A Közbeszerzési Hatóság válasza
A Közbeszerzési Hatóság elöljáróban felhívja a figyelmét, hogy a közbeszerzési kötelezettség alóli kivételeket mindig megszorítóan kell értelmezni.
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint ugyan a vezetékes és rádiótelefon szolgáltatás nyújtása érdekében kiépített hálózat elektronikus hírközlő hálózatnak minősül, azonban a vezetékes és rádiótelefon szolgáltatás megrendelése – tekintettel arra, hogy jelen esetben az nem a távközlési ágazatban működő ajánlatkérőhöz kapcsolódik – nem minősül sem az elektronikus hírközlő hálózat rendelkezésre bocsátásának, sem hasznosításának, sem a nyilvánosság irányában egy vagy több elektronikus hírközlési szolgáltatás nyújtásának, így a Kbt. 9. § (1) bekezdés g) pontja szerinti kivétel jogszerűen nem alkalmazható.
A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása
A Kbt. 9. § (1) bekezdés g) pontja kimondja, hogy a Kbt.-t nem kell alkalmazni olyan beszerzésre, amelynek kizárólagos rendeltetése, hogy az ajánlatkérő számára lehetővé tegye nyilvános elektronikus hírközlő hálózat rendelkezésre bocsátását vagy hasznosítását, illetve a nyilvánosság irányában egy vagy több elektronikus hírközlési szolgáltatás nyújtását.
A közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2014/24/EU Irányelv 8. cikke szerint az – 2014/24/EU – irányelv nem alkalmazandó olyan közbeszerzési szerződésre és tervpályázatra, amelynek elsődleges célja, hogy az ajánlatkérő szerv számára lehetővé tegye nyilvános hírközlő hálózatok rendelkezésre bocsátását vagy igénybe vételét, vagy a nyilvánosság részére egy vagy több elektronikus kommunikációs szolgáltatás nyújtását. E cikk alkalmazásában a „nyilvános hírközlő hálózat” és az „elektronikus hírközlő hálózat” jelentése megegyezik a 2002/21/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvben foglaltakkal.
Utóbbi (keret)irányelv preambulumának (10) bekezdése szerint a beszédalapú telefonszolgáltatások és az elektronikus levéltovábbítási szolgáltatások ennek az irányelvnek a hatálya alá tartoznak.
A Kbt. 3. § 6. pontja szerint elektronikus hírközlő hálózat és elektronikus hírközlési szolgáltatás: az elektronikus hírközlésről szóló 2003. évi C. törvényben (a továbbiakban Eht.) meghatározott fogalom.
Az Eht. 188. § 13. pontja alapján az elektronikus hírközlési szolgáltatás: olyan, más részére általában ellenszolgáltatásért végzett szolgáltatás, amely teljesen vagy nagyrészt jeleknek elektronikus hírközlő hálózatokon történő átviteléből, és ahol ez értelmezhető, irányításából áll, ideértve az adatkicserélő szolgáltatást, valamint a nyilvános adatkicserélő szolgáltatást is, de nem foglalja magában az elektronikus hírközlő hálózatok és elektronikus hírközlési szolgáltatások felhasználásával továbbított tartalmat szolgáltató vagy ilyen tartalom felett szerkesztői ellenőrzést gyakorló szolgáltatásokat, valamint nem foglalja magában az információs társadalommal összefüggő, más jogszabályokban meghatározott szolgáltatásokat, amelyek nem elsősorban az elektronikus hírközlő hálózatokon történő jeltovábbításból állnak.
Az Eht. 188. § 19. pontja szerint az elektronikus hírközlő hálózat: átviteli rendszerek és – ahol ez értelmezhető – a hálózatban jelek irányítására szolgáló berendezések, továbbá más erőforrások – beleértve a nem aktív hálózati elemeket is –, amelyek jelek továbbítását teszik lehetővé meghatározott végpontok között vezetéken, rádiós, optikai vagy egyéb elektromágneses úton, beleértve a műholdas hálózatokat, a helyhez kötött és a mobil földfelszíni hálózatokat, az energiaellátó kábelrendszereket, olyan mértékben, amennyiben azt a jelek továbbítására használják, a műsorszórásra használt hálózatokat és a kábeltelevíziós hálózatokat, tekintet nélkül a továbbított információ fajtájára.
Az Eht. 188. § 85. pontja értelmében nyilvános elektronikus hírközlő hálózat: teljesen vagy elsősorban a nyilvánosan elérhető, a hálózati végpontok közötti információátvitelt támogató elektronikus hírközlési szolgáltatások nyújtására használt elektronikus hírközlő hálózat.
Az Eht. a nyilvánosan elérhető telefonszolgáltatást és a nyilvános telefonhálózatot a nyilvános elektronikus hírközlő hálózaton belül értelmezi.
Nyilvánosan elérhető telefonszolgáltatás (telefonszolgáltatás): olyan, bárki számára rendelkezésre álló elektronikus hírközlési szolgáltatás, amely belföldi vagy nemzetközi számozási tervben szereplő hívószám vagy hívószámok segítségével közvetlenül vagy közvetve lehetővé teszi belföldi vagy belföldi és nemzetközi hívások kezdeményezését és fogadását [Eht. 188. § 86. pont].
Az Eht. 188. § 87. pontja alapján nyilvános telefonhálózat (telefonhálózat): olyan nyilvános elektronikus hírközlő hálózat, amelyen részben vagy egészben nyilvánosan elérhető telefonszolgáltatást nyújtanak, illetve amely alkalmas hálózati végpontok között beszéd, továbbá más kommunikációra, így különösen a telefax és adatkommunikációra.
A Közbeszerzési Hatóság felhívja a figyelmét „a kizárólagos szó használatára, azaz csak abban az esetben alkalmazható ez a kivétel, ha a tárgyi beszerzési igénynek csak és kizárólag az ott felsoroltak kielégítése a célja azzal, hogy a hálózatot a nevesített célra az ajánlatkérő számára rendelkezésre bocsátó szervezet nem kell, hogy a hálózat tulajdonosa legyen, tehát nem szükségszerű, hogy az ajánlatkérő a hálózat tulajdonosával kössön szerződést.” [Dr. Hubai Ágnes és Dr. Tátrai Tünde (szerk.): A közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény kommentárja, Magyar Közlöny Lap- és Könyvkiadó Kft., Budapest, 2019. 75. old.]
A 2014/24/EU irányelv Preambuluma nem tartalmazza a tárgyi kivételi kör bevezetésének indokát, ugyanakkor a korábban hatályos, az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló Európai Parlamenti és Tanácsi (2004. március 31.) 2004/18/EK irányelv (a továbbiakban: 2004/18/EK irányelv) – mely a fent megjelölt kivételi kört a jelenleg hatályos irányelvhez hasonlóan szabályozta – Preambulumának (21) bekezdése igen. Eszerint: figyelembe véve, hogy a távközlési ágazat liberalizációjára irányuló közösségi szabályok bevezetését követően a távközlési ágazatban hatékony piaci verseny alakult ki, ezen ágazat közbeszerzési szerződéseit ki kell zárni ennek az irányelvnek az alkalmazási köréből annyiban, amennyiben a szerződések elsődleges célja az, hogy lehetővé tegyék az ajánlatkérő szerv számára a távközlési ágazatban bizonyos tevékenységek gyakorlását.
A szabályozás hátterének feltárásához segítséget nyújt a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (Complex) Nagykommentár vonatkozó része is, mely szerint a fenti kivételi kör létrehozásának indoka, hogy a távközlési ágazat liberalizációja miatt a távközlési ágazatban hatékony piaci verseny alakult ki, és a távközlési ágazatban működő ajánlatkérők a 2004/17/EK irányelvben már nem tartoznak a különös részi ajánlatkérők közé, az irányelv preambuluma szerint a versenyre tekintettel nem szükséges e szervezetek beszerzéseinek szabályozása. A 2004/18/EK irányelv ezzel párhuzamosan mondja ki, hogy nem kell az irányelvet alkalmazni az olyan szerződésekre, amelyek célja, hogy lehetővé tegyék az ajánlatkérők számára a távközlési ágazatban bizonyos tevékenységek gyakorlását, a liberalizált piacon versenyfeltételek között működő hírközlési szolgáltató a szolgáltatás nyújtásához kapcsolódó szerződéseket közbeszerzés nélkül kötheti meg.
Fentiek alapján a tárgyi kivételi kör nem általában jelent mentességet a Kbt. alkalmazása alól, csak amennyiben az ajánlatkérő a távközlési ágazatban fejt ki bizonyos tevékenységet.