A Közbeszerzési Hatóság válasza
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint, amennyiben az adott közbeszerzési eljárásban a műszaki és szakmai alkalmasság feltétele a szerződésszerű teljesítés, abban az esetben az ilyen tartalmú referencia igazolás az ajánlattevő által nem használható, nem alkalmas a műszaki és szakmai alkalmasság igazolására, az alábbiakra tekintettel.
A közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet (az 1. kérdés alkalmazásában, a továbbiakban: Kormányrendelet) 21. § (1) bekezdés a) pontja alapján az ajánlattevőnek és a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki, illetve szakmai alkalmasságának igazolása árubeszerzés esetében - figyelemmel annak jellegére, mennyiségére, rendeltetésére - előírható az eljárást megindító felhívás feladásától - nem hirdetménnyel induló eljárásokban megküldésétől - visszafelé számított három év legjelentősebb szállításainak ismertetésével. Az ajánlatkérő köteles a három év teljesítését figyelembe venni, azonban ha a megfelelő szintű verseny biztosítása érdekében szükségesnek ítéli, az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívás feladásától (megküldésétől) visszafelé számított hat évben teljesített szállításokat is figyelembe veheti, feltéve, hogy ezt az eljárást megindító felhívásban jelezte.
A Kormányrendelet 21. § (2) bekezdés a) pontjának megfelelően az ajánlattevőnek és a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki, illetve szakmai alkalmasságának igazolása építési beruházás esetében előírható az eljárást megindító felhívás feladásától - nem hirdetménnyel induló eljárásokban megküldésétől - visszafelé számított öt év legjelentősebb építési beruházásainak ismertetésével. Az ajánlatkérő köteles az öt év teljesítését figyelembe venni, azonban ha a megfelelő szintű verseny biztosítása érdekében szükségesnek ítéli, az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívás feladásától (megküldésétől) visszafelé számított nyolc évben teljesített építési beruházásokat is figyelembe veheti, feltéve, hogy ezt az eljárást megindító felhívásban jelezte.
A Kormányrendelet 21. § (3) bekezdés a) pontja szerint az ajánlattevőnek és a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki, illetve szakmai alkalmasságának igazolása szolgáltatás megrendelése esetén – figyelemmel annak jellegére, mennyiségére, rendeltetésére, továbbá arra, hogy az alkalmasságot különösen a szakértelemre, hatékonyságra, tapasztalatra és megbízhatóságra tekintettel lehet megítélni – előírható az eljárást megindító felhívás feladásától - nem hirdetménnyel induló eljárásokban megküldésétől - visszafelé számított három év legjelentősebb szolgáltatásainak ismertetésével. Az ajánlatkérő köteles a három év teljesítését figyelembe venni, azonban ha a megfelelő szintű verseny biztosítása érdekében szükségesnek ítéli, az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívás feladásától (megküldésétől) visszafelé számított hat évben teljesített szolgáltatásokat is figyelembe veheti, feltéve, hogy ezt az eljárást megindító felhívásban jelezte.
A Kormányrendelet 22. § (1) bekezdése alapján a Kormányrendelet 21. § (1) bekezdés a) pontjának és 21. § (3) bekezdés a) pontjának esetét a Kbt. Második Része szerint lefolytatott közbeszerzési eljárásban a következő módon kell igazolni:
a) ha a szerződést kötő másik fél a Kbt. 5. § (1) bekezdés a)-c) és e) pontja szerinti szervezet, illetve nem magyarországi szervezetek esetében olyan szervezet, amely a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv alapján ajánlatkérőnek minősül, az általa kiadott vagy aláírt igazolással;
b) ha a szerződést kötő másik fél az a) pontban foglalthoz képest egyéb szervezet, az általa adott igazolással vagy az ajánlattevő, a részvételre jelentkező, illetve az alkalmasság igazolásában részt vevő más szervezet nyilatkozatával.
Az egyes beszerzési tárgyak tekintetében a referencia igazolás tartalmát a Kormányrendelet 22. § (2) és (3) bekezdéseiben foglalt rendelkezések határozzák meg, az alábbiak szerint:
- A Kormányrendelet 22. § (2) bekezdése szerint a Kormányrendelet 22. § (1) bekezdés a) és b) pontja szerinti igazolás, illetve nyilatkozat tartalmazza legalább a következő adatokat: a teljesítés ideje (kezdő és befejező időpontja), a szerződést kötő másik fél, a szállítás vagy szolgáltatás tárgya, valamint mennyisége vagy az ellenszolgáltatás összege, továbbá nyilatkozni kell arról, hogy a teljesítés az előírásoknak és a szerződésnek megfelelően történt-e. Az ajánlatkérő a referencia igazolás, illetve nyilatkozat tartalmi elemei között jogosult előírni az alkalmasság megállapításához szükséges további adat megadását is.
- A Kormányrendelet 22. § (3) bekezdésének megfelelően a Kormányrendelet 21. § (2) bekezdés a) pontjának esetét a Kbt. Második Része szerint lefolytatott közbeszerzési eljárásban a szerződést kötő másik fél által adott igazolással kell igazolni. Az igazolásban meg kell adni legalább az építési beruházás tárgyát, valamint mennyiségét vagy az ellenszolgáltatás összegét, a teljesítés idejét (kezdő és befejező időpontját) és helyét, továbbá nyilatkozni kell arról, hogy a teljesítés az előírásoknak és a szerződésnek megfelelően történt-e. Ajánlatkérő a referencia igazolás tartalmi elemei között jogosult előírni az alkalmasság megállapításához szükséges további adat megadását is.
A Kormányrendelet 23. § rendelkezései alapján a Kormányrendelet 21. § (1) bekezdés a) pontjának, valamint a Kormányrendelet 21. § (3) bekezdés a) pontjának esetét a Kbt. Harmadik Része szerint lefolytatott közbeszerzési eljárásban az ajánlattevő, a részvételre jelentkező, illetve az alkalmasság igazolásában részt vevő más szervezet nyilatkozatával, vagy a szerződést kötő másik fél által adott igazolással lehet igazolni. A Kormányrendelet 21. § (2) bekezdés a) pontjának esetét a Kbt. Harmadik Része szerint lefolytatott közbeszerzési eljárásban a Kormányrendelet 22. § (3) bekezdésben foglaltaknak megfelelően kell igazolni.
A rendelkezésre álló információk alapján a Közbeszerzési Hatóság az álláspontja kialakítása során azzal az előfeltevéssel élt, hogy az állásfoglalás kérésben szereplő referencia igazolás alapját képező, mindkét fél által aláírt szerződésben rögzítésre került kötbér a késedelmes teljesítés esetére.
Az állásfoglalás kérésben foglalt kérdés megválaszolása szempontjából fontos megvizsgálni, hogy az irányadó jogszabályi rendelkezéseket figyelembe véve szerződésszerű teljesítésnek minősül-e az olyan teljesítés, amely esetében az adott szerződés vonatkozásában – pl. késedelmi, hibás teljesítési – kötbér érvényesítésére került sor.
A Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (a továbbiakban: Ptk.) 6:186. § (1) bekezdése a kötbérre vonatkozóan rögzíti, hogy a kötelezett pénz fizetésére kötelezheti magát arra az esetre, ha olyan okból, amelyért felelős, megszegi a szerződést. Mentesül a kötbérfizetési kötelezettség alól, ha szerződésszegését kimenti.
A Ptk. 6:137. §-a szerint a szerződés megszegését jelenti bármely kötelezettség szerződésszerű teljesítésének elmaradása.
A kötbér a szerződésben foglaltak betartására, a szerződésszerű teljesítés elősegítésére, a szerződés megerősítésére szolgáló, szerződésszegés esetére írásban önként vállalható többletszankció.
Az állásfoglalás kérésben foglaltak alapján megállapítható, hogy a referencia igazolással érintett szerződés alapján érvényesítésre került késedelmi kötbér a szerződő – kötelezett – féllel szemben, amely szankció – a vonatkozó jogszabályi rendelkezéseket figyelembe véve – szerződésszegés esetén alkalmazható.
Ebből adódóan tehát, amennyiben késedelmi kötbér érvényesítésére került sor a szerződés alapján, az azt jelenti, hogy szerződésszegés történt, melynek eredményeképpen a teljesítés nem volt szerződésszerű. A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint ebben az esetben nem kerülhet kiállításra olyan tartalmú referencia igazolás/nyilatkozat, mely szerint a teljesítés szerződésszerű volt, illetőleg a teljesítés az előírásoknak és a szerződésnek megfelelően történt.
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint, ha a felek nem módosítják a szerződést, és a teljesítés nem az eredeti tartalomnak megfelelően történt, abban az esetben a referencia igazolás/nyilatkozat kiállítása nem kötelező. Ha a referencia igazolás/nyilatkozat mégis kiállításra kerül, akkor nem tartalmazhatja azt, hogy a nyertes ajánlattevő szerződésszerűen teljesített. Az ilyen referencia igazolás/nyilatkozat – műszaki és szakmai alkalmasság igazolása körében történő – ajánlattevő általi felhasználására – illetőleg az ajánlatkérő általi elfogadására – akkor van lehetőség, ha az ajánlatkérő az adott közbeszerzési eljárásban nem rögzítette a referencia igazolással/nyilatkozattal kapcsolatban a szerződésszerű teljesítés követelményét.