Violation of fundamental principles as secondary assessment criterion in the practice of the Arbitration Board of the Public Procurement Authority of Hungary
Címszavak: közbeszerzés, jogorvoslat, Közbeszerzési Döntőbizottság, alapelvek, jogsértés
Absztrakt
A cikk a közbeszerzés alapelveit kívánja gyakorlati megvilágításba helyezni. A legfontosabb kérdés, amelyre fókuszál, hogy egyáltalán elválasztható-e egymástól a kizárólag alapelvekre visszavezetett jogsértés, valamint a tételes jogszabályi rendelkezések megsértése: a közbeszerzések során az alapelveknek elsősorban hézagpótló jellege érvényesül, vagy a konkrét egyedi jogviszonyokat figyelembe véve az alapelvek önálló szerepet kaphatnak, és alkalmasak lehetnek-e egy-egy jogvita eldöntésére?
Abstract
The article intends to offer a practical perspective of the fundamental principles of public procurement. The most relevant question it focuses on is that whether the violation traced back only to fundamental principles could even be distinguished from the breach of the provisions of specific legal acts: in case of public procurement procedures, does the ‘gap filler’ nature of the fundamental principles take precedence primarily, or may the fundamental principles gain an independent role with taking the specific legal relationships into account, and may such principles be suitable for deciding particular legal disputes?
A közbeszerzésekkel összefüggésben megállapított jogsértések több különböző formája között tudunk különbséget tenni. A jogsértések egyik tipikus esete, amikor a konkrét jogviszonyban a felek konkrét magatartása valamely tételes, a törvényben egzaktan meghatározott, egyértelműen körülírt jogi rendelkezés sérelmével jár. Ez a jogsértés kétféle lehet. Az egyik megjelenési formája, amikor a jogsértés minden kétséget kizáróan egyértelmű, például amikor egy konkrét jogszabályi határidő elmulasztásáról van szó, például az előzetes vitarendezési kérelem határidőn túl történő megválaszolása, vagy az eljárás eredményéről szóló értesítés elkésettsége esetén. Vannak ugyanakkor nem egyértelmű helyzetek, amikor a felek között konkrét rendelkezések jogértelmezési kérdésében áll fent jogvita, például a hiánypótlás szabályai tekintetében. Itt már az alapelvek érvényesüléséről is beszélhetünk, azonban azok szerepe elsősorban a jogszabály értelmezésére szorítkozik.
A jogsértések egy másik típusa az úgynevezett alapelvi jogsértés. Alapelvi jogsértésről akkor beszélünk, ha a felek magatartásával kapcsolatban nem tudunk olyan konkrét, tételes jogszabályi rendelkezést megjelölni, amelyet az nyilvánvalóan megsértene, azonban ennek ellenére a kifejtett tevékenység jellegéből adódóan megállapítható, hogy az nincs összhangban az alapelvekkel.
A fenti két fő eseten kívül azonban találhatunk emellett egy harmadik típust is, amely tulajdonképpen a fentiek keveréke, további két altípussal. Az egyik ezek közül az az eset, amikor bár az is megállapítható, hogy a felek magatartása a törvényben lefektetett konkrét jogszabályi rendelkezés(ek)be ütközik, emellett a kérdéses magatartás az alapelvekkel való összhangja sem állapítható meg (például a szerződéstől eltérő teljesítés során). A másik megjelenési formájának pedig azt az esetet tekinthetjük, amikor a törvényben tételesen megjelenő szabály tulajdonképpen az alapelvek egyértelmű leképződésének tekinthető (például az értékelési szempontok és alkalmassági követelmények meghatározása esetén).
Az alapelvek önálló hivatkozási alapként történő elfogadásának közbeszerzési gyakorlata
Az alapelvi jogsértésekre vonatkozó irányadó gyakorlat alapja a Legfelsőbb Bíróság Kfv.IV.37.197/2008/6. számú ítélete, mely körülírja azokat az eseteket, amikor lehetőség van tisztán alapelvekre vonatkozóan a jogsértés megtörténtének megállapítására: Joghézag fennállása esetén, amikor nincsenek olyan tételes jogszabályi rendelkezések, amelyek alapjául szolgálhatnának a jogsértés megállapításának.1 A felülvizsgálat tárgyát képező esetben az ajánlatkérő egy tájékoztató hirdetmény közzétételét mulasztotta el, mely kapcsán ezen mulasztásáért, valamint a nyilvánosság és az egyenlő bánásmód alapelvének, tehát az alapelvek megsértéséért is elmarasztalta a Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) az ajánlatkérőt. A bírósági felülvizsgálat során eljáró Fővárosi Bíróság azonban felülbírálta a Döntőbizottságot. A jogsértés tényét kizárólag a konkrét tételes jogszabályi rendelkezésre vonatkozóan állapította meg, mely álláspontot a Legfelsőbb Bíróság szintén osztott. Az indoklás szerint az alapelvek megsértését kizárólag a konkrét esetre és a konkrét eljárásra irányadó speciális jogszabályi rendelkezések hiányában lehet számon kérni. „(…) a közbeszerzési eljárás alapelveinek érvényesülését elsősorban az egyes tételes jogi rendelkezések biztosítják. Az alapelvi sérelem vizsgálatakor tehát nem lehet megkerülni a konkrét eljárásra irányuló speciális rendelkezéseket. Az alapelvek önmagukban csak akkor válhatnak a jogszerű eljárás fokmérőivé, ha valamely magatartás a tételes rendelkezések szerint nem ítélhető meg.”2
A fentiekkel összhangban számos határozat született, melyek szerint az alapelvi előírások megsértésének megállapítására csak abban az esetben van lehetőség, amennyiben a jogorvoslati kérelemben kifogásolt magatartásokat a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) vagy valamely kapcsolódó jogszabály tételesen nem szabályozza. A Döntőbizottság alapesetben tehát a tételes jogszabályi rendelkezések megsértését vizsgálja, és kizárólag annak hiányában állapít meg alapelvi jogsértést. Ezen utóbbi követelménye, hogy annak feltételei a konkrét esetben és az előadott érvek és bizonyítékok alapján megállapíthatóak legyenek,3 mivel az alapelveknek nem az a fő rendeltetésük, hogy önállóan hivatkozhatóak legyenek, bár ezen utóbbi tény nincs kizárva.
Tényként ugyanakkor azt is megállapíthatjuk, hogy a közbeszerzés egész rendszerét tekintve a tételes jogi előírások megsértése szükségképpen magában foglalja az alapelvek megsértését is,4 tehát a konkrét jogszabályi rendelkezések tulajdonképpen az alapelvek egyfajta leképeződéseinek tekinthetőek.5 Az egyes speciális, tételes jogszabályi rendelkezések igazodnak az általános alapelvi rendelkezéshez, valamint az alapelvek önmagukban is, és a tételes szabályok mellett is alkalmasak lehetnek egy jogvita eldöntésére, és a helyes jogi út megtalálására. Ennek megfelelően, ha a közbeszerzési eljárás során tanúsított valamilyen magatartás - amely egyébként a Kbt. által szabályozott közbeszerzési eljárási rend része, tehát találhatunk rá vonatkoztatható rendelkezést - a tételes rendelkezéseknek megfelel ugyan, de elégtelen arra, hogy valamely alapelvi rendelkezést érvényre juttassa, úgy alapelvi jogsérelem megállapítására kerülhet sor.6
Ugyanakkor ezzel élesen ellentétes álláspontot is találhatunk a joggyakorlatban, hiszen a Döntőbizottság ettől eltérően is foglalt már állást. Ezen érvelés szerint nincs lehetősége ugyanis arra, hogyha egy adott ajánlatkérői magatartás, mulasztás a tételes jogszabályi előírásoknak megfelel, ugyanezen magatartással, mulasztással összefüggésben egyúttal alapelvi jogsértést is megállapítson.7 A Döntőbizottság ezen megállapítása ugyanakkor nyilvánvalóan tágabb értelmezést igényel. Mint látni fogjuk, sok olyan esetre találhatunk gyakorlati példát, ahol az ajánlatkérő magatartása megfelelt a tételes jogszabályi rendelkezéseknek, ennek ellenére az mégis alapelvi sérelemhez vezetett.
A fenti ellentmondás feloldására a Döntőbizottság egy másik határozatából következtethetünk. Eszerint ugyanazon magatartás kapcsán tételes jogszabálysértés hiánya mellett alapelvi jogsértés kizárólag többletelem rendelkezésre állása esetén állapítható meg. Ez azt jelenti, hogy maga a kérelem az alapelvi jogsérelem megállapíthatósága vonatkozásában a konkrétan hivatkozott jogszabályi rendelkezés megsértésére vonatkozó körülmények előadásán túl valamilyen többlettényállási elemet is tartalmaz. Ilyen többlettényállási elem előadása hiányában a Döntőbizottság az alapelvi jogsértés lehetőségét rendszerint nem is vizsgálja.8
Mint azt a Fővárosi Ítélőtábla egy döntéséből is megtudhatjuk, a Kbt. tételes rendelkezéseinek való megfelelés nem zárja ki az alapelvi sérelmet, ha az a tételes jog betartását jelentő, jogkövető magatartáshoz képest jelenik meg. Az alapelvek ekként önmagukban (tételes rendelkezés sérelmének megállapítása nélkül) is lehetnek fokmérői a jogszerű eljárásnak. Ha a közbeszerzési eljárás során tanúsított valamilyen magatartás - amely egyébként a Kbt. által szabályozott közbeszerzési eljárási rend része - a tételes rendelkezéseknek megfelel, de elégtelen arra, hogy valamely alapelvi rendelkezést érvényre jutassa, úgy az alapelvi sérelem megállapítására kerülhet sor.9
De mit is jelent az alapelvi jogsérelem megállapításához szükséges, és többször is hivatkozott többlettényállási elem fogalma? A Döntőbizottság a D.295/2018. számú eset kapcsán született döntésében ezt úgy fogalmazta meg, hogy az egy olyan sérelmezett magatartás, amely „a tételes szabályokon túlmenően olyan többlet tényállást is megvalósít, amely kizárólag a tételes rendelkezések alkalmazásával nem bírálható el.”10
Az alapelvek jogalkalmazásban nyújtott szerepei
Az alapelvek úgynevezett generálklauzulák, amelyhez kettős szerep párosul. Egyrészről meghatározzák és körülírják a törvény által elérni kívánt legfontosabb célokat, amelyek mentén megítélendő a konkrét jogviszony (ez az alapelvek értelmezési funkciója, amely a közbeszerzési eljárásban leginkább a tételes jogszabályi rendelkezések értelmezésekor kerül előtérbe). Másrészről pedig szubszidiárius jelleggel bírnak, hiszen vonatkozó jogszabályi normák hiányában a felek közötti konkrét egyedi jogviszonyt az alapelvek figyelembevétele mentén, valamint a szabályozás céljának alapulvételével kell megítélni. A szabályozás célját pedig szintén leginkább az alapelvek határolják be. Ez az alapelvek hézagpótló funkciója, ami a közbeszerzési eljárásban tulajdonképpen legszorosabban a vizsgálat tárgyát képező alapelvi jogsértés megállapításához kapcsolódik. Az alapelvek hézagpótló funkciójának alkalmazásakor a közbeszerzési eljárások tekintetében kiemelt figyelemmel szükséges eljárni, hiszen a közbeszerzési törvényt tekintve alapjaiban kógens jogszabályról beszélhetünk, ahol a törvény ellentétben a magánjogi jogviszonyban általánosan érvényesülő diszpozitivitás elvével a konkrét jogszabályi rendelkezéstől való eltérést – felhatalmazás hiányában – kifejezetten megtiltja. Jelen cikk célja elsősorban az alapelvek hézagpótló funkciójához kapcsolódó operatív jellegének bemutatása, mely azt jelenti, hogy a konkrét egyedi jogviták eldöntésére az adott körülmények között önmagukban az alapelvek is alkalmasak lehetnek.11
Kiemelendő, hogy bár a közbeszerzésekre vonatkozó, az uniós irányelvekben foglalt szabályok – így az alapelvek – alkalmazása a tagállamokat elsődlegesen kizárólag az uniós értékhatárokat elérő értékű szerződések megkötése esetén kötelezi, ennek ellenére az Európai Bíróság gyakorlata szerint az alapelveket nem csak ezekben az esetekben kell tiszteletben tartani. Azokra az ezen értékhatárokat el nem érő beszerzések esetén is figyelemmel kell lenni. 12
Az alapelvek megjelenése a Döntőbizottság határozataiban a közbeszerzések néhány fontos állomásánál
Az összeférhetetlenségi szabályok megsértése
A becsült értéket és az ajánlati árat alátámasztó dokumentumok között fennálló nagyfokú megfeleltethetőséget a Döntőbizottság több esetben is a verseny tisztaságának sérelmével járó körülményként értékelte, holott e tekintetben nem találunk tételes rendelkezéseket. Az ilyen egyezőséget az ajánlat bírálata során vizsgálnia kell, mely során a szükséges intézkedések megtételével fel kell tárni ennek okait, annak érdekében, hogy a verseny tisztaságának elve érvényre juthasson.13 Bár ezek a tények a Kbt. valamely konkrét szabályát nem sértik, azonban az a körülmény, hogy az ajánlatkérő ennek okait egyáltalán nem vizsgálja, a kialakult joggyakorlat szerint olyan többletmagatartás, amely nem egyeztethető össze a verseny tisztaságának alapelvével. Ebben az esetben az ajánlatkérőnek felvilágosítást vagy hiánypótlást kell kérnie, és meg kell állapítania, hogy történt-e összeférhetetlenségi körülmény, mivel csak ez alapján biztosítható a verseny tisztaságának érvényesülése. 14
Ugyanakkor megfelelően alátámasztható indoklással, akár a felvilágosítás kérés hiányában sincs kizárva a jogszerű eljárás lehetősége.15 A verseny tisztaságát sértő összeférhetetlenségi szabályok érvényesülését ugyanis minden esetben egyedileg szükséges vizsgálni, hiszen minden eset körülményei mások.16 Az ajánlatkérőnek az adott helyzetben kell döntenie arról, hogy milyen intézkedésekkel lehetséges a jogsértő helyzetet, sérelmet elhárítani. Akár az ajánlatkérő és valamely gazdasági szereplő között fennálló nyilvánvaló összeférhetetlenségi körülmény mellett is, megfelelő intézkedések megtételével – mely dokumentálásra került – az összeférhetetlenségi helyzet elkerülhető, nem sérülnek a verseny tisztaságára vonatkozó szabályok.17
A összeférhetetlenségi körülmények vizsgálata azonban nem csak az ajánlatkérő és az ajánlattevő, hanem az egyes ajánlattevők egymáshoz való viszonyában is vizsgálandó. E tekintetben alapelvi jogsértés megállapítására nem csak az ajánlatkérő, hanem az ajánlattevők tekintetében is lehetőség nyílik. Az alapelveket ugyanis nem kizárólag az ajánlatkérőnek, hanem a közbeszerzési eljárás valamennyi résztvevőjének tiszteletben kell tartania. Ha viszont a rendelkezésre álló adatokból egyértelműen megállapítható, hogy az érintett gazdasági szereplők az ajánlataikat egymással összehangoltan készítik el, ezen kötelezettségüknek nem tesznek eleget, mely esetben az alapelvi sérelem az ajánlattevő oldalán is megállapítható.18
Alkalmassági követelmények meghatározása
A Kbt.-ben a közbeszerzésekre vonatkozó egyik legfontosabb garanciális alapelv, az arányosság elve bár tételesen nem jelenik meg, annak megnyilvánulása szembetűnő az alkalmassági követelmények körében. A Kbt. ugyanis fikciót alkalmazva megállapítja valamely gazdasági szereplő alkalmasságát a gazdasági, pénzügyi alkalmassági követelmények esetén az ajánlattevőktől megkövetelt árbevételi adatokra vonatkozó minimumkövetelmények, valamint a műszaki, szakmai alkalmassági követelmények során a referenciakövetelmények kapcsán.19 Ezek olyan garanciális szabályok, amelyek a Kbt. kógenciájából fakadóan abszolút korlátot jelentenek, tehát, ha az ajánlatkérő egy alkalmassági követelményt a tényszerűen meghatározott mértéknél magasabb összegben határoz meg, úgy ezen előírás szükségtelenül versenykorlátozónak minősül.20
Az arányosság elve tehát tulajdonképpen az alkalmassági követelmények körében tételes szabályként is realizálódik, hiszen meghatározásra került egy olyan objektív határ, amely – sem a pénzügyi, gazdasági alkalmassági követelmények, sem pedig a műszaki szakmai alkalmassági követelmények körében – nem léphető át. Jogsértően korlátozza tehát az ajánlatkérő, ha a beszerzés tárgyát, valamint a műszaki-szakmai alkalmassági követelmény körében referenciaként kért korábbi teljesítés igazolását azonos mennyiségben követeli meg.21
A számszerűen meghatározott mérték át nem lépése ugyanakkor nem zárja ki az alapelvek sérelmét. Az alkalmassági követelményekre vonatkozó szabályok körében ugyanis a Kbt. 65. § (5) bekezdése, valamint a Kbt. 65. § (3) bekezdése a Döntőbizottság szerint a lex specialis és lex generali viszonyában állnak egymással. Ez azt jelenti, hogy az alkalmassági követelmények meghatározása során elsődlegesen az esélyegyenlőségre, az egyenlő elbánásra, és a verseny tisztaságára vonatkozó alapelvek maradéktalan érvényesülésére kell tekintettel lenni. Emiatt nem elégséges önmagában azt igazolni, hogy az alkalmassági minimumkövetelményként meghatározott közbeszerzés tárgyára vonatkozó árbevételi követelmény vagy referencia értéke nem haladja meg a hivatkozott 75 %-os (vagy teljes nettó árbevétel vizsgálata esetén a 100%-os) mértéket, hanem a beszerzés specifikumait figyelembe véve azt kell az ajánlatkérőnek megvizsgálnia, hogy sérülhetnek-e az alapelvek.22 A hivatkozott ügyben a beszerzés tárgyának speciális körülményeit figyelembe véve a Döntőbizottság arra jutott, hogy az ajánlatkérő előírása nem indokolt, amely így nem biztosítja az egyenlő esélyű, megfelelő ajánlattételt. Mindezt annak ellenére, hogy az ajánlatkérő által a referenciák körében előírt mérték nem érte el a beszerzés tárgyának 75%-át. Gyakorlati problémát okoz ugyanakkor, hogy a Kbt.-ben ennek ellenére mégis miért szerepel tételes jogszabályi rendelkezés az előírható mértékre vonatkozóan. A gyakorlatban ez a szabály az ajánlatkérő részére – különösen figyelembe véve kisebb ajánlatkérők, mint a helyi önkormányzatok beszerzéseit – az egyetlen zsinórmértékül szolgál az alkalmassági követelmény megfelelő előírása szempontjából.
Szintén az indoklási kötelezettség hiánya került megállapításra abban az esetben,23 amikor az ajánlatkérő az alkalmasság igazolásához több szakembert kért bemutatni, azonban a szakemberek közötti átfedés lehetőségét kizárta. A Döntőbizottság szerint az ajánlatkérőnek az időbeli párhuzamosságot, az időbeli összeütközést kellett volna igazolnia, melyből következhetett volna, hogy a több különböző szakembernek több különböző helyen kell-e teljesítenie a szerződést. Ezzel szemben a nyertes ajánlattevő feladataiból nem volt levonható az a következtetés, hogy e nélkül a szerződésszerű és megfelelő színvonalú teljesítés meghiúsulna.
Az alkalmassági követelmények kapcsán az érem másik oldala azok igazolási módjának meghatározása, mely igazolás főbb pontjait külön jogszabály is rögzíti. Felvetődik az a kérdés, hogy mi a helyzet abban az esetben, ha az ajánlatkérő az alkalmassági követelmények jogszabályban meghatározott igazolási módjaitól eltér. A Döntőbizottság szerint a jogszabályban egzaktan meghatározott igazolási módok figyelmen kívül hagyása nem csak a tételes szabályokat sérti, hanem az alapelvi sérelem megállapításához szükséges többlettényállási elem is megvalósul. Az ilyen előírás az ajánlatok egyenlőtlen értékelését, az egyenlő bánásmód és esélyegyenlőség sérelmét eredményezi, figyelemmel arra, hogy a gazdasági szereplők nem tudják eldöntetni, hogy hogyan tudnak az alkalmassági követelménynek megfelelni. Figyelembe vehetik az ajánlatkérő előírásait, vagy a törvényben és a vonatkozó jogszabályokban egyértelműen rögzített, alkalmassági követelményekre és igazolási módokra vonatkozó szabályokat. A Döntőbizottság szerint az ilyen előírás a verseny alapelvét is sérti, hiszen az ajánlatkérő indokolatlanul és felhatalmazás nélkül olyan módon kéri a gazdasági szereplőktől az alkalmasság igazolását, amelyet a jogszabályok alapján nem tehetett volna meg.24
Jogszabályi előírás hiányában ezen igazolási módok meghatározása azonban az ajánlatkérő felelőssége, mely részletszabályok meghatározásának elmulasztása szintén a verseny tisztaságának és az esélyegyenlőség sérelmével jár, hiszen ebben az esetben ez az előírás nem kellően egzakt és egyértelmű, amely az ajánlatkérő részéről szubjektív megítélésre és kiszámíthatatlan döntéshozatalra ad lehetőséget.25
Értékelési szempontok meghatározása
Az értékelési szempontok, valamint az alapelvek kapcsolata speciális, hiszen az értékelési szempontok kapcsán megfogalmazott konkrét törvényi tényállás szerint azoknak minden esetben biztosítaniuk kell az alapelvek érvényesülését.26 A vizsgált esetekben így a Kbt. 76. § (6) bekezdésének c) pontja képezi a vizsgálat tárgyát, viszont tulajdonképpen alapelvi jogsértés vizsgálatáról beszélhetünk, mivel alapelvek érvényesülését szolgáló tételes jogszabályi rendelkezésről van szó. 27
Az értékelési szempontok meghatározása számos ponton az alapelvek sérelmével járhat: okozhatja ezt maga az értékelés tárgya, a rá vonatkozó szabályok, vagy akár maga az értékelési mód vagy pontszámítás.
Az esélyegyenlőség alapelvének sérelméhez vezet az a körülmény, ha az ajánlatkérő olyan értékelési szempontrendszert alkot, amely közvetve vagy közvetlenül célzottan hoz hátrányba valamely érdekelt gazdasági szereplőt.28
Több szakaszból álló eljárás esetén az egyenlő bánásmód és esélyegyenlőség követelményének az a meghatározás felel meg, amely már az eljárás megindításakor teljes egészében bemutatja azokat a szempontokat, amelyek alapján az ajánlatkérő értékelni kívánja a benyújtott ajánlatokat. A gazdasági szereplők így megismerhetik az értékelés rendszerét, valamint annak teljes módszerét. Amennyiben ezek meghatározására utólag, a részvételi szakaszt követően, az ajánlattételi szakasz során kerül sor, az az egyenlő bánásmód és esélyegyenlőség sérelmével jár. 29
Az értékelési tárgy meghatározásának elmulasztása szintén az alapelvek sérelmével jár, mivel az önkényes értékelést tesz lehetővé, az alapelvek betartását nem biztosítja, valamint ugyanazon ajánlati tartalmi elem többszöri értékeléséhez vezethet.30 Ugyanez az álláspont kerül megerősítésre egy másik esetben,31 amikor az ajánlatkérő bár meghatározta az értékelési szempont tárgyát, annak fogalmát nem adta meg, holott az nem vitatottan egymástól eltérő jogi fogalmakat takarhatott. A Döntőbizottság szerint ugyanis a Kbt. alapelveinek érvényesülése érdekében garanciális szabály, hogy a közbeszerzési eljárásra vonatkozó előírások egyértelműek legyenek.
Az is az alapelvek sérelmével jár, hogyha az ajánlatkérő az értékelési szempontokra vonatkozó részletszabályokat a különböző közbeszerzési dokumentumokban egymástól ellentétes módon határozza meg.32 A gazdasági szereplők ugyanis kizárólag az egyértelmű előírások alapján kerülnek abba a helyzetbe, hogy egyenlő eséllyel tudnak ajánlatot tenni.
Önmagában az értékelés során alkalmazott pontkiosztási módszer is vezethet alapelvi sérelemhez. Árral kapcsolatos szempont esetén olyan értékelési módszer előírása, amely alapján az az ajánlat kapja a magasabb pontszámot, amelynek az ajánlati ára magasabb (egyenes arányosítás módszere), nem felel meg a közpénzek felhasználásának hatékony és felelős gazdálkodás elvének. Ez esetben az az ajánlattevő kapna magasabb pontszámot, amely ajánlata magasabb ajánlati árat tartalmaz, amely így arra ösztönzi az ajánlattevőket, hogyha kedvezőbb ajánlatot akarnak tenni, azaz magasabb pontszámot érjenek el, drágább ajánlatot adjanak. Az ajánlatkérő ezzel az előírással a magasabb ajánlati árat tartalmazó ajánlatokat magasabb pontszámmal értékeli.33
Kiegészítő tájékoztatás nyújtása
A Döntőbizottság szerint a kiegészítő tájékoztatás lényege abban áll, hogy biztosítsa a megfelelő ajánlat vagy részvételi jelentkezés benyújtásának lehetőségét. A gazdasági szereplők a jogintézmény alkalmazásával rámutathatnak a nem egyértelmű előírásokra, ellentmondásokra és a hiányzó – az ajánlattételhez szükséges – információkra, lehetőséget adva az ajánlatkérőnek arra, hogy szükség esetén módosítsa az érintett dokumentumokat, vagy választ nyújtva segítse a gazdasági szereplőket a megfelelő ajánlat, illetve részvételi jelentkezés elkészítésében.34 Emiatt az ajánlatkérő kötelezettsége nem merül ki a Kbt. szerinti határidőben35 benyújtott kiegészítő tájékoztatások megválaszolásában, minden esetben vizsgálnia kell, hogy egyébként terheli-e őt válaszadási kötelezettség. A Döntőbizottság szerint ugyanis téves az az álláspont, mely szerint a határidőn túl beérkezett kiegészítő tájékoztatás kérés nem keletkeztethet válaszadási kötelezettséget az ajánlatkérőnek. Azzal, ha az ajánlatkérő a megfelelő ajánlattételhez szükséges információk megadását mulasztja el, nem biztosított az egyenlő esélyű megfelelő ajánlat benyújtásának lehetősége, mely emiatt olyan többletmagatartás, amely az esélyegyenlőség sérelmével jár.36
Előzetes vitarendezés
Az előzetes vitarendezési eljárással kapcsolatban nem szabályozott kérdés, hogy az ajánlatkérőt mennyiben köti az előzetes vitarendezési eljárás körében kiadott válasza. Bár a Kbt. valóban nem rendelkezik arról, hogy hogyan járjon el az ajánlatkérő, hogyha az előzetes vitarendezési kérelemre adott válaszának ellenére mégsem kíván vagy tud eleget tenni, viszont figyelemmel kell lenni az alapelvekre. Az átláthatóság követelményéből ered azon kötelezettség, mely alapján az ajánlatkérő által meghozott döntéseknek kiszámíthatónak és racionálisaknak kell lenniük, melynek az egész közbeszerzési eljárás során érvényesülnie kell. Ha a korábbi álláspontjától az ajánlatkérő eltér, vagy annak nem tesz eleget, az átláthatóság és nyilvánosság elve sérülhet.37
Hiánypótlás
A hiánypótlás szabályainak speciális kapcsolata van az alapelvekkel, hiszen a Kbt. 71. § (8) bekezdésének a) pontja alapján a Kbt. eleve kizárja a hiánypótlás lehetőségét abban az esetben, hogyha annak megadása a verseny tisztasága, az átláthatóság, a nyilvánosság, az esélyegyenlőség, egyenlő bánásmód, jóhiszeműség és tisztesség, joggal való visszaélés vagy nemzeti elbánás sérelmével járna. Ugyanakkor, mint a Döntőbizottság több határozatában is rámutatott, a kérdéses szabály elsősorban nem a hiánypótlási felhívás kibocsátásának lehetőségét tiltja meg, hanem az az alapján nyújtott hiánypótlás elfogadását.38
A hiánypótlás korlátját elsősorban ugyanakkor a Kbt. 71. § (8) bekezdésének b) pontjában foglaltak jelenítik meg. Az itt megfogalmazott részletszabályok szorosan kötődnek az alapelvekhez. Arról van tulajdonképpen szó, hogy az ajánlat lényeges tartalmi elemére vonatkozó hiánypótlási lehetőség biztosításával az alapelvek nem érvényesülnek, emiatt annak lehetőségét a Kbt. eleve kizárja. Ezen korlátozás körébe tartoznak az esetek, amikor jellemzően az ajánlattevő által benyújtott szakmai ajánlat az ajánlati kötöttség beálltát követően nem a teljes beszerzési tárgya, a teljes műszaki tartalomra vonatkozik,39 amikor a közbeszerzési eljárás tárgyára vonatkozó lényeges adat az ajánlatból hiányzik,40 esetleg a teljesítés tárgya az ajánlati kötöttség beálltát követően módosításra kerül.41 Ugyanezen szakasz szabályozza a beszerzés tárgyára vonatkozó árazott költségvetés hiánypótolhatóságának szabályait is. A hiánypótlás lényegességének kérdésköre a Döntőbizottság előtt gyakran megjelenik, főszabályként ebben az esetben az az általános kijelentés tehető, hogy mindig a konkrét eset egyedi körülményeinek figyelembevételével lehet megítélni a kérdést.
A hiánypótlás lehetősége kapcsán ugyanakkor az alapelvek is ugyanúgy vizsgálandók, ugyanis a hiánypótlás elfogadása az alapelveket is sértheti. Az egyenlő bánásmódra és esélyegyenlőség biztosítására vonatkozó alapelvek alapján a nem hiányos, hanem az ajánlatkérő műszaki specifikációjának nem megfelelő termékminta kicserélését az ajánlatkérő nem teheti lehetővé hiánypótlás útján, a hiánypótlás megadása ebben az esetben az alapelvekbe ütközne.42 Ugyancsak az esélyegyenlőség és egyenlő bánásmód alapelvének sérelmével jár, ha az ajánlatkérő ugyanazon hiányosság vagy ellentmondás tekintetében az ajánlattevőkkel nem azonos módon jár el. A benyújtott ajánlatokat ebben az esetben ugyanis nem egyenlő mércével bírálja el.43
Ugyanakkor az alapelvek értelmezésével a hiánypótlási kötelezettség megállapítására is lehetőség van. Az egyenlő bánásmód alapelvének figyelembevételével levezethető, hogy az igazolások benyújtására felhívott ajánlattevőnek mi lehet a szándéka a közbeszerzési eljárás e szakaszában. Folytatni kívánja-e még és meg kívánja-e kötni a közbeszerzési szerződést, vagy pedig vissza akar lépni tőle. A Döntőbizottság szerint nyilvánvaló, hogy ha az ajánlattevő a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti felhívás alapján annak valamely pontjának már eleget tett, azaz legalább egy igazolást már benyújtott, akkor már kifejezte azt a szándékát, hogy a közbeszerzési eljárás nyertese kíván lenni. Ez utóbbi szándék hiányában az ajánlattevőnek már nem állna érdekében egy igazolást sem benyújtani.44 Az egyenlő bánásmód követelményéből adódóan tehát ebben az esetben az elmulasztott igazolások benyújtása vonatkozásában az ajánlatkérőt hiánypótlási felhívás kiküldésének kötelezettsége terheli, amely kötelezettség alól kizárólag abban az esetben mentesül, ha az ajánlattevő a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti felhívásra egyáltalán nem nyújt be semmilyen igazolást.
Az ajánlat érvényességével kapcsolatos döntés
Az érvényesség kérdéskörével kapcsolatban felmerült a közbeszerzések egy kevésszer hivatkozott alapelve is: a nemzeti elbánás elve, amely tulajdonképpen az egyenlő bánásmód követelményéhez képest fogalmaz meg speciális alapelvi rendelkezést. A nemzeti elbánás megsértése szükségképpen jár az egyenlő bánásmód és esélyegyenlőség megsértésével. Viszont amikor a nemzeti elbánás biztosításának kötelezettsége nem áll fent, az egyenlő bánásmód és esélyegyenlőség alapelve sem sérül. Az egyenlő bánásmód követelménye és a nemzeti elbánás követelménye tehát lex specialis derogat legi generali viszonyban vannak egymással. Ezen alapelvek nem egyszerre érvényesülnek, hanem a nemzeti elbánás követelménye lerontja az egyenlő bánásmód követelményét.45
A nemzeti elbánás elvéhez egy kizárási lehetőség46 kapcsolódik, mellyel kapcsolatban kérdésként merül fel, hogy az ajánlatkérő milyen esetben jogosult ennek alkalmazására. A Döntőbizottság szerint a Kbt. ezen fordulatának alkalmazásához – vagyis a nemzeti elbánás alapelvének alkalmazásához – bármilyen előzetes jelzés e tekintetben nem szükséges, mivel ezt a kötelezettséget a Kbt. nem írja elő. 47 Figyelemmel kell lenni ugyanakkor arra, hogy a konkrét beszerzés a Közbeszerzési Megállapodás (GPA) hatálya alá tartozik-e. Amennyiben e tekintetben az eljárást megindító felhívás nem a megfelelő tartalommal kerül közlésre, azon ajánlattevőket, illetve az általuk megajánlott árukat, amelyekre a Közbeszerzési Megállapodás alapján nemzeti elbánást kellett volna biztosítani, az ajánlatkérő figyelmen kívül hagyja. Ez nem biztosítja az eljárásban az egyenlő bánásmód és esélyegyenlőség alapelveinek érvényesülését, valamint az ajánlattevők közötti versenyt. A nemzeti elbánás alapelvének figyelmen kívül hagyásával szűkíti a versenyt, továbbá az érvényességgel kapcsolatos döntésre is kihat.48
Az érvényesség kérdéskörével kapcsolatban ugyanakkor kiemelten beszélnünk kell két további alapelv, az egyenlő bánásmód és esélyegyenlőség elvének érvényesüléséről. Amennyiben az ajánlatkérő az egyik ajánlattevő ajánlatának érvénytelenségéről dönt, ugyanakkor a közbeszerzési eljárás egyik másik ajánlattevőjét ugyanazon okból nem nyilvánítja érvénytelennek – a vizsgált eset szerint abban az esetben is, ha az ajánlat egyébként egyéb okból egyébként is érvénytelen – az ajánlatkérő alapelvi jogsértést valósít meg, hiszen megsérti az esélyegyenlőség és egyenlő bánásmód alapelvét, mivel a benyújtott ajánlatokat nem egyenlő mércével bírálja el.49 Ha az ajánlatkérő egymást követő lépései során nem állapítható meg egyértelműen, hogy mely ajánlatot fogadja el érvényesnek vagy érvénytelennek, szintén az esélyegyenlőség és egyenlő bánásmód sérelméhez vezet. Az ellentétes tartalmú nyilatkozatok eredményeként rendezetlenné válik ugyanis az ajánlat jogi helyzete. Ugyanez az ajánlatkérői magatartás egyben a verseny átláthatóságának és nyilvánosságának alapelveit is sérti, hiszen az eredményesség körében meghozott döntést az összegezés, mint a közbeszerzési eljárás nyilvános dokumentuma is tartalmazza. Annak pedig lényegi eleme, hogy érvényesnek vagy érvénytelennek bírálta-e el a benyújtott ajánlatokat az ajánlatkérő. Mivel ilyen esetben ezen kötelezettségének az ajánlatkérő kizárólag utólag, vagy egyáltalán nem tehetett volna eleget, ez a magatartás szintén nincs összhangban az alapelvekkel.50
Ugyancsak az esélyegyenlőség sérelmével, továbbá a jóhiszeműség és tisztesség alapelvének megsértésével jár az a magatartás, ha az ajánlatkérő a jogsértő döntését, valamint az alapján az ajánlattevők részére megküldött írásbeli összegezést nem módosítja, holott erre kötelezettsége lenne.51
Összefoglaló
Az alapelvek megsértése jellemzően nem önálló hivatkozási alapként szerepel, hanem valamely konkrét, tételes jogszabályi rendelkezés mellett kerül hivatkozásra, többnyire kisegítő szempontként. Ez többéves közbeszerzési gyakorlat, hiszen ez a tendencia már a jelenlegi Kbt. megalkotásakor is élt, mint ez a törvényhez fűzött egyik kommentárban kifejtésre került a „hivatkozzunk minden alapelvre” joggyakorlat kapcsán.52
Az alapelvi jogsértés megítélése a magyar közbeszerzési joggyakorlatban viszont ettől merőben más. Az alapelvek minden esetben a vizsgálat tárgyát képezik, kizárólag az alkalmazási mód változik a konkrét eset függvényében. A közbeszerzési jogszabályokban foglalt valamennyi, tételes jogszabályi rendelkezés visszavezethető a közbeszerzés valamely alapelvére. Amennyiben tételes jogszabályi rendelkezés hivatkozása lehetséges, az alapelvek megsértésére hivatkozni okafogyottá válik, mivel ebben az esetben ezen konkrét jogszabályok sérelme kerül – vagy nem kerül – megállapításra, az alapelvek tekintetében további vizsgálat nem zajlik (lásd például a D.357/2018. számú esetet). Emiatt konkrét jogszabályi rendelkezés megsértése mellett ugyanazon tényállás kapcsán nincs értelme az alapelvekre is külön hivatkozni. Ugyanazokra az indokokra tekintettel a Döntőbizottság nem fogja elvégzi az alapelvi vizsgálatot és nem fogja megállapítani az alapelvi jogsérelmet, ha ugyanazon tényállás értékelése tekintetében már egyszer arra a megállapításra jutott, hogy az a konkrét rá vonatkozó jogszabályi rendelkezéseknek megfelel (lásd például a D.341/2019. számú ügyet).
Jogorvoslati eljárás kezdeményezése esetén érdemes lenne alapelvi jogsérelem hivatkozása esetén részletes tényállásismertetést bemutatni, mely során az előadott tényállás összekapcsolásra kerül a közbeszerzés egy (vagy több) alapelvével. Ennek hiánya ugyanis az alapelvi jogsértés megállapításának elmaradásához vezethet. Megfelelő indokolás mellett viszont a Döntőbizottság számos esetben megállapította már a többlettényállási elemek fennállását, és a jogvitát tisztán az alapelvek értelmezésével döntötte el. (Lásd például az alábbi jogorvoslati eljárásokban született döntéseket: D.415/2018; D.434/2019; D.562/2019; D.207/2020; D.382/2019; D.274/2017.) Ezek a gyakorlati jogértelmezések a jogfejlődéshez is hozzájárulhatnak, hiszen a jogalkotó ezeket a döntéseket is figyelembe véve, valamint az abban foglaltakat értelmezve később dönthet az esetleges jogszabályi korrigálásokról, kiegészítésekről és módosításokról.
Külön szót érdemelnek ugyanakkor azok az esetek, amikor szemmel láthatóan alapelvi jogsérelem megtörténtéről beszélhetünk, azonban a Kbt. rendszerét tekintve tényszerűen mégis konkrét jogszabályi rendelkezés sérelme kerül megállapításra. Ilyenek többek között az összeférhetetlenségi szabályok, az értékelési szempontokra és alkalmassági követelményekre vonatkozó szabályok, a műszaki leírás szabályai, valamint a hiánypótlás szabályai. Ezekben az esetekben ugyanis a törvény külön tartalmat állapít meg az alapelvek megsértésére vonatkozóan, így hivatkozási alapként bár az alapelvek megsértését szükséges hivatkozni és bizonyítani akár az ajánlatkérő, akár a gazdasági szereplők, akár a jogorvoslati fórumok előtt, a feltételezett jogsértés megtörténtének ténye mégis konkrét törvényi tényállásra fog vonatkozni. Az alapelvek ezekben az esetekben a törvényben tételes szabályként is szerepelnek, így a tételes szabály megsértésével együtt szükségképpen az alapelvek sérelme, és így alapelvi jogsértés is megállapítása kerül.
A Döntőbizottsági gyakorlat ezen esetek tekintetében azonban nem egységes: a jogsértés megállapításra kerülhet közvetlen alapelvi hivatkozással, kereszthivatkozással (például a tételes jogszabályi rendelkezésben foglaltakra tekintettel megállapításra kerül az alapelvek megsértése). Ilyen tartalmú döntés szerepel például az alábbi jogorvoslati eljárásokban született döntésekben: D.414/2017; D.416/2016; D.562/2019; D.151/2019; D.90/2020.
A másik eset az, amikor kizárólag a konkrét vonatkozó jogszabályi tényállás sérelme kerül megállapításra, ennek ellenére az alapelvek tételes szabályokban történő megjelenése miatt itt is az alapelvek megsértésén van a hangsúly. Azonban azok konkrétan a megsértett jogszabályhelyek között nem jelennek meg. Ilyen tartalmú döntés szerepel például az alábbi jogorvoslati eljárásokban született döntésekben: D.370/2020; D.66/2019; D.345/2017; D.314/2018; D.406/2019; D.374/2018.
Összefoglalva tehát az alapelvek gyakorlati megközelítése koránt sem olyan egyszerű, hogy azt a megállapítást tegyem, hogy azok a közbeszerzési joggyakorlatban kizárólag másodlagos szempontot képviselnek. A másodlagos jellegük elsősorban abból következik, hogy a vizsgálat tárgyát rendszerint elsősorban nem az alapelvek, hanem a közbeszerzés részletszabályai képezik, az alapelvek pedig ezen szempontok mögött, értelmezési funkciójukat betöltve jelennek meg. Mint azt a Döntőbizottság is megfogalmazta egy esetben, „az alapelvek funkciójukat tekintve jogértelmező szerepet is ellátnak, így a tételes jogszabályi előírások értelmezését az alapelveken keresztül kell vizsgálni. Ebből következően a tételes jogi előírás megsértése szükségképpen magában foglalja az alapelvi jogsértést is.” 53 Ha egy kérelmi elem vonatkozásában tételes jogszabályi rendelkezések megsértésére hivatkoznak, ezen utóbbiak tekintetében kerül a tényállás vizsgálatra. Ha a tételes előírások körében előadott jogsértésen felül többlettényállási elemek nem kerülnek előadásra, ami, mint láthattuk feltétele lenne az alapelvi jogsértés önálló megállapíthatóságának, azok önálló, tételes jogszabályi vizsgálaton felüli, külön kérelmi elemkénti vizsgálatára nem lesz lehetőség.54
1 Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 14.K.27.068/2017/19. sz. ítélete.
2 Legfelsőbb Bíróság Kfv.IV.37.197/2008/6. sz. ítélete.
3 D.442/2019. sz. ügy.
4 D.59/2019. sz. ügy.
5 D.295/2018. sz. ügy.
6 D.411/2018. sz. ügy.
7 D.341/2019. sz. ügy.
8 D.357/2018. sz. ügy.
9 Fővárosi Ítélőtábla Kfv.27111/2011/4. sz. ítélete.
10 D.295/2018. sz. ügy.
11 Bíró György – Lenkovics Barnabás: Általános tanok, Novotni Alapítvány a Magánjog Fejlesztéséért Miskolc, (2013.) 69. o.
12 C-412/04. sz. ügy.
13 D.415/2018. sz. ügy.
14 D.494/2019. sz. ügy.
15 D.330/2020. sz. ügy.
16 D.50/2020. sz. ügy.
17 D.50/2020. sz. ügy.
18 D.344/2019. sz. ügy.
19 Kbt. 65. § (5) bekezdés.
20 D.358/2018. sz. ügy.
21 D.358/2018. sz. ügy.
22 D.370/2020. sz. ügy.
23 D.303/2019. sz. ügy.
24 D.434/2019. sz. ügy.
25 D.216/2020. sz. ügy.
26 Kbt. 76. § (6) bekezdés c) pont.
27 D.87/2020. sz. ügy.
28 Fővárosi Ítélőtábla Kf.27111/2011/4. sz. ítélete.
29 D.419/2016. sz. ügy.
30 D.87/2020. sz. ügy.
31 D.34/2019. sz. ügy.
32 D.406/2019. sz. ügy.
33 D.562/2019. sz. ügy.
34 D.207/2020. sz. ügy.
35 Kbt. 56. § (2) bekezdés.
36 D.207/2020. sz. ügy.
37 D.382/2019. sz. ügy.
38 Lásd például D.99/12/2019. vagy D.437/2019. sz. ügyben hozott határozatokat.
39 D.168/2020. sz. ügy.
40 D.343/2018. sz. ügy.
41 D.111/2019. sz. ügy.
42 D.111/2019. sz. ügy.
43 D.303/2018. sz. ügy.
44 D.83/2020. sz. ügy.
45 D.540/2013. sz. ügy.
46Kbt. 74. § (2) bekezdés.
47 D.540/2013. sz. ügy.
48D.274/2017. sz. ügy.
49 D.303/2018. sz. ügy.
50 D.206/2020. sz. ügy.
51D.31/2013. sz. ügy.
52 Dezső Attila (szerk.): Kommentár a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvényhez, Wolters Kluwer, Budapest (2016.) 6-7. o.
53 D.498/2017. sz. ügy.
54 D.498/2017. sz. ügy.