A Közbeszerzési Hatóság válasza
A kérdés szerinti, közvetett módon megvalósuló in-house kivételi kör meghatározott feltételek együttes és folyamatos fennállása esetén alkalmazható. A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a közvetett in-house kivétel akkor alkalmazható, ha az erre vonatkozó jogosultságok a kontrollt gyakorló számára közvetett módon biztosítottak, azaz amennyiben egyértelműen megállapítható, hogy a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) vagy i) pontjában foglalt valamennyi feltétel maradéktalanul fennáll az ajánlatkérő és a kontrollált jogi személy között, közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül in-house szerződést köthetnek.
A Kbt. 9. § (1) bekezdés h)-i) pontja alapján a Kbt.-t nem kell alkalmazni, az
- 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő szervezet
- olyan jogi személlyel kötött szerződésére,
- amely felett az ajánlatkérő(k) a saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol(nak),
- döntő befolyással rendelkezik/közösen döntő befolyással rendelkeznek annak stratégiai céljai meghatározásában,
- és működésével kapcsolatos jelentős döntéseinek meghozatalában,
- valamint amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen,
- és amely éves nettó árbevételének több mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel/ajánlatkérőkkel vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből származik.
A Kbt. alapján a fenti feltételek maradéktalan megvalósulása esetén nyílik lehetőség az úgynevezett in-house szerződés megkötésére.
A hatályos szabályozás alapján az in-house kapcsolat feltétele egyrészt a strukturális, másrészt a gazdasági függés megvalósulása. A strukturális függés akkor valósul meg, ha a szerződés olyan jogi személlyel jön létre, amely felett az ajánlatkérő saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol, döntő befolyással rendelkezik stratégiai céljai meghatározásában és működésével kapcsolatos jelentős döntéseinek meghozatalában, valamint amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen. A stratégiai célok, jelentős működési kérdések köre az adott jogi személy vonatkozásában, mindig egyedileg állapítható meg. Az ajánlatkérő szervezet akkor gyakorol a saját szervezeti egységei feletti kontrollhoz hasonló kontrollt egy jogi személy felett, ha döntő befolyással rendelkezik a kontrollált jogi személynek mind a stratégiai céljai, mind a jelentős döntései tekintetében. A strukturális függés egyik pillére tehát a döntő befolyás megléte a stratégiai célok meghatározásával és a működéssel kapcsolatos jelentős döntések meghozatalában, azonban ezen döntő befolyást a Kbt. nem definiálja, az alapvetően szintén az adott jogi személyre vonatkozó jogszabályok mentén vizsgálható.
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint az in-house feltételek fennállása tekintetében egy támpont lehet a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (a továbbiakban: Ptk.) 8:2. § (1)-(3) bekezdése, amely alapján többségi befolyás az olyan kapcsolat, amelynek révén természetes személy vagy jogi személy (befolyással rendelkező) egy jogi személyben a szavazatok több mint felével vagy meghatározó befolyással rendelkezik. A befolyással rendelkező akkor rendelkezik egy jogi személyben meghatározó befolyással, ha annak tagja vagy részvényese, és
a) jogosult e jogi személy vezető tisztségviselői vagy felügyelőbizottsága tagjai többségének megválasztására, illetve visszahívására; vagy
b) a jogi személy más tagjai, illetve részvényesei a befolyással rendelkezővel kötött megállapodás alapján a befolyással rendelkezővel azonos tartalommal szavaznak, vagy a befolyással rendelkezőn keresztül gyakorolják szavazati jogukat, feltéve, hogy együtt a szavazatok több mint felével rendelkeznek.
Megjegyzendő, hogy a többségi befolyás akkor is fennáll, ha a befolyással rendelkező számára az (1)-(2) bekezdés szerinti jogosultságok közvetett befolyás útján biztosítottak. (Az uniós irányelvi hátterű fogalmak önállóan, az uniós jog céljainak megfelelően értelmezendőek, amelyekhez leginkább az uniós bírósági gyakorlat nyújt segítséget, a Ptk. idézett szabálya semmiképpen sem azonosítható ezért a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) vagy i) pontjában említett befolyással, a kontroll szempontjából számba vehető körülmények kapcsán ugyanakkor segítséget nyújthat az értelmezéshez.)
A fent leírtakra figyelemmel tehát a döntő befolyás közvetett módon is fennállhat, azt azonban fokozottan vizsgálni kell, hogy az ajánlatkérő képes-e a közvetett tulajdonában álló szervezet Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja szerinti döntéseinek befolyásolására.
Fentieket támasztja alá az Európai Unió Bíróságának (a továbbiakban: Bíróság) a C-340/04. számú ügyben hozott ítélete is, amelyben a Bíróság megállapította, hogy a strukturális és gazdasági függés feltételei elvileg akkor is teljesülnek, ha a vállalkozás a szerződést egy általa közvetett módon ellenőrzött társasággal köti meg. A Bíróság ugyanakkor nyomatékosította, hogy még az ilyen módon gyakorolt ellenőrzés esetén is az ellenőrzés „minősége” számít, vagyis az, hogy az ellenőrzést gyakorló szerv meghatározó befolyást gyakorol-e a stratégiai célokra és a fontos döntésekre.
A kérdésben szereplő árbevételi követelmény tehát teljesülhet:
- az ajánlatkérő részéről vagy
- az ajánlatkérő által a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pont szerint kontrollált más jogi személy részéről.
A Kbt. 9. § (2) bekezdés alapján továbbá in-house „testvérek” is köthetnek egymással közbeszerzési eljárás nélkül szerződést a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pont szerint.
Az állásfoglalást kérést tartalmazó levélben foglaltak alapján Ajánlatkérő1 és Ajánlatkérő3 akkor tud a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pont alapján közbeszerzési eljárás nélkül szerződést kötni, ha – a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pont szerinti további feltételek fennállása esetén – az árbevételi követelmény Ajánlatkérő1-től vagy Ajánlatkérő1 által kontrollált más jogi személytől származik, vagy Ajánlatkérő1 és
Ajánlatkérő3 az Ajánlatkérő2 által – Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pont szerint – kontrollált jogi személy (vagyis az árbevételi követelmény is ekként teljesül).