljárás alkalmazása kötelező, annak jogtalan mellőzésével kötött szerződés semmis. A Ptk. szerinti versenyeztetési eljárás, a Kbt. hatálya alá nem tartozó személyeknek ad lehetőséget, hogy saját gazdasági tevékenységük során pályáztatással válasszák ki a szerződő partnerüket.
A Kbt. alapvető célja a tisztességes verseny feltételeinek megteremtése. A Kbt. tételes szabályain felül ennek alapelvi szintű követelményét is tartalmazza. Bár a közbeszerzési eljárási szakasz lezárultával a folyamat egy alapvetően polgári jogi meghatározottságú szakaszba lép, azonban a közbeszerzések szerződéses szakaszában sem érvényesül a polgári jog diszpozitivitása. Az ajánlatkérő beszerzési igényét nem alakíthatja ki úgy, hogy indokolatlanul kizárja a verseny lehetőségét.
A szerződési szabadság korlátai
A szerződés tartalma a felek jogait és kötelezettségeit foglalja magába, ezekhez a szerződéses jogviszonyokhoz joghatás járul. A szerződés megkötésével, kötelmi jogi igény keletkezik a szolgáltatás teljesítésére, valamint annak követelésére.
A közbeszerzési szerződések esetében, a Ptk.-ban lefektetett szerződési alapelvek tekintetében a Kbt. differenciál, a nyertes ajánlattevővel való szerződéskötési kötelezettség, a közpénzek ésszerű és átlátható felhasználása, valamint a széles körű nyilvános ellenőrizhetőség megteremtése érdekében.
A közbeszerzési eljárás során az ajánlatkérő a beérkezett ajánlatokat elbírálja, és az ajánlati felhívásban közölt szempontrendszer alapján kiválasztja az összességében legkedvezőbb ajánlatot tett ajánlattevőt, akit nyertesként kihirdet, majd a közbeszerzési szerződést írásban megköti. Ez a mozzanat a versenyeztetési eljárás célja és eredménye, és egyben a Ptk. szerinti szerződési szabadság egyik Kbt. szerinti speciális korlátozása, mert az ajánlatkérő, a jogosult, nem jelölheti ki szabadon a másik szerződő felet. Az ajánlatkérő, csak arra jogosult, hogy meghatározza a nyertes kiválasztásának jogi, gazdasági és pénzügyi, valamint műszaki szempontjait.4 Az ajánlattevő szabadon dönthet arról, hogy kíván-e az ajánlatkérő által megadott feltételek és szempontok szerint versenyezni.
Az eljárásban való részvétel szerződéskötési kötelezettséget keletkeztet mindkét fél részére. Ugyanakkor a Kbt. szűk körben feloldja ezt a kötelezettséget.
A Kbt. nem rendelkezik arról, hogy a közbeszerzési eljárás eredményeképpen létrejövő szerződést mikor kell megkötni, csupán arról, hogy mikor nem lehet. Ez a moratórium időszaka, a közbeszerzési szerződések egyik sajátossága.
A szerződés típusát az ajánlatkérő határozza meg; ajánlattevő ebben az esetben is csak annyiban mérlegelhet, hogy elfogadja-e ezt, pályázik, vagy sem.
A közbeszerzési szerződés tartalmát tekintve sem érvényesül a felek autonómiája. A Kbt. hatálya alá tartozó ajánlatkérő számára a közbeszerzési eljárásokra vonatkozó jogszabályok számos kógens rendelkezést tartalmaznak. Az ajánlattevő köteles elfogadni a szerződéses feltételeket, ajánlati kötöttsége az ajánlattételi határidő lejártával kezdődik. A Kbt. 131. § (9) bekezdésben meghatározott kivételektől eltekintve, az ajánlat érvénytelenségét vonja maga után a benyújtott ajánlattól való eltérés. Az ajánlattevő a szerződés tartalmának meghatározása során semmilyen szerephez nem jut.
A konszenzus elve a közbeszerzési szerződés esetében úgy érvényesül, hogy a felhívás, és a dokumentáció, valamint a nyertes ajánlattevő ajánlatának tartalma összhangban van, tekintettel arra, hogy a szerződési szabadság elve ebben az esetben is korlátozott.
A közbeszerzési eljárás eredményeképpen kötött szerződés sajátosságai
A közbeszerzési eljárás eredményeképpen megkötendő szerződés sajátos formája a gazdasági életben használatos szerződéseknek; egyik jellemzője a korlátozott szerződési szabadság, míg másik meghatározó ismérve, hogy a közbeszerzési eljárás egy közjogi jellegű cselekmény, míg az ez alapján megkötött szerződés, a szerződők szempontjából magánjogi jogviszonynak tekinthető. A szerződés ezért atipikus jellemzőkkel bír.
A szerződés teljesítése szempontjából a Ptk. és a Kbt. eltérő rendelkezéseket tartalmaz. Azon előírásokat rögzíti a Kbt. az Ötödik rész, XX. fejezetben, amelyeket a Ptk. szerződésekre vonatkozó általános előírásokhoz képest eltérően szabályoz. A Kbt.-ben találhatók meg azok a rendelkezések, amelyek a szerződések bizonyos tartalmi elemeit kógens jelleggel meghatározzák, így korlátozva a szerződési szabadságot a tartalomra vonatkozóan.
A szerződés módosítása
A szerződésmódosítás általánosságban egy olyan jogi aktus, ahol a szerződő felek egybehangzó nyilatkozata alapján, a szerződés egyes részei módosulnak, míg a szerződés többi része változatlanul marad hatályban.5
A Ptk. és Kbt., lex generalis - lex specialis sajátos viszonya miatt a szerződésmódosítás általános szabályai a közbeszerzési szerződéseknél korlátozott szabadsággal alkalmazhatóak.
A módosítás a szerződés bármely elemére kiterjedhet egy polgári jogi szerződés esetében. A Kbt. vonatkozó részében nem találunk rendelkezéseket arra az esetre, ha szerződő felek személye változik, ez a Kbt. szerint nem szerződésmódosítási kérdés. A nyertes ajánlattevőként szerződő fél megváltoztatására szigorú kritériumokat állít fel a Kbt. 139. § (1) bekezdése, ezen kívül csak új közbeszerzési eljárás eredményeként változhat. A jogviszony egyéb elemeinek, a jogviszony tartalmának változására a Kbt. 141. § rendelkezéseit kell alkalmazni. Az ajánlatkérőként szerződő fél személyében bekövetkező jogutódlás nem irányulhat a Kbt. alkalmazásának megkerülésére.6,7
A szerződő felek személyén túl, a közbeszerzési szerződésben ugyanúgy módosulhat a szerződés értéke, időtartama, azonban ezek változásának szükséges, de nem elégséges feltétele a felek konszenzusa. Elengedhetetlen, hogy ezen változások megfeleljenek a Kbt.-ben lefektetett feltételeknek.
A szerződésmódosítás általános szabályai 8
A szerződő felek törekednek arra, hogy a megállapodás eredeti tartalmával alkalmas legyen a teljesítés teljes tartamára, de előfordulhat a feleken kívül álló, vagy a köztük fennálló viszonyban olyan változás, mely megalapozza a kontraktus feltételeinek változását. Így beszélhetünk a szerződés módosulásáról, vagy módosításáról. A felek egyező akaratából létrejövő változás a szerződés módosítása, míg a szerződés akkor módosul, ha azt a felek akaratán kívül álló, külső körülmények eredményezik. Ezek olyan jogi tények, amelyek automatikusan, a szerződést, annak valamely lényeges elemében megváltoztatják. Ezesetben ajánlatkérő már a közbeszerzési eljárás során a szerződésbe illesztette azt a feltételrendszert, amely rögzíti, hogy a jövőben bekövetkező esemény beálltakor a szerződés érintett rendelkezései miként változnak.
A Ptk. értelmében a szerződés egyrészt a felek akaratából, másrészt bíróság által módosítható. A szerződő felek lényegében a szerződés bármely tartalmi elemét megváltoztathatják közös megegyezéssel, még a felek személyét is.
A szerződésmódosítás Kbt. szerinti speciális szabályai
A közbeszerzési jog a szerződési szabadság korlátai mellett, versenyhelyzetet teremt, az eljárás tárgyának megfelelő releváns piacon, beépítve az állam általi jogszabályi garanciákat. A jogalkotó feladata a versenyhelyzet és az esélyegyenlőség megteremtése mellett a piaci viszonyok, a pénzpiaci viszonyok, a közpénzfelhasználás hatékonyságának figyelembevétele a szabályozás során.
A szerződések módosítását a Kbt. Ötödik Részében, a szerződésekkel kapcsolatos rendelkezések körében szabályozza a jogalkotó. A Kbt. 141. §-a tartalmazza a közbeszerzési szerződések módosítására vonatkozó előírásokat, azonban a Kbt. 2. § (8) bekezdésre figyelemmel a Ptk. rendelkezéseit kell alkalmazni a közbeszerzési szerződésekre is, a Kbt.-ben foglalt eltérésekkel. Ebben az esetben is elengedhetetlen a felek konszenzusa, azonban a felek általi szerződésmódosítás törvényi korlátokba ütközhet. Ilyen, hogy létezik-e olyan körülmény, amely okán új közbeszerzési eljárás megindítására vonatkozó kötelezettség keletkezik.9,10
A közbeszerzési szerződés is kizárólag a szerződés időbeli hatályának fennállása alatt módosítható, a megszűnt, vagy hatályát veszett szerződés nem módosítható.11 Ez alól a szavatossági, jótállási és kártérítési kérdések jelentenek kivételt.
A szerződés a Kbt. 141. §-ában foglalt eseteken kívül csak új közbeszerzési eljárás eredményeként módosítható. A Kbt. nem a szerződésmódosítás korlátait rögzíti, hanem azokat az eseteket tartalmazza, amelyek fennállásakor a szerződés jogszerűen módosítható. Amennyiben a szerződés módosítására közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kerül sor, a módosítás a 137. § (1) bekezdés a) pontja alapján semmis. Ezek közül elegendő, ha a módosítás jogszerűsége egy jogalap feltételeinek megfelel, azonban ezzel ellentétes KDB határozat is született.12,13
A szerződésmódosítás jogalapjai három nagy csoportba sorolhatóak:
1. „de minimis” szabály
2. meghatározott körülmények fennállása
3. nem lényeges módosítás
„de minimis” szabály
A Kbt. 141. § (2) bekezdése szerinti feltételek teljesülése esetén a szerződés új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható. Ez a „de minimis” szabály, amely az értékbeni változások vizsgálatát írja elő. A felsorolt feltételek konjunktív kapcsolatban állnak, bármelyik törvényi feltétel hiánya önmagában megalapozza a jogsértést. A szerződésmódosítás ellenérték csökkenés miatt is bekövetkezhet.
Ezt a lehetőséget arra a szerződésmódosításra lehet alkalmazni, amely
- a szerződés értékének változásával jár,
- a szerződéses jogviszony több elemét érintő módosítás esetén a módosítás azon elemeire, amelyek az érték változásával összefüggenek.
Ez a szabály nem alkalmazható a szerződésmódosításra akkor, ha a szerződéskötést megelőző közbeszerzési eljárást az ajánlatkérő olyan szabályok szerint indította meg, amelyek nem lettek volna jogszerűen alkalmazhatóak, ha az ajánlatkérő az eljárás becsült értékét a szerződésmódosítást követő értékét figyelembe véve határozta volna meg. Több módosítás esetén azok összértékét kell figyelembe venni.
Az Irányelv szerint, a szerződés általános jellegét megváltoztatja, ha a megvalósítandó, illetve beszerzendő építési beruházásokat, árukat vagy szolgáltatásokat valami mással helyettesítik, vagy alapvetően megváltoztatják a beszerzés fajtáját.
A Kbt. ezzel a rendelkezéssel teremti meg a piaci szereplők közbeszerzési eljárásokban biztosítandó esélyegyenlőségét, a tisztességes piaci verseny elvének érvényesítését, mert kizárja az olyan szerződésmódosításokat, amelyek azt eredményeznék, hogy az eljárásban más nyertes ajánlattevő kiválasztására került volna sor, az eredeti pályázati feltételek, az utóbbi szerződésmódosítás miatt bekövetkező megváltoztatása esetén.14
Meghatározott körülmények fennállása
A Kbt. 141. § (4) bekezdése értelmében a szerződés új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható, illetve módosulhat; a hangsúly, az adott jogalapban meghatározott körülmények vizsgálatán van.
141. § (4) bekezdés a) pont
A Kbt. 141. § (4) bekezdés a) pontjában szereplő eset a szerződés módosulása, mert az előre jelzett körülmények bekövetkezésekor a szerződés, az előre rögzített módon automatikusan módosul.
Erre megfelelő példa egy tartalékkerettel rendelkező szerződés. Az ezen túli „áremelkedés” esetén a szerződés módosítása válik szükségessé, amely csak a Kbt. 141. §-ának egyéb jogalapja fennállásakor lehet jogszerű.
141. § (4) bekezdés b) pont
A Kbt. 141. § (4) bekezdés b) pontban szereplő feltételek konjunktív kapcsolatban állnak. Az eredeti szerződő féltől, a nyertes ajánlattevőtől további építési munkák, szolgáltatás vagy áruk beszerzése szükséges, amelyek nem szerepeltek az eredeti szerződésben, amennyiben a szerződő fél személyének változása nem megvalósítható gazdasági vagy műszaki okból, különösen az eredeti szerződéssel beszerzett, meglévő berendezésekkel, szolgáltatásokkal vagy létesítményekkel való felcserélhetőség vagy együttműködés miatt, és az ajánlatkérő számára jelentős hátránnyal vagy a költségek megsokszorozódásával járna. Az ellenérték növekedése (több módosítás esetén azok együttes nettó értéke) nem haladhatja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át. Ebben az esetben nem követelmény az előreláthatóság.15
Van egy olyan momentum a két jogeset tekintetében, amelyben látható a Döntőbizottság gyakorlatának változása. A KDB D.283/30/2017. számú határozatában leszögezte, hogy az Irányelvben meghatározott bármely esetben, ha azok közül bármelyik fennáll, a felek szabadon módosíthatják a közbeszerzési szerződést új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül. Ugyanez szerepel a Közbeszerzési Hatóság Útmutatójában is. A Kbt.-ben meghatározott jogalapok fennállta ténykérdés, az nem függ attól, hogy az ajánlatkérő azt helyesen állapítja-e meg. Ugyanezt az álláspontot követi a KDB D.223/19/2018. számú határozata is.
Ezzel szemben a KDB D.25/7/2017. számú határozatában másként vélekedik. Leszögezte, hogy ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő a Kbt. 141. § (4) bekezdés b) pontja alapján módosította a szerződést, így a Döntőbizottság csak azt vizsgálhatta, hogy az ajánlatkérő a hivatkozásban meghatározott feltételek teljesülésével, jogszerűen módosította-e a szerződést, és a hivatalbóli kezdeményező kezdeményezése is erre irányult. A Döntőbizottság vizsgálata arra nem terjedhetett ki, hogy a szerződésmódosítás a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontjának megfelelt-e, hiszen az ajánlatkérő nem ezen jogszabályhely alapján módosította a szerződést, még akkor sem, ha a Döntőbizottsághoz intézett beadványában, már kifejtette azon álláspontját, hogy a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontjának megfelelt a szerződésmódosítás.
A KDB D.561/17/2017. számú határozatában e körben rögzítette továbbá, hogy a módosítási feltétel és a tényállás egybevetése az ajánlatkérő feladata. A jogorvoslati eljárás keretében ugyan a Döntőbizottságnak tényállás tisztázási kötelezettsége van, de ez nem jelenti azt, hogy a felek hivatkozása hiányában az összes szerződéses feltételt hivatalból vizsgálnia kellene. Azon szerződés módosítási feltétel esetén, melynek fennálltára a felek maguk sem hivatkoznak, annak fennálltát vizsgálni nem kell, hisz a felek nyilatkozatának hiányában az akként értékelendő, hogy az nem vitatottan nem áll fenn.
A KDB határozataiban megfogalmazott jogalkalmazói jogértelmezései, csak az adott ügyre vonatkozó kötelező döntést tartalmazzák, a Döntőbizottság az ügyre vonatkoztatott jogértelmezését. Ezek a gyakorlat számára fontos iránymutatásként szolgálhatnak.
141. § (4) bekezdés c) pont
A Kbt. miniszteri indokolása a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontját emeli ki, mint a pótmunka új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül, szerződésmódosítás útján történő megrendelésének lehetséges módját. A Ptk. 6:244. § definiálja a többletmunkát, valamint a pótmunkát.
Ezesetben, már követelmény az előreláthatóság vizsgálata. A szerződés módosítása akkor megengedhető, ha az azt indokoló körülmény jövőbeli bekövetkezéséről az ajánlatkérőnek nem volt tudomása, és arra az ajánlatkérő a legnagyobb gondosság mellett, a beszerzés körülményeinek ismeretében nem is számíthatott. A módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét, valamint az ellenérték növekedése nem haladja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át. A szerződés általános jellegének megváltozását eredményezheti, ha a szerződés fő tárgya megváltozik például kivitelezés helyett kivitelezés és tervezés, vagy a szerződéses konstrukció megváltozik például szerződés típusa átalánydíjas helyett tételes elszámolású, nem utolsó sorban, ha a szerződéssel létrehozandó eredmény megváltozik. Ezek konjunktív feltételek. Ezen pont szerint lehet továbbá módosítani a szerződéses határidőt is.16
Építési beruházás esetében gyakran nehéz elkülöníteni egymástól a többletmunka, és a pótmunka megrendelését, illetve a műszaki megoldás változását, ugyanis a műszaki megoldás változása gyakran együtt jár többletmunka vagy pótmunka megrendeléssel is. Eddigi tapasztalatom szerint, a gyakorlatban legtöbbször a műszaki megoldás változását is szerződésmódosítás keretében kezelik. A műszaki megoldás változásáról akkor beszélünk, amikor egy, a szerződésben szereplő feladatot a felek másképpen, más módszerrel kívánnak megvalósítani, azonban a feladat végeredménye, végcélja tekintetében nincs változás. A műszaki megoldás változása esetén mindig azt kell mérlegelni, hogy az nem valósít-e meg mégis újabb beszerzési igényt.
A D.277/15/2010. számú határozatban szereplő jogeset egy érdekes gyakorlati problémát illusztrál. Az építési beruházások esetében sokszor előfordul, hogy egymásra épülő, egymást kiegészítő projektek, időben nem a megfelelő ütemezéssel készülnek el. Ez az esetek nagy részében nem feltétlenül az ajánlatkérők hibája. A tulajdonosi jogokat gyakorló szervezetek vagy a tulajdonosok a beszerzési igényüket egy időben határozzák meg, de több közbeszerzési eljárást folytatnak le, az elkészült művek pedig kiegészítik egymást, vagy egymásra épülnek. Optimális esetben. Ha a körülmények nem optimálisak, egyik-másik eljárás megakad, például eredménytelenül zárul. Jobb esetben csak elhúzódik, mert például több kiegészítő tájékoztatást kérnek ajánlattevők, esetleg az ajánlattevők kérdései nyomán derül fény egy-egy tervezési hibára, vagy nem jól funkcionáló részre, amelyet az ajánlattételi határidőt megelőzően orvosolni kell; vagy jogorvoslati kérelmek miatt húzódik el a szerződéskötés, esetleg más okok miatt. Itt a biztosítóberendezési projekt volt „lemaradva” a „pálya” mögött. A vasút veszélyes üzem, működését szigorú utasítások szabályozzák, megfelelően kiépített biztosítóberendezés nélkül a vasúti pálya csak csökkentett paraméterekkel (sebesség, állomástávolságú vonatkövetés, stb.) használható. Gazdaságilag, sok pénz és sok idő ráfordítása után, veszteség keletkezik, mert nem használhatja az utazóközönség, a bevétel elmarad, a mű amortizálódik. A KDB sem vitatta, hogy műszakilag szükséges volt elvégezni a birtokbavétel és a biztonságos használat érdekében egy elégséges szintű biztosítóberendezési átalakítást, de ezzel a kérelmezett megsértette a szerződésmódosításra vonatkozó rendelkezéseket. Ebben az esetben mi lehet a jó megoldás? Ami jogszerű eljárás a kérelmezett részéről, ami időben sem befolyásolja a munkák átadását? Hiszen ez a körülmény a vállalkozónak is előre nem látható volt, ő nem szerződött ezen munkák elvégzésére, joggal számíthatott rá, hogy a kérdéses projekt is elkészül. A biztosítóberendezés átalakítása a projekt valamelyik szakaszában megakadt, a kapcsolódó projekt közben befejeződött, egy kiegészítő közbeszerzési eljárás időbe telik, a vállalkozó pedig rajta kívül álló okok miatt nem tudja átadni a munkáját, a késedelembe esés jogkövetkezményével kell számolnia… Elgondolkodtató.
A szerződés általános jellegének megváltozására ad példát a KDB D.32/6/2017. számú határozata.
Nem lényeges módosítás
A Kbt. 141. § (6) bekezdésben szabályozott esetben, a szerződés új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül akkor módosítható, ha a módosítás nem lényeges.
A Kbt. tételesen határozza meg, mi tekinthető lényeges módosításnak. A feltételek kapcsolata nem konjunktív, azok bármelyikének fennállása esetén a szerződés módosítása lényeges, az előre nem láthatóság vizsgálata nem szükséges.
A szabályozás lényege, hogy ne legyen indokolatlan akadálya az olyan módosításoknak, amelyek nem érintik az ajánlattevők közötti versenyt, másrészt, hogy ne kerülhessen sor a szerződés lényeges elemeinek módosítására, és az eredeti szerződésben nem szereplő feladat megvalósítására.
Minden olyan módosítást, amely a szerződés megkötését célzó közbeszerzési eljárás kimenetelét, mint a potenciális ajánlattevői kör kibővülését, a nyertes személyének megváltozását, a szerződés fő tárgyának mennyiségi kibővítését, a szerződés gazdasági egyensúlyának változását jelentős mértékben befolyásolhatja, olyan, a körülményekben beállt változásnak kell tekinteni, amelyek lényeges szerződésmódosításnak minősülnek. Egy szerződés gazdasági egyensúlyán a felek jogainak és kötelezettségeinek egyensúlyát kell érteni. A szerződés gazdasági egyensúlyának megváltoztatását mindig a szerződéskötéskori állapothoz kell viszonyítani.
141. § (6) bekezdés a) pont
A Kbt. 141. § (6) bekezdés a) ponttal az olyan jellegű szerződésmódosítás ellentétes, amely a szerződés egyéb elemeinek változatlanul hagyása mellett a szerződés időbeli hatályát terjeszti ki, mivel ez más árkalkulációt indokolhatott volna ajánlattevők részéről, így esetlegesen más ajánlattevők is tehettek volna ajánlatot, azon eljárástípusoknál, ahol nem az ajánlatkérő felkérésére nyújtanak a kiválasztott ajánlattevők ajánlatot. A szerződés módosítása akkor is jelentős, ha annak következtében a szerződés átalánydíjasból tételes elszámolásúvá, illetve tételes elszámolásúból átalánydíjassá válik.17
141. § (6) bekezdés b) pont
A Kbt. 141. § (6) bekezdés b) pontja tekintetében az Európai Bíróság szerint a szerződés gazdasági egyensúlyának a nyertes ajánlattevő javára történő megváltoztatása a szerződésmódosítás lehetőségét kizáró lényeges szerződésmódosításnak minősül, ha azt az eredeti szerződésben nem kötötték ki. Az ajánlati ár emelkedése, ha ahhoz tényleges szolgáltatás is kapcsolódik nem minősül a szerződés gazdasági egyensúlya nyertes ajánlattevő javára történő megváltoztatásának, ugyanúgy, ha a műszaki tartalom csökkenéséhez az ellenszolgáltatás arányos módosítása is kapcsolódik nem változik meg a gazdasági egyensúly.
A KDB D.361/10/2014. számú határozatában részletesen kifejtette, hogyan értelmezendő a gazdasági egyensúlyra vonatkozó rendelkezés. A gazdasági egyensúly azt jelenti, hogy a szolgáltatásért megfelelő arányú ellenszolgáltatás jár. Ide tartozik az áron kívül, a szerződéshez kapcsolódó valamennyi mellékkötelezettség, továbbá költség, díj, járulék, illeték. A gazdasági egyensúlyhoz valamennyi tényező együttes arányos egyensúlya szükséges. Amennyiben ezen tényezők közül bármelyik indokolatlanul az ajánlattevő számára kedvező irányba tér el és a szerződés szerint kikötött szolgáltatásért a módosítás alapján magasabb ellenszolgáltatás jár, vagy az ajánlatkérő valamely más tényezőt csökkent, elenged, átvállal, akkor fennáll a lehetőség a szerződés gazdasági egyensúlyának a torzítására.18
141. § (6) bekezdés c) pont
A Kbt. 141. § (6) bekezdésének c) pontja alapján lényeges az a szerződésmódosítás, amely a szerződés tárgyát az eredeti szerződéses szolgáltatáshoz képest jelentős, új elemre terjeszti ki, mert ebben az esetben olyan lényeges szerződésmódosításról beszélhetünk, amely új közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettségét jelenti.
Amennyiben a közbeszerzési eljárás feltételrendszerében, a közbeszerzési dokumentumokban egyáltalán nem szerepelt az eredeti kötelezettségekhez képest új, időközben szükségessé váló beszerzés, akkor új elemről kell beszélni.19
Szóbeli megállapodások
A szerződésmódosítás megítélése tartalmi kérdés, tehát függetlenül attól, hogy a felek hogyan nevezik, amennyiben a dokumentum a szerződéses feltételeket módosítja, pontosítja, azt szerződésmódosításnak kell tekinteni.
A kötelmek és módosításuk létrejöttéhez polgári jogi értelemben a felek közötti konszenzus szükséges, ez pedig megvalósul akkor, ha a felek a műszaki tartalom változásában ténylegesen megállapodnak. Ebben az esetben ugyanakkor a felek a szerződést is módosítják, függetlenül attól, hogy a formakényszert megtartották-e. Ez látható a D.24/22/2017., D.356/11/2018., D.357/8/2018., D.362/8/2018. és D.371/19/2018. számú határozatokból.
A KDB több esetben kifejtett álláspontja, hogy a Döntőbizottság tartalmilag szerződésmódosításként értékelte azokat az eseteket, ahol a szerződés külön, írásbeli módosítása nem történt meg, de a szerződő felek akarategységben eltértek a szerződésben foglaltaktól, és az ügylet teljesedésbe ment.
Folyamatosan fennálló beszerzési igény
Külön kiemelendőek azok az esetek, ahol folyamatosan fennálló beszerzési igénnyel rendelkező ajánlatkérők, az alapszerződések esetében eszközölt szerződésmódosításainak indokaként az elhúzódó vagy eredménytelen közbeszerzési eljárásokra hivatkoznak.
A KDB álláspontja szerint a feladatellátás folyamatosságának biztosítása érdekében indított új közbeszerzési eljárás esetleges eredménytelenségével az ajánlatkérőnek kellő körültekintés mellett számolnia kell, nem tekinthető előre nem látható körülménynek, ha a folyamatos szolgáltatás nyújtására irányuló határozott idejű közbeszerzési szerződés lejártát követően indított újabb közbeszerzési eljárás elhúzódott vagy eredménytelenül zárult. Azonban ezzel ellentétes döntés is született, mint a D.185/11/2017. számú határozat esete.20
Semmisség
A Ptk. 6:95. § tartalmazza, hogy a jogszabályba ütköző szerződés semmis.21
A szerződés, a Kbt. 141. § (8) bekezdés értelmében, csak új közbeszerzési eljárás eredményeként módosítható. A Kbt. 137. § (1) bekezdés a-c) pont alapján a közbeszerzés jogtalan mellőzésével kötött szerződések, a szerződéskötési moratórium megsértésével kötött megállapodások, valamint a jogellenesen alkalmazott hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárások eredményeképpen megkötött szerződések semmisek.22,23,24,25,26
A Kbt. 142. § (3) bekezdés alapján semmis a szerződés módosítása, ha arra irányul, hogy a nyertes ajánlattevőként szerződő felet mentesítsék az olyan szerződésszegés és annak jogkövetkezményei (ide nem értve a felmondás vagy elállás jogának gyakorlását) alkalmazása alól, amelyért felelős, vagy amely arra irányul, hogy az ajánlatkérő átvállaljon a nyertes ajánlattevőt terhelő többletmunkaköltségeket vagy indokolatlanul egyéb, a szerződés alapján a nyertes ajánlattevőt terhelő kockázatokat. De a Kbt. 137. § (2) bekezdése tartalmaz egy kivételes, szűk körben alkalmazható engedményt a semmisség vonatkozásában.27,28,29,30,31
Lényeges, hogy a Kbt. 143. § (1) bekezdésének a) pontja szerint az ajánlatkérő a szerződést felmondhatja, vagy a Ptk.-ban foglaltak szerint a szerződéstől elállhat, ha feltétlenül szükséges a szerződés olyan lényeges módosítása, amely esetében a 141. § alapján új közbeszerzési eljárást kell lefolytatni.
A Kbt. 137. § (4) bekezdése leszögezi, hogy a Kbt. rendelkezései nem zárják ki a Ptk. 6:95. §-ának alkalmazását a közbeszerzésre, illetve a közbeszerzési eljárásra vonatkozó jogszabályokba ütköző módon megkötött szerződés semmisségének megállapítására. A Kbt. 137. § (1) bekezdésben meghatározott eseteken kívül a közbeszerzési eljárás szabályainak megsértése abban az esetben eredményezi a szerződés érvénytelenségét, amennyiben az adott jogsértés súlyára és jellegére tekintettel a szerződés érvényessége a Kbt. céljaival és alapelveivel összeegyeztethetetlen (kivéve a szerződés tartalmi elemeit szabályozó rendelkezések). A bíróság hatásköre annak eldöntése, hogy a közbeszerzési eljárás során elkövetett közbeszerzési jogsértés a megkötött közbeszerzési szerződés semmiségét eredményezi vagy sem.32,33,34,35
Mindezeken túl, a közbeszerzési szerződésekre is vonatkoznak a Ptk.-ban meghatározott, az akarat, a jognyilatkozat, valamint a célzott joghatás hibája miatti érvénytelenségi okok.
Jelen esetben kérdés az, hogy az eljárás alatt elkövetett közbeszerzési jogsértés a közbeszerzési szerződés semmiségét eredményezheti-e? Erre nincs a joggyakorlatban egzakt válasz.
A BH2001.234, és BH2001.384. jogértelmezése szerint a pályázati eljárásokban elkövetett jogsértés nem hathat ki az annak eredményeképpen létrejövő szerződés érvényességére. Másik álláspontot követ a Szegedi Ítélőtábla Gf.I.30.008/2009/4. ítélete; a bíróság a közbeszerzési eljárásban elkövetett jogsértés súlyától, jellegétől és természetétől tette függővé a közbeszerzési szerződés érvénytelenségét. De a közbeszerzési eljárásban elkövetett jogsértésre figyelemmel a Legfelsőbb Bíróság Pfv. IX.21.222/2009/6. számú ítéletében megállapította a szerződés érvénytelenségét.
„A Kúria azt fejtette ki, hogy nincsen jogszabályi alapja annak, hogy a bíróság a szerződés semmisségének a megállapíthatóságát a közbeszerzési eljárásban elkövetett jogsértés jellegétől, súlyától tegye függővé. A bíróságnak mérlegelési jogköre nincs, kógensen le kell vonnia a polgári jogi jogkövetkezményt abban az esetben, ha a közbeszerzési eljárás során jogszabálysértés történt.” 36
Lehetetlen szolgáltatás
A polgári jog szerint, ha a szerződés lehetetlen szolgáltatásra irányul, akkor semmis, viszont a Ptk. 6:111. § alkalmazásával visszamenő hatállyal érvényessé válhat, a felek konszenzusával. Ezt a joghatást a felek a szerződés megfelelő módosításával érhetik el.
A közbeszerzési szerződések körében sincs kizárva ez a lehetőség; a lehetetlen szolgáltatást tartalmazó közbeszerzési szerződés utólagos érvényessé tételéhez a Ptk. szabályain túl, figyelemmel kell lenni a Kbt. 141. §-ába foglalt szerződésmódosításra vonatkozó előírásokra, és a módosítás nem ütközhet a Kbt. 142. § (3) bekezdésébe. Ténylegesen azonban a szerződés érvényessé tétele a Kbt. 141. § (6) bekezdés irányából közelíthető meg, ugyanis a szerződésmódosítás nem lehet lényeges.37
Záró gondolatok
Legfontosabb konklúzió a lex specialis derogat legi generali jogelv alkalmazásban rejlik. A dolgozat elején olvasható Csehov idézet szemléletesen tükrözi, a két norma egymáshoz való viszonyát. A közbeszerzési törvény szabályainak elsődleges alkalmazása mellett a polgári jogi kódex előírásai mögöttes, kisegítő jelleggel kerülnek alkalmazásra, de ezt éppen fordítva is megfogalmazhatjuk. „Nincs szabály kivétel nélkül”. A közbeszerzési normák jelentik esetünkben a kivételt.
A felek autonómiája a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés esetében, a polgári jogi szerződéshez képest korlátokkal érvényesül. Ez mind a szerződés megkötése, mind annak módosítása során érvényre jut. A közpénzek felelős felhasználása, és a verseny tisztaságának megőrzése érdekében a közbeszerzési törvény olyan normákat rendel alkalmazni, melyek elősegítik, hogy a versenyeztetés szabályait ne lehessen megkerülni, és az eljárás lefolytatásának kötelezettsége alól ne lehessen mentesülni.
1 Ptk. 6:58. §.
2 AZ EURÓPAI PARLAMENT ÉS A TANÁCS 2014/24/EU IRÁNYELVE, (2014. február 26.), a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről (EGT-vonatkozású szöveg) (EUR-Lex - 32014L0024 - EN - EUR-Lex (europa.eu)) letöltés ideje: 2019.08.01.
3 Kbt, 3. § 24. pont.
4 Kbt. 131. §.
5 Dr. Boros Anita – Dr. Juhász Péter – Dr. Lantos Ottó – Dr. Tátrai Tünde: A közbeszerzés alapjai, Complex, 2013, 202-203.o.
6 dr. Bana-Nagy Adrienn – dr. Magyar Zsuzsanna: A szerződési szabadság korlátai a közbeszerzési szerződéseknél, különös tekintettel a szerződések módosítására (https://bit.ly/36xS5m9) letöltés ideje: 2020.09.04., 16-31. o.
7 Kbt. 139. §.
8 Ptk. 6:191-6:192. §.
9 Kbt. ÖTÖDIK RÉSZ
10 A KÖZBESZERZÉSI HATÓSÁG ÚTMUTATÓJA A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács útmutatója a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések Kbt. szerinti módosításával, valamint teljesítésével kapcsolatos egyes kérdésekről (KÉ. 2019. évi 106. szám; 2019. június 4.).
11 Példa: Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: KDB) D.146/11/2010. és D.260/6/2013. számú határozata.
12 Kommentár a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvényhez, Szerkesztette: Dezső Attila (jogtár)
13 AZ EURÓPAI PARLAMENT ÉS A TANÁCS 2014/24/EU IRÁNYELVE, (2014. február 26.), a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről (EGT-vonatkozású szöveg) (EUR-Lex - 32014L0024 - EN - EUR-Lex (europa.eu)) letöltés ideje: 2019.08.01.
14 Példa: KDB D.283/30/2017., és a D.62/14/2017. számú határozata.
15 Példa: KDB D.19/8/2015., és a D.25/7/2017. számú határozata.
16 Példa: KDB D.590/7/2009., D.181/12/2014., D.71/8/2017., D.228/9/2008., D.130/12/2010., D.277/15/2010., D.561/17/2017. és a D.282/15/2010. számú határozata.
17 Példa: KDB D.219/10/2014., D.223/19/2018. és a D.235/10/2015. számú határozata.
18 Példa: KDB D.185/11/2017., D.24/22/2017., D.356/11/2018., D.357/8/2018. és a D.362/8/2018. számú határozata.
19 Példa: KDB D.282/15/2010., D.86/9/2017., D.180/9/2013., D.45/9/2013., és a D.277/15/2010. számú határozat.
20 Példa: D.996/2/2016., D.553/8/2019. és D.260/6/2013. számú határozat.
21 Ptk. HATODIK KÖNYV, MÁSODIK RÉSZ, VI. CÍM, XIX. Fejezet.
22 Kbt. ÖTÖDIK RÉSZ.
23 A KÖZBESZERZÉSI HATÓSÁG ÚTMUTATÓJA A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács útmutatója a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések Kbt. szerinti módosításával, valamint teljesítésével kapcsolatos egyes kérdésekről (KÉ. 2019. évi 106. szám; 2019. június 4.).
24 Nagykommentár a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvényhez.
25 AZ EURÓPAI PARLAMENT ÉS A TANÁCS 2014/24/EU IRÁNYELVE, (2014. február 26.), a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről (EGT-vonatkozású szöveg) (EUR-Lex - 32014L0024 - EN - EUR-Lex (europa.eu)) letöltés ideje: 2019.08.01.
26 Cser-Palkovics Tamás: A Kbt. és az új Ptk. viszonyrendszere (https://bit.ly/3r2GSUa) letöltés ideje: 2019.08.01.
27 Kbt. ÖTÖDIK RÉSZ.
28 A KÖZBESZERZÉSI HATÓSÁG ÚTMUTATÓJA A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács útmutatója a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések Kbt. szerinti módosításával, valamint teljesítésével kapcsolatos egyes kérdésekről (KÉ. 2019. évi 106. szám; 2019. június 4.).
29 Nagykommentár a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvényhez.
30 AZ EURÓPAI PARLAMENT ÉS A TANÁCS 2014/24/EU IRÁNYELVE, (2014. február 26.), a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről (EGT-vonatkozású szöveg) (EUR-Lex - 32014L0024 - EN - EUR-Lex (europa.eu)) letöltés ideje: 2019.08.01.
31 Cser-Palkovics Tamás: A Kbt. és az új Ptk. viszonyrendszere (https://bit.ly/3r2GSUa) letöltés ideje: 2019.08.01.
32 Kbt. ÖTÖDIK RÉSZ.
33 A KÖZBESZERZÉSI HATÓSÁG ÚTMUTATÓJA A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács útmutatója a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések Kbt. szerinti módosításával, valamint teljesítésével kapcsolatos egyes kérdésekről (KÉ. 2019. évi 106. szám; 2019. június 4.).
34 Nagykommentár a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvényhez.
35 AZ EURÓPAI PARLAMENT ÉS A TANÁCS 2014/24/EU IRÁNYELVE, (2014. február 26.), a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről (EGT-vonatkozású szöveg) (EUR-Lex - 32014L0024 - EN - EUR-Lex (europa.eu)) letöltés ideje: 2019.08.01.
36 Kúria, 2015.El.II.JGY.E.1.1. szám „A közbeszerzésekkel kapcsolatos ítélkezési gyakorlat” vizsgálati tárgykörre felállított Joggyakorlat-elemző Csoport által készített Összefoglaló vélemény, (https://bit.ly/2K2jEwg), letöltés ideje: 2020.11.11., 152. oldal.
37 Példa: KDB D.401/19/2013. számú határozata.