2020. II. évfolyam 7. szám

2020. júliusi összefoglaló

A Közbeszerzési Hatóság állásfoglalások formájában ad felvilágosítást a közbeszerzési eljárásokban résztvevő jogalkalmazók számára a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban Kbt.) és kapcsolódó végrehajtási rendeleteinek alkalmazásával összefüggő általános jellegű megkeresésekre.

Alábbiakban a Kbt. alkalmazásával összefüggő kérdésekre adott válaszainkat rendeztük sorrendbe, bízva abban, hogy iránymutatásaink nem csak a kérdésfeltevőknek, hanem valamennyi Olvasónknak hasznos információkkal szolgálnak.

Felhívjuk Tisztelt Olvasóink figyelmét, hogy a közbeszerzésekre irányadó jogszabályok alkalmazásával kapcsolatos döntések meghozatala mindenkor a közbeszerzési eljárások résztvevőinek joga és felelőssége. Hangsúlyozzuk továbbá, hogy az állásfoglalásokban megfogalmazott véleményeknek jogi ereje, kötelező tartalma nincsen.

 

Kérdések és válaszok

1.;1.1.;1.2.;1.3. Uniós támogatásból megvalósuló projekt vonatkozásában a támogatás kedvezményezettjei (egy, a Kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti klasszikus ajánlatkérő szervezet és több, a Kbt. 5. § (2) bekezdése szerinti támogatott szervezet) konzorciumi megállapodást kötöttek, melyben kikötésre került, hogy az esetleges közbeszerzési eljárások lebonyolítását a konzorcium vezetője, azaz az egyik támogatott szervezet látja el. A projekt keretében a támogatott szervezeteknek nettó 130 millió forintos, míg a klasszikus ajánlatkérő szervezetnek 343.000 forintos árubeszerzésre vonatkozó beszerzési igénye merült fel. Az egybeszámított becsült érték meghaladja az uniós közbeszerzési értékhatárt, ugyanakkor a Kbt. 5. § (2) bekezdése szerinti ajánlatkérők árubeszerzése önmagában nem tartozik a Kbt. hatálya alá. A klasszikus ajánlatkérő által megvalósítandó árubeszerzés becsült értéke nem éri el a közbeszerzési értékhatárt és vonatkozásában a közbeszerzési tervben sem merül fel olyan árubeszerzés, amelynek egybeszámított becsült értéke elérné a nettó 15 millió forintos közbeszerzési értékhatárt. 1.1 Megalapozza-e valamennyi kedvezményezett konzorciumi tag közbeszerzési kötelezettségét – ajánlatkérői besorolástól függetlenül – az a tény, hogy az 5. § (2) bekezdés szerinti kedvezményezettek mellett egy klasszikus ajánlatkérő kedvezményezett is részese a konzorciumnak, és ezáltal a projekt keretében tervezett árubeszerzések egybeszámított becsült értéke (nettó 130.343.000 Ft) alapján közbeszerzési eljárás lefolytatására lesznek kötelezettek a konzorcium tagjai? 1.2. A részekre bontás tilalmába ütközik-e amennyiben a konzorcium tagjai ajánlatkérőnként külön-külön vizsgálják a közbeszerzési kötelezettségüket, tehát a támogatott szervezet konzorciumi tag a Kbt. 5. § (2) bekezdésére hivatkozással mellőzi a közbeszerzési eljárás lefolytatását a saját (nettó 130 millió Ft becsült értékű) árubeszerzése tekintetében, egyúttal a klasszikus ajánlatkérő a saját projektrészének megvalósítása során a nettó 343.000 Ft becsült értékű árubeszerzés esetében vizsgálja a közbeszerzési kötelezettségét? 1.3. Amennyiben lehetőség van a közbeszerzési kötelezettség külön-külön történő vizsgálatára, úgy a klasszikus ajánlatkérő kedvezményezett tekintetében a projekt árubeszerzésének egybeszámított becsült értékét (ami nettó 130.343.000 Ft) kell figyelembe venni, vagy kizárólag a saját beszerzési igényének értéke lesz irányadó, ami nettó 343.000 Ft?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Hatóság álláspontja szerint a részekre bontás tilalmát azoknak a szervezeteknek a tekintetében kell vizsgálni, amelyek ajánlatkérőnek minősülnek. A Kbt. 5. § (2) bekezdése szerint ajánlatkérőnek minősülő szervezet ajánlatkérői minősége csak a Kbt. 5. § (2) bekezdésének a)-c) pontja alá tartozó beszerzési igénye vonatkozásában áll fenn, és ebben a tekintetben kell figyelemmel lenni a részekre bontás tilalmára. Ilyen esetben közbeszerzési kötelezettség nem állapítható meg az árubeszerzés vonatkozásában, azonban a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint az állásfoglalás kérésben bemutatott esetben – amennyiben a közös projektcél megvalósulása keretében beszerezni kívánt áruk azonosak vagy hasonló felhasználásra szántak – a részekre bontás tilalmának vizsgálata szempontjából, a konzorciumi tagok közös beszerzési igénye körében felmerülő, azonos projektcélt megvalósító, azonos vagy hasonló felhasználásra szánt áruk együttes becsült értéke lesz az irányadó a klasszikus ajánlatkérő szempontjából a közbeszerzési eljárás lefolytatása során.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A Kbt. 19. § (1) bekezdése alapján tilos a becsült érték meghatározásának módszerét a Kbt. megkerülése céljával megválasztani. A (2) bekezdés szerint tilos a közbeszerzést oly módon részekre bontani, amely a Kbt. vagy a Kbt. szerinti uniós értékhatárt elérő vagy meghaladó becsült értékű beszerzésekre vonatkozó szabályai alkalmazásának megkerülésére vezet. A (3) bekezdés alapján, ha egy építési beruházás vagy ugyanazon közvetlen cél megvalósítására irányuló szolgáltatásmegrendelés, illetve azonos vagy hasonló felhasználásra szánt áruk beszerzése részekre bontva, több szerződés útján valósul meg, a közbeszerzés becsült értékének meghatározásához az összes rész értékét figyelembe kell venni.

Jelen esetben az egyébként külön-külön ajánlatkérői minőségben szereplő ajánlatkérők az uniós támogatás felhasználása során, a projektcél megvalósítása érdekében és a konzorciumi megállapodás révén közös ajánlatkérőként lépnek fel a felmerülő közbeszerzési eljárások lefolytatása során, azaz közös közbeszerzéseket valósítanak meg.

A támogatott szervezetek esetében a támogatás ténye azonban mindig csak eseti jelleggel keletkeztet ajánlatkérői minőséget, azaz, ha egy szervezet a Kbt. 5. § (1) bekezdése alapján nem minősül általános jelleggel ajánlatkérőnek, akkor minden egyes támogatásból megvalósuló beszerzése előtt külön-külön kell megvizsgálnia azt, hogy – figyelemmel a támogatás mértékére, illetve a beszerzés tárgyára – a Kbt. 5. § (2) bekezdése szerinti ajánlatkérői minősége fennáll-e.

A Kbt. alapján az 5. § (2) bekezdés szerinti ajánlatkérők az árubeszerzésre vonatkozó beszerzési igényük tekintetében nem minősülnek ajánlatkérőknek, árubeszerzéseikre irányuló eljárásaik vonatkozásában nem kötelezettek közbeszerzési eljárás lefolytatására. Ennek megfelelően, jelen esetben a közös beszerzési igénynek minősülő árubeszerzés tekintetében a Kbt. 5. § (2) bekezdés szerinti ajánlatkérők nem kötelezettek közbeszerzési eljárás lefolytatására. A részekre bontás tilalmára vonatkozó vizsgálat esetében azonban nem releváns, hogy közös beszerzési igény esetén a vizsgálat eredményeként a konzorciumi partnerekre milyen beszerzési szabályok fognak vonatkozni, így konzorciumi megállapodás keretében a klasszikus ajánlatkérőnek minősülő ajánlatkérők tekintetében, a projektben megvalósítani kívánt árubeszerzés vonatkozásában, a becsült érték meghatározása szempontjából a Kbt. 19. § (1) bekezdésére is tekintettel a részekre bontás tilalma – figyelemmel a közös projektben történő beszerzés tényére is – fennáll.

Ennek megfelelően a konzorciumi tagok közös beszerzési igénye körében felmerülő, azonos projektcélt megvalósító, azonos vagy hasonló felhasználásra szánt áruk együttes becsült értéke lesz az irányadó a klasszikus ajánlatkérő szempontjából a közbeszerzési eljárás lefolytatása során.

Amennyiben a fenti feltételeknek megfelelő beszerzések vonatkozásában az eljárás előkészítése során nem kerül alkalmazásra a részekre bontás tilalmának szabálya, úgy az a konzorciumi megállapodásban történő beszerzések esetén visszaélésre, azaz a Kbt. megkerülésére adhat alapot a közbeszerzési eljárás lefolytatására egyébként kötelezett, klasszikus ajánlatkérők tekintetében.

Árubeszerzés tárgyú közbeszerzés esetében az irányelvi szabályozás és ennek megfelelően a Kbt. is az azonos vagy hasonló felhasználásra szánt áruk körét értelmezi egy egységként a részekre bontás tilalma és a becsült érték számítása szempontjából.

A Közbeszerzések Tanácsának a becsült érték számítása, a részekre bontás tilalma és a beszerzési igények mesterséges egyesítése tárgyában KÉ 2017. évi 95. számon 2017. június 9. napján kiadott útmutatója szerint a felhasználási cél az adott áru közvetlen funkciójának szem előtt tartásával ítélhető meg. Áruk esetében az azonosság és a hasonló felhasználási cél, mint két vizsgálati szempont nem feltétlenül válik el egymástól, és a hasonló felhasználási cél – amennyiben nem állnak fenn objektív indokok, amelyek egyértelműen e beszerzések funkcionális önállóságát igazolják – kifejezi a funkcionális egységet is.

A Közbeszerzési Hatóság-Miniszterelnökség-EUTAF-Megyei Jogú Városok Szövetsége közös, a Kbt. 19. § (2)-(3) bekezdése szerinti részekre bontás tilalmával kapcsolatos példatárának 6. példája szerint a konzorciumi partner ajánlatkérők a közös projektben beszerzendő számítástechnikai eszközök beszerzését nem bonthatják részekre, amely azt az álláspontot erősíti meg, hogy a konzorciumi partner ajánlatkérők közös beszerzési igényét nem lehet jogszerűen részekre bontani.

 

2. Az ajánlatkérő, alaptevékenységei körében gyógyszertári tevékenységet is folytat. A két gyógyszertár gyógyszerellátására keretmegállapodás van hatályban, azonban a gyógyszertárak által igényelt összes terméket nem lehet beszerezni a keretmegállapodásban szerződő eladóktól. A hivatkozott esetben a teljeskörű betegellátás érdekében van-e lehetőség eltérni a közbeszerzési kötelezettségtől és amennyiben igen, a keretmegállapodásban nem szerződő harmadik féltől milyen eljárás alkalmazásával jogszerű beszerezni azon termékeket, amelyek beszerzése a keretmegállapodás során nem teljesült?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Hatóság álláspontja szerint a Kbt. személyi hatálya alá tartozó ajánlatkérő a Kbt. tárgyi hatálya alá tartozó beszerzési tárgy vonatkozásában – amennyiben a beszerzés nem tartozik a Kbt. 9. §-ában illetve, uniós értékhatárt el nem érő becsült értékű beszerzés esetén a Kbt. 111. §-ában nevesített kivételi körbe – nem mentesülhet a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége alól, hanem beszerzését a közbeszerzési értékhatárok és a részekre bontás tilalmára vonatkozó rendelkezések figyelembevételével, a Kbt. 21. §-a szerint alkalmazandó eljárásrend alapján kell megvalósítania.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A Kbt. 4. § (1) bekezdése alapján a Kbt. 15. § (1) bekezdése szerinti értékhatárokat elérő értékű közbeszerzési szerződés, illetve építési vagy szolgáltatási koncesszió megkötése érdekében a Kbt. 5-7. §-aiban ajánlatkérőként meghatározott szervezetek a Kbt. szerinti közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárást kötelesek lefolytatni.

A Kbt. 8. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzési szerződés tárgya árubeszerzés, építési beruházás vagy szolgáltatás megrendelése lehet. A (2) bekezdés rögzíti, hogy az árubeszerzés forgalomképes és birtokba vehető ingó dolog tulajdonjogának vagy használatára, hasznosítására vonatkozó jognak – vételi joggal vagy anélkül történő – megszerzése az ajánlatkérő részéről. Az árubeszerzés magában foglalja a beállítást és az üzembe helyezést is.

A Kbt. 3. § 24. pontja alapján közbeszerzési szerződés a Kbt. szerinti ajánlatkérő által, írásban megkötött, árubeszerzésre, szolgáltatás megrendelésre vagy építési beruházásra irányuló visszterhes szerződés.

Az állásfoglalás kérésben bemutatott esetben az ajánlatkérőnél olyan új beszerzési igény merült fel, amelyet a már közbeszerzési eljárás útján megkötött keretmegállapodás alapján nem lehet beszerezni. Új beszerzési igény felmerülése esetén az ajánlatkérőnek meg kell vizsgálnia, hogy az adott feltételek fennállása esetén köteles-e közbeszerzési eljárás útján megvalósítani a beszerzését.

Ennek során figyelemmel kell lenni a Kbt. személyi és tárgyi hatályára, a becsült érték megállapításának szabályaira, a közbeszerzési értékhatárokra. Ennek alapján, amennyiben a Kbt. hatálya alá tartozó ajánlatkérő beszerzési igénye árubeszerzésre irányul, akkor az értékhatárok elérése, valamint kivételi kör fenn nem állása esetén a beszerzés közbeszerzési kötelezettséget keletkeztet, melynek folytán az ajánlatkérő közbeszerzési eljárás lefolytatására köteles.

A kérdésre irányuló gyógyszerbeszerzés tekintetében megállapítható, hogy az a Kbt. hatálya alá tartozó ajánlatkérőként meghatározott szervezet által visszterhes szerződés megkötésére irányuló árubeszerzésnek minősül, így amennyiben az eljárás előkészítése során a Kbt. 19. §-ának figyelembevételével megállapított becsült érték eléri vagy meghaladja a Kbt. 15. § (1) bekezdése szerinti nemzeti vagy uniós értékhatárokat, úgy az ajánlatkérőt a Kbt. 21. § (1) bekezdésének megfelelő közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezettség terheli.

Az ajánlatkérőnek gyógyszerek beszerzése esetén figyelembe kell vennie továbbá a gyógyszerek és orvostechnikai eszközök közbeszerzésének sajátos szabályairól szóló 16/2012. (II. 16.) Korm. rendelet (a továbbiakban: 16/2012. Korm. rendelet) rendelkezéseit is, mely rendelet 4. § (1) bekezdése alapján a gyógyszer és orvostechnikai eszköz közbeszerzésére irányuló eljárásra a Kbt. szabályait a 16/2012. Korm. rendeletben foglalt eltérésekkel kell alkalmazni.

A gyógyszerbeszerzésre irányuló, már folyamatban lévő, illetve a még meg nem valósuló közbeszerzések vonatkozásában a Kbt. 19. §-ának alkalmazása során figyelemmel kell lenni arra, hogy az árubeszerzés tárgyú közbeszerzés esetében az irányelvi szabályozás és ennek megfelelően a Kbt. is az azonos vagy hasonló felhasználásra szánt áruk körét értelmezi egy egységként a részekre bontás tilalma és a becsült érték számítása szempontjából. E tekintetben a 16/2012. Korm. rendelet 9/A. §-a alapján, a Kbt. 19. § (3) bekezdésére figyelemmel a becsült érték meghatározása során, az azonos vagy hasonló felhasználásra szánt áru megítélésének alapjául, gyógyszerek esetében az ATC 5 szintű hétjegyű kódot (hatóanyag) kell figyelembe venni. Nem minősül azonos vagy hasonló felhasználásra szánt árunak az ajánlatkérő az intézeti gyógyszertár útján a fekvőbeteg ellátást végző intézmény gyógyszerellátására szánt, valamint az intézeti gyógyszertár szakfeladatként közvetlen lakossági gyógyszerellátást biztosító egysége számára történő gyógyszerbeszerzése.

3.; 3.1. A Kbt. 139. § (1) bekezdés b) pontjának alkalmazásában, amikor egy gazdasági egységként működő teljes üzletág (a hozzá tartozó szerződésekkel, eszközökkel és munkavállalókkal) üzletág-átruházási szerződés keretében kerül átruházásra, közbeszerzés jogi szempontból is jogutódnak tekinthető-e az átvevő fél, vagyis közbeszerzés jogi jogutódlásról van-e szó abban az esetben, ha a szerződés alapján az átvevő fél és a jogelőd között nem áll fenn tulajdonosi kapcsolat (nem kapcsolt vállalkozás), tehát a jogutód egy, a jogelődtől elkülönülő önálló gazdasági társaság (nincs többségi, meghatározó befolyás, közvetett befolyás)?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Hatóság álláspontja szerint, amennyiben egy gazdasági egységként működő teljes üzletág üzletág-átruházási szerződés keretében kerül átruházásra, az üzletág-átruházással érintett közbeszerzési szerződés teljesítése vonatkozásában az átvevő fél közbeszerzés jogi szempontból is jogutódnak minősül, feltéve, hogy a Kbt. 139. § (1) bekezdés b) pontban foglalt további feltételeknek is megfelel.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A Kbt. a jogutódlás esetköreit tekintve a 139. § (1) bekezdés b) pontja alapján a teljes üzletág-átruházással történő részleges jogutódlást is lehetővé teszi, mely által biztosítja az egyszerű szerződéses úton történő jogutódlást is, tekintettel arra, hogy az üzletág-átruházással szerződés útján van lehetőség arra, hogy a közbeszerzési eljárásban nyertesként meghatározott ajánlattevő helyett a szerződést a jogutódja teljesítse a közbeszerzési szerződésben meghatározott feltételek mellett. A jogutódlás alapja tehát ebben az esetben szerződés lesz, így kiemelt fontosságú az átruházó szerződésben részletesen rendezni a meglévő, az adott közbeszerzési eljárásra vonatkozó szerződés(ek)ben foglalt jogokat és kötelezettségeket.

A jogutód személyét illetően sem a Ptk., sem a Kbt. nem szab feltételeket, így az sem feltétel, hogy a jogelőd és a jogutód között tulajdonosi kapcsolat álljon fenn, azaz a jogelőd és a jogutód között fennálló kapcsolat jogi jellegétől függetlenül az üzletág-átruházással bárki beléphet a jogutód szerepébe. Közbeszerzési jogi szempontból viszont, amennyiben a jogelőd közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződésben részes félként szerepelt, illetve a jogutódlással a teljes üzletág átruházása megvalósult, úgy a nyertes ajánlattevő személyében bekövetkező változás jogszerűségének további feltétele, hogy a szerződés teljesítésébe belépő jogutódnak meg kell felelnie a Kbt.-ben szabott feltételeknek, azaz

-    a szerződésbe lépő jogutód nem állhat a közbeszerzési eljárásban alkalmazott kizáró okok hatálya alatt,

-    az ajánlattevőre irányadó szabályok szerint, a Kbt. 138. § (2)-(4) bekezdésének alkalmazásával meg kell felelnie a közbeszerzési eljárásban alkalmazott alkalmassági követelményeknek, és

-    a jogutódlás nem célozhatja a Kbt. alkalmazásának a megkerülését.

3.2. A teljes üzletág-átruházással történő részleges, szerződéses jogutódlás bekövetkezése esetén átruházhatók-e a közbeszerzési eljárásokban előírt, alkalmasság igazolásához szükséges jogok (pl. referencia szerződések, ISO tanúsítvány, árbevételi adatok, beszámolók felhasználásához kapcsolódó jogok), továbbá megfelelhet-e az alkalmassági követelményeknek a jogutód úgy, hogy az üzletág-átruházási szerződésben foglaltak alapján kerülnek átruházásra részére ezen alkalmassági minimumkövetelményeknek történő megfeleléshez szükséges jogok?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Hatóság álláspontja szerint üzletág-átruházással történő jogutódlás esetén átruházhatók a jogutódra az alkalmasság igazolásához szükséges jogok, melyek alapján az üzletág-átruházási szerződésben foglaltak szerint a jogutód megfelelhet a közbeszerzési eljárásban előírt alkalmassági követelményeknek. Ennek megfelelően a jogutód a szerződés teljesítése során is igazolhatja alkalmasságát a jogelőd alkalmassági adataival, amennyiben arra a jogutódlás alapjául szolgáló dokumentumok – továbbá, tekintettel arra, hogy a pénzügyi alkalmassági adatok jellemzően az adott szervezethez kötöttek, így a korábbi pénzügyi alkalmassági adatok szerződéses átruházására vonatkozó egyéb szabályok – alapján jogosult.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

Tekintettel arra, hogy szerződés útján megvalósuló jogutódlásról van szó, kiemelt hangsúlyt kap a felek szerződéses akaratán alapuló szerződéses feltételek meghatározása, figyelemmel arra, hogy ezen alapul a jogelődöt érintő alkalmasság igazolására vonatkozó adatok, referenciák és a közbeszerzést érintő egyéb adatok jogutód általi felhasználhatósága.

Annak érdekében, hogy a közbeszerzéssel érintett jogok és kötelezettségek jogutódlása tisztázott legyen, érdemes azokat az üzletág-átruházási szerződésben részletesen rendezni és egyértelmű rendelkezésekkel meghatározni. Ezek a feltételek lesznek irányadók az alkalmassági követelményeknek való megfelelőség vizsgálata során annak megállapítására, hogy például ki jogosult a jogelőd referenciáinak a felhasználására, így ezáltal, ezen feltételek vizsgálata mentén tudnak az ajánlatkérők meggyőződni – többek között – az alkalmassági adatok felhasználásának jogszerűségéről.

A Kbt. 65. § (11) bekezdése alapján nem használhatja fel a gazdasági szereplő alkalmassága igazolására azokat az adatokat, amelyek felhasználására jogutódlás eredményeként – a jogelőd a Kbt. 65. § (7) bekezdés szerinti bevonása nélkül – maga lenne jogosult, ha a jogelőd gazdasági szereplő tekintetében az eljárásban alkalmazandó valamely kizáró ok fennáll, vagy – ha a jogelőd megszűnt – megszűnése hiányában fennállna. A gazdasági szereplő ebben az esetben is élhet a Kbt. 64. § szerinti lehetőséggel és felhasználhatja a jogelődnek az alkalmasság igazolására szolgáló adatait, ha a korábban felmerült kizáró okkal összefüggésben igazolja megbízhatóságát.

Fentieknek megfelelően, amennyiben arra a jogutódlás eredményeként a jogutódlás alapjául szolgáló szerződés feljogosítja a jogutódot, a jogelőd korábbi teljesítésének adatait teljes mértékben saját teljesítéseként használhatja fel. Ennek feltétele, hogy a jogelőd a közbeszerzési eljárásban előírt alkalmassági feltételeknek saját teljesítésével feleljen meg. A Kbt. 65. § (11) bekezdése ugyanakkor a jogutódlást követően indult közbeszerzési eljárásokban, a jogelőd gazdasági szereplő alkalmasság igazolására szolgáló adatainak a jogutód gazdasági szereplő általi – alkalmassági követelményeknek történő megfeleléshez való – felhasználhatóságának korlátairól is rendelkezik, akként, hogy amennyiben valamely kizáró ok a jogelőddel szemben a jogutódlást követően bekövetkezik, a jogutód a Kbt. 65. § (11) bekezdés alapján fő szabály szerint nem használhatja fel a jogelőd által végzett teljesítés adatait, kivéve ha megfelelő öntisztázó intézkedésekre került sor a Kbt. 64. § rendelkezéseinek megfelelően.

Amennyiben tehát minden releváns szerződés, eszköz, munkavállaló, referencia és egyéb alkalmassági adat a jogutód részére átruházásra került a teljes üzletág-átruházás keretében, úgy ezt a tényt, illetve e szerződések, eszközök, munkavállalók alkalmasság igazolására történő – sajátkénti – felhasználásának jogelőd általi átengedését kell igazolni, amelyet a jogutódlásról szóló dokumentumban (jelen esetben az üzletág-átruházó szerződésben) szükséges rendezni.

 

3.3. A teljes üzletág-átruházással történő részleges, szerződéses jogutódlás esetében a Kbt. 139. § (1) bekezdése alapján a folyamatban lévő közbeszerzési szerződések teljesítése során milyen időpontban kell vizsgálni a közbeszerzési eljárásban előírt kizáró okok fennállását és a közbeszerzési eljárásban alkalmazott alkalmassági követelményeknek való megfelelést? Az átruházás időpillanatában és attól visszafelé számított időszakra, vagy az ajánlati/részvételi felhívás feladásának időpillanatában és attól visszafelé számítva, amely egy hosszabb szolgáltatás esetén akár több év is lehet (ez esetben 6 év telt el a felhívás feladása és az üzletág-átruházás időpontja között, más jogszabályi háttérrel)?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Hatóság álláspontja szerint a kérdésben vizsgált esetben a kizáró okok fenn nem állásának ellenőrzése és az alkalmassági követelményeknek történő megfelelés szempontjából – amennyiben azoknak a jogutód saját teljesítéssel felel meg – az üzletág-átruházási szerződés által a gazdasági szereplő jogutóddá válásának, azaz a közbeszerzési eljárás eredményeként kötött szerződésbe való ajánlattevő félként történő bevonásának időpillanata az irányadó. Egyebekben a jogutód szervezetnek a kizáró okok hiányát, illetve az alkalmasságnak való megfelelést a jogelőd ajánlattevő számára a közbeszerzési eljárásban előírt módon kell igazolnia, attól függően, hogy mi a beszerzés tárgya és milyen eljárásrendben került lefolytatásra az adott közbeszerzési eljárás.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A kizáró okokban szereplő körülmények személyhez kötöttek, így a kizáró okok mindig az adott gazdasági szereplőre vonatkoznak, az adott közbeszerzési eljárásban részt vevő gazdasági szereplő tekintetében vizsgálandók, kivéve a Kbt. 65. § (11) bekezdésben szabályozott esetet, amikor azokat a jogelőd vonatkozásában is vizsgálni kell.

Üzletág-átruházással történő jogutódlás során a jogutódnak csak azoknak a kizáró okoknak a fenn nem állását kell igazolnia, amelyek a jogelőd ajánlattevőre nézve is előírásra kerültek. A Kbt. 62-63. §-ai tartalmazzák a kizáró okokra vonatkozó szabályokat. A kizáró okok ellenőrzése kapcsán a meghatározott időtartam számítása tekintetében a közbeszerzési eljárás során is irányadó szabályok alkalmazandók. A Kbt. 63. § (3) bekezdése a kizáró okok ajánlatkérő általi ellenőrzéséről rendelkezik, mely szerint a Kbt. 63. § (1) bekezdésben, valamint a 62. § (1) bekezdés a), b), e), h), j), l), n) és p) pontjában meghatározott időtartamot mindig a kizáró ok fenn nem állásának ellenőrzése időpontjától kell számítani. Az ajánlatkérő köteles kizárni az eljárásból azt a gazdasági szereplőt, amelyre vonatkozóan valamelyik, az eljárásban alkalmazandó kizáró ok fennáll. A kizáró okok fenn nem állásának ellenőrzését az ajánlatkérő a Kbt.-ben és a közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 321/2015. (X. 30.) Korm. rendeletben (a továbbiakban: 321/2015. Korm. rendelet) foglaltak szerint köteles elvégezni.

Fentiekre tekintettel megállapítható, hogy a szerződésbe belépő jogutód vonatkozásában a kizáró okok fenn nem állását az ajánlatkérő általi ellenőrzésnek az időpontjában, illetve – a meghatározott kizáró okok esetében – az ellenőrzés időpontjától számított időtartam tekintetében kell vizsgálni. A jogutód – ezzel együtt – nem állhat a kizáró okok hatálya alatt attól az időponttól, hogy a közbeszerzési szerződésben a nyertes ajánlattevőként szerződő fél helyébe lép.

Az alkalmassági követelményeknek való megfelelés szempontjából a Kbt. – 2015. december 24-től hatályos – 197. § (1) bekezdése rendelkezéséből célszerű kiindulni. A Kbt. 197. § (1) bekezdésének második mondata szerint a 139. §, a 141. §, a 142. §, a 153. § (1) bekezdés c) pontja és a 175. § rendelkezéseit alkalmazni kell e törvény hatálybalépését megelőzően megkezdett beszerzések vagy közbeszerzési eljárások eredményeként kötött szerződések új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül történő módosításának lehetőségére, valamint a módosítás és teljesítés ellenőrzésére, továbbá a XXI. fejezet rendelkezéseit az ezekkel összefüggő jogorvoslati eljárásokra.

Fenti rendelkezés biztosítja, hogy a Kbt. hatálybalépése előtt megkezdett közbeszerzési eljárások esetén is élhessenek a felek a jogutódlás intézményével a jogutódlásra vonatkozó hatályos rendelkezések figyelembevételével. Tehát egy hosszabb ideje fennálló közbeszerzési szerződés esetén is lehetőség van a nyertes ajánlattevő fél személyének a jogutódlás általi megváltozására. A jogalkotó a szerződésbe belépő jogutód alkalmassági követelményeknek való megfelelése tekintetében akként rendelkezik, hogy a jogelőd ajánlattevőre irányadó szabályok szerint, a 138. § (2)-(4) bekezdésének alkalmazásával kell megfelelnie a közbeszerzési eljárásban alkalmazott alkalmassági követelményeknek. A Kbt. nem szabályozza azt, hogy milyen időszakra vonatkoztatva kell konkrétan vizsgálni az alkalmasságnak való megfelelést. Tekintettel arra, hogy a jogutód az üzletág-átruházással a teljesítés időszakában lép a szerződésbe, a jogalkotói szándék arra irányulhat, hogy az alkalmasság igazolása során – amennyiben annak a jogutód saját teljesítéssel felel meg – a vizsgált időszak szempontjából a jogutód üzletág-átruházással történő szerződésbe való belépése lesz a mérvadó. Nem értelmezhető az a feltevés, miszerint a belépő jogutód az ajánlati felhívás megküldését/közzétételét tekintve kiinduló pontnak, az azt megelőző időszakra vonatkozóan igazolja az alkalmasságát, úgy ahogy azt a jogelődje tette adott esetben az eljárást megindító felhívás alapján, figyelemmel arra is, hogy egy jelenlegi teljesítésre vonatkozó alkalmasság nem igazolható – adott esetben – sok évvel ezelőtti időszakra vonatkozó teljesítési adatokkal.

Amennyiben az üzletág-átruházási szerződésben erről a felek rendelkeztek, úgy a jogutód „megörökli” az alkalmassági követelményeknek való megfelelést, mely alkalmassági adatokat az üzletág-átruházási szerződésben foglalt rendelkezések szerint használhat fel. Amennyiben a jogutód nem a jogelőd alkalmassági adataival felel meg a közbeszerzési eljárásban alkalmazott alkalmassági követelményeknek, hanem saját teljesítéssel vagy kapacitást nyújtó szervezet bevonásával, úgy a közbeszerzési szerződésbe jogutódként való belépését megelőző időszakokat vizsgálva tudja igazolni az alkalmasságát, egyebekben pedig az ajánlattevőre irányadó szabályok szerint kell eljárnia.

Az alkalmassági követelmények tekintetében a Kbt. 65. §-a és a 65. § (4) bekezdés alapján a Korm. rendelet határozza meg a részletes szabályokat, illetve igazolási módokat. Az alkalmasság igazolásának konkrét módjáról és az ajánlattevő által benyújtandó dokumentumokról a Korm. rendelet, valamint – a Kbt. 65. § (2) bekezdésének megfelelően – az adott közbeszerzési eljárást megindító felhívás, illetőleg a további közbeszerzési dokumentumok tartalmaznak előírásokat.

 

3.4.;3.5 A teljes üzletág-átruházással történő részleges, szerződéses jogutódlás esetében amennyiben az ajánlattevő/részvételre jelentkező az előzményi közbeszerzési eljárásban igénybe vett kapacitást nyújtó szervezetet és a jogutód sem képes önállóan megfelelni a közbeszerzési eljárásban előírt alkalmassági követelményeknek, úgy a jogutód a Kbt. 139. § (1) bekezdés b) pontjának vizsgálata körében igénybe vehet-e kapacitást biztosító szervezetet vagy erre csak az eljárás során van lehetősége? 3.5. A teljes üzletág-átruházással történő részleges, szerződéses jogutódlás esetében amennyiben a jogutód nem képes önállóan megfelelni a közbeszerzési eljárásban előírt alkalmassági követelményeknek, igénybe vehet-e/szükséges-e igénybe vennie kapacitást nyújtó szervezetet abban az esetben, amennyiben ajánlattevő/részvételre jelentkező az előzményi közbeszerzési eljárásban nem vett igénybe kapacitást nyújtó szervezetet?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Hatóság álláspontja szerint a Kbt. – jelen esetben releváns – 138. § (2)-(4) bekezdéseinek figyelembevétele mellett nincs akadálya az ajánlattevő személyében történő változásnak oly módon, hogy teljes üzletág-átruházás esetén a jogutód más szervezet kapacitásaira támaszkodva felel meg az adott közbeszerzési eljárásban előírt alkalmassági követelményeknek, attól függetlenül, hogy a jogelőd ajánlattevő önállóan felelt-e meg az alkalmassági követelményeknek vagy sem. Amennyiben a jogelőd a közbeszerzési eljárás során más szervezet kapacitásaira támaszkodva felelt meg az alkalmassági követelményeknek, annak – alkalmasság igazolásához történő – felhasználhatóságáról a jogutódlásról rendelkező szerződésben nem rendelkezhet a jogelőd, az üzletág-átruházással csak a saját teljesítési adatait ruházhatja át a jogutódra.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

Főszabály szerint, a jogutódnak is a jogelőd által megjelölt kapacitást nyújtó szervezetet kell bevonnia a teljesítésbe, annak személye csak a Kbt. 138. § (2) bekezdése alapján változhat, bevonása az említett feltételek fennállása esetén maradhat el. Amennyiben a Kbt. 138. § (2) bekezdés feltételei fennállnak, a jogutód saját alkalmassági adataival is megfelelhet, nem szükséges – akár a korábban megjelölt – kapacitást nyújtó szervezetet bevonnia.

A Kbt. 138. § (3)-(4) bekezdéseinek rendelkezése a jogutódlás korlátjaként értelmezhető, amennyiben az ajánlatkérő élt a Kbt. 65. § (10) bekezdés szerinti lehetőséggel, vagy az érintett szerződés sajátos tulajdonságait figyelembe véve valamely személy (szervezet) igénybevétele a közbeszerzési eljárásban az ajánlatok értékelésekor meghatározó körülménynek minősült, kivéve, ha az alapvető fontosságú feladatot végző személy, illetve az értékeléskor meghatározó körülménynek minősülő szakember (szervezet) – minden releváns körülmény tekintetében – „átruházásra” került a jogutód szervezetre vagy az értékelttel egyenértékű szakember bevonásához az ajánlatkérő hozzájárult.

Fentieken túlmenően azonban nincs akadálya annak, hogy a jogutód szervezet más szervezetet bevonva feleljen meg valamely alkalmassági követelménynek abban az esetben sem, ha az ajánlattevő önállóan felelt meg azoknak. Ilyenkor a jogutód szervezet az adott közbeszerzési eljárásban előírt módon köteles igazolni alkalmasságát, úgy, hogy az általa megjelölt szervezetet bármilyen módon (például alvállalkozó, szubalvállalkozó) bevonhatja a teljesítés során – adott esetben – olyan dokumentum csatolásával, amely igazolja, biztosítja, hogy az adott szervezet ténylegesen rendelkezésre fog állni a teljesítés megkezdésekor, illetve a teljesítés során.

Amennyiben saját teljesítési adatként a jogelőd az üzletág-átruházási szerződésben rendelkezik az általa teljesített alkalmassági követelmények átruházásáról, úgy a jogutódlás keretében, szerződéses feltételek között rendeződik a jogutód alkalmassági követelménynek való megfelelőségének kérdése.

 

3.6. Az ajánlatkérőnek milyen szempontokat kell megvizsgálnia a Kbt. 139. § (1) bekezdés utolsó fordulatára figyelemmel, miszerint ezen jogutódlás nem a Kbt. alkalmazásának a megkerülését célozza? Üzletág-átruházással történő részleges, szerződéses jogutódlás esetében kell-e vizsgálni a jogelőd társaság fennálltát, annak utólagos, Kbt. kizáró ok hatálya alatt állását, a jogelődnél az üzletágak tényleges meglétét (volt-e másik üzletág vagy sem)?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Hatóság álláspontja szerint a Kbt. megkerülésének tilalmára irányuló rendelkezés elsősorban arra vonatkozik, hogy az üzletág-átruházásban, illetve az adott közbeszerzési szerződésben részes feleket a jogügylet ne hozza jogsértő módon kedvezőbb helyzetbe azáltal, hogy adott esetben az üzletág-átruházási szerződés megkötése révén mentesüljenek például a közbeszerzési szerződés megszüntetésére vonatkozó rendelkezések alapján, a Kbt. 143. §-ban foglalt megszüntetési okok fennállása esetén új közbeszerzési eljárás lefolytatása alól. Figyelemmel kell lenni továbbá arra is, hogy a felek személyében bekövetkezett változás által a közbeszerzési eljárás teljesítése során ne valósuljon meg a Kbt.-ben megfogalmazott alapelvek sérelme.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A Kbt. megkerülésének vizsgálata során az ajánlatkérőnek azokat az objektív körülményeket kell vizsgálnia, melyek megalapozták a jogutódlás létrejöttét. E tekintetben az üzletág-átruházási szerződésben foglalt rendelkezések és szerződéses feltételek lehetnek irányadók.

Amennyiben a felek szándéka nem irányul a Kbt. megkerülésére, a szerződő felek abban az esetben is kötelesek a Kbt. 2. § (3) bekezdésének megfelelően a jóhiszeműség és a tisztesség követelményeinek megfelelően, a joggal való visszaélés tilalma szem előtt tartásával eljárni.

 

3.7. Az ajánlatkérő miként kezelje a Kbt. 139. § (1) bekezdése szerinti jogutódlást, a meglévő szerződés alanyváltozására figyelemmel alkalmaznia kell-e a Kbt. 141. § szerinti szabályokat (szerződésmódosítás)?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Hatóság álláspontja szerint a közbeszerzési szerződésnek kizárólag a jogalany személyében fennálló változása nem tartozik a szerződésmódosítás körébe, a nyertes ajánlattevő személyében bekövetkező változás jogalapja a Kbt. 139. § (1)-(2) bekezdése lehet, így a Kbt. 141. § szerinti jogalapok fennállásának vizsgálata nem szükséges. Amennyiben az alanyváltozással összefüggésben a szerződés valamely tartalmi elemének a változása is felmerül, abban az esetben a Kbt.-nek a szerződésmódosításra vonatkozó általános rendelkezései irányadók. Ebben az esetben a szerződő feleknek nem elegendő a jogutódlásra előírt feltételek bekövetkezésének vizsgálata, hanem a szerződés egyéb elemeinek jogszerű módosításához szükséges feltételeket is vizsgálni kell.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A Kbt. 139. § (2) bekezdése rendelkezik arról, miszerint az ajánlattevőként szerződő fél személye a Kbt. 139. § (1) bekezdésben foglalt eseteken kívül csak új közbeszerzési eljárás eredményeként változhat. A jogviszony egyéb elemeinek változására a Kbt. 141. § rendelkezéseit kell alkalmazni.

A Kbt. a szerződő felek személyében bekövetkező változást nem vonja a szerződésmódosítás esetei körébe, így ebben az esetben az ajánlatkérőnek a Kbt. 141. § rendelkezéseit, valamint a szerződésmódosításhoz kapcsolódó közzétételi kötelezettségeket tartalmazó rendelkezéseket sem kell alkalmaznia. Ettől eltérően, amennyiben a szerződő feleknek a szerződő fél megváltozása miatt a szerződés egyéb tartalmi elemeit is változtatniuk kell, akkor már a Kbt. 141. § rendelkezéseinek hatálya alá kerülnek.

A Közbeszerzések Tanácsának a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések Kbt. szerinti módosításával, valamint teljesítésével kapcsolatos egyes kérdésekről szóló, 2019. évi 227. számon hozott, 2019. november 26. napján kiadott útmutatójának magyarázata szerint az alanyváltozással összefüggő tartalmi változás esetén a szerződés módosítása jellemzően nem mellőzhető, a szerződések teljesítésének átláthatóságához fűződő érdekre tekintettel ez esetben is irányadóak a Kbt.-nek a szerződésmódosításra vonatkozó általános rendelkezései. Ez azt is jelenti, hogy a szerződésmódosításnak – azon elemek tekintetében, amelyek az alanyváltozás mellett a jogviszony tartalmának módosulását jelentik – meg kell felelnie a Kbt. 141. §-ában foglaltaknak, valamint a módosításról tájékoztató hirdetményt kell közzétenni.

A nyertes ajánlattevő személyében bekövetkező jogutódlás tekintetében az ajánlatkérőnek a Kbt. 139. §-ában foglalt feltételek fennállása vonatkozásában ellenőrzési kötelezettsége van, melynek során a belépő jogutód kizáró okok és alkalmassági követelmények tekintetében fennálló megfelelőségét, továbbá a jogügyletnek – adott esetben – a Kbt. megkerülésére irányuló célját ellenőrzi. Amennyiben az ellenőrzés során megállapítható, hogy az ajánlattevőként szerződő fél személyében érvényesen olyan jogutódlás következett be, amely nem felel meg a 139. §-ban foglaltaknak, úgy az ajánlatkérő a Kbt. 143. § (1) bekezdés b) pontja alapján jogosult felmondani a szerződést, illetve elállni a szerződéstől.

Amennyiben a jogutódlással a szerződés olyan lényeges módosítása válik szükségessé, amely esetében a Kbt. 141. §-a alapján új közbeszerzési eljárást kellene lefolytatni, úgy az ajánlatkérő a Kbt. 143. § (1) bekezdés a) pontja alapján jogosult felmondani a szerződést, illetve elállni a szerződéstől.

 

4.;4.1. Ha valakit az ajánlatkérő kizár hamis nyilatkozattétel miatt, de a jogorvoslati határidőből kifutott az ajánlattevő, milyen módon tud az ajánlatkérő bejelentésének ellentmondani és igazolni, hogy a hamis nyilatkozattétel nem állt fenn?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Hatóság álláspontja szerint a jogorvoslat kezdeményezésére nyitva álló határidő eredménytelen elteltét követően az ajánlattevőnek nincs jogszerű lehetősége a folyamatban lévő közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő általi ellenőrzés során megállapított hamis nyilatkozattételével összefüggésben a továbbiakban eljárni, annak megalapozatlanságát igazolni.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A Kbt. 69. § rendelkezései alapján az ajánlatkérőnek a bírálati cselekmények során meg kell vizsgálnia, hogy az ajánlatok, illetve részvételi jelentkezések megfelelnek-e a közbeszerzési dokumentumokban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek, melynek eredményeképpen köteles megállapítani, hogy mely ajánlat vagy részvételi jelentkezés érvénytelen, és hogy van-e olyan gazdasági szereplő, akit az eljárásból ki kell zárni. A Kbt. 73. § (1) bekezdés b) pontja alapján az ajánlat vagy részvételi jelentkezés érvénytelen, ha az ajánlattevőt, részvételre jelentkezőt az eljárásból kizárták. Erről a körülményről az ajánlatkérő a Kbt. 79. §-a szerint köteles tájékoztatni az ajánlattevőket.

Az ajánlattevőnek az arra irányadó határidők betartásával előzetes vitarendezésre, illetve jogorvoslati eljárás kezdeményezésére van lehetősége a vitatott írásbeli összegezés vagy bármely más jogsértőnek vélt eljárási cselekmény tisztázása érdekében. Az előzetes vitarendezés kezdeményezésére vonatkozó kérelem benyújtására a Kbt. 80. § (1) bekezdésének a) pontjában, míg a jogorvoslati kérelem benyújtására a Kbt. 148. § (3) bekezdésében foglalt rendelkezések az irányadók.

Ezen túlmenően hamis nyilatkozattétel miatt történő kizárás esetén az ajánlattevő élhet az öntisztázás lehetőségével, melynek során a következő közbeszerzési eljárásban – melyben ajánlatot vagy részvételi jelentkezést szeretne benyújtani – a Kbt. 64. § (1) bekezdése szerinti határozattal igazolhatja, hogy az ajánlata vagy részvételi jelentkezése benyújtását megelőzően olyan intézkedéseket hozott, amelyek a vele szemben megállapított kizáró ok fennállásának ellenére kellőképpen igazolják a megbízhatóságát.

Fentieknek megfelelően, amennyiben az ajánlattevő az arra irányadó határidőben nem élt akár az előzetes vitarendezés, akár a jogorvoslati eljárás kezdeményezésének lehetőségével, úgy az adott eljárásban nincs további jogszerű lehetősége az általa jogsértőnek vélt cselekmény vitatására, illetve igazának bizonyítására, az azokat megalapozó körülmények bemutatására.

Hangsúlyozandó azonban, hogy az öntisztázás jogintézménye sem alkalmas a kizáró okot megalapozó jogsértés tényének a vitatására az adott közbeszerzési eljárásban, tekintettel arra, hogy az öntisztázás feltétele, hogy az ajánlattevő kizáró ok hatálya alatt álljon. Így arra nincs lehetősége a kérelmezőnek, hogy az öntisztázás során bebizonyítsa, hogy az adott eljárásban nem szolgáltatott hamis adatot. A Közbeszerzési Hatóság Elnökének a Kbt. 64. §-a szerinti öntisztázás gyakorlati tapasztalatairól szóló tájékoztatója (KÉ 2018. évi 236. szám, 2018., [a továbbiakban: Tájékoztató]) ezzel összefüggésben rögzíti, hogy a kizáró ok fennállása a megbízhatóság megállapításának feltétele, ebből következően, amennyiben a kizáró ok fennállása megállapítható, az öntisztázást kérelmező a megbízhatósága megállapítására irányuló eljárás keretében – összhangban a bírói gyakorlattal – a kizáró okot megalapozó jogsértés tényét már nem vitathatja. Az öntisztázás nem tekinthető a jogorvoslati eljárás alternatívájának.

Az öntisztázás során a kérelmezőnek az igazolási kötelezettsége abban a tekintetben áll fenn, hogy annak ellenére, hogy vele szemben megállapításra került a hamis adatszolgáltatás vagy hamis nyilatkozattétel ténye, a kérelmező mégis megbízható ajánlattevőnek / gazdasági szereplőnek minősül. Ezt az ajánlattevő a Kbt. 188. § (2) bekezdésében meghatározott három konjunktív feltételnek való megfeleléssel tudja igazolni, melyek vizsgálata során a Közbeszerzési Hatóság azokat a sajátos körülményeket mérlegeli, illetve olyan adatokat, tényeket, indokokat értékel, melyek alapján a konjunktív feltételeknek való megfelelés igazolásaként kétséget kizáróan megállapítható a megbízhatóság a kérelmező tekintetében.

 

4.2. Az ajánlatkérői döntésben (összegezésben) megállapított kizárás automatikus folyamat-e?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Hatóság álláspontja szerint, ha a közbeszerzési eljárás bírálati szakaszában az ajánlatkérő részéről megállapítást nyer a Kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontja szerinti kizáró ok fennállásának ténye, melynek alapján az érintett ajánlattevőt az ajánlatkérő a döntésével – majd ezzel összhangban az ajánlattevők részére kiküldött, ajánlatok elbírálásáról szóló összegezésben – kizárja az eljárásból, továbbá ha a vitatott döntéssel, vagy eljárási cselekménnyel összefüggésben az ajánlattevő nem nyújtott be előzetes vitarendezési kérelmet, illetve nem élt a jogorvoslati eljárás kezdeményezésének lehetőségével, úgy az érintett ajánlattevő az adott eljárásból kizárásra kerül, mely a későbbi közbeszerzési eljárások tekintetében maga után vonja a Kbt. 62. § (1) bekezdés h) pontja szerinti kizáró ok hatálya alá tartozást is, amennyiben az ajánlattevő nem él az öntisztázás lehetőségével.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A közbeszerzési eljárásokban a 321/2015. Korm. rendelet III. Fejezete tartalmazza a kizáró okok igazolásának módjait, mely alapján a Kbt. 62. § (1) bekezdés i) pontja tekintetében nem szükséges igazolás benyújtása, a kizáró ok megvalósulását az ajánlatkérő ellenőrzi az eljárás során.

A kérdés megfogalmazása úgy szól, hogy az ajánlatkérői döntésben (összegezésben) megállapított kizárás automatikus folyamat-e. Ez többféle értelmezésre adhat alapot.

Amennyiben a kérdés arra irányul, hogy a bírálati szakaszban automatikus-e az ajánlatkérő részéről a döntés meghozatalának a folyamata, akkor a bírálat (és értékelés) folyamata a kérdéses. Ebben az esetben az ajánlatkérőnek a hiánypótlás és felvilágosítás kérés jogintézményén keresztül van lehetősége az ajánlatban található nem egyértelmű kijelentés, nyilatkozat, illetve igazolás tartalmának tisztázására.

Amennyiben a kérdés arra irányul, hogy az érvénytelenségről szóló ajánlatkérői döntés meghozatala után, az összegezés kiküldését követően az ajánlattevő automatikusan ki van-e zárva az adott eljárásból, úgy a 4.1. kérdésre adott válaszban megfogalmazottak lesznek irányadók, tekintetbe véve az ajánlattevőnek a Kbt.-ben az előzetes vitarendezési kérelem benyújtására, illetve a jogorvoslati eljárás kezdeményezésére biztosított lehetőségét, melynek eredményeképpen szintén megállapítást nyerhet a kizáró okkal összefüggésben hozott ajánlatkérői döntés jogszerűségének, illetve jogszerűtlenségének a ténye.

Amennyiben a kérdés az ajánlattevőnek a kizáró ok megállapításával a jövőbeni közbeszerzési eljárásokból való automatikus kizárására, azaz arra irányul, hogy az ajánlattevő a Kbt. 62. § (1) bekezdésének i) pontja szerinti kizáró ok megállapításával automatikusan a Kbt. 62. § (1) bekezdésének h) pont szerinti kizáró ok hatálya alá kerül-e, ebben az esetben ugyancsak a jogorvoslati eljárás kezdeményezése és annak kimenetele a döntő szempont. Amennyiben az ajánlattevő a folyamatban lévő eljárásban a vele szemben megállapított hamis nyilatkozattétellel összefüggésben nem kezdeményez jogorvoslatot, akkor az ajánlattevő a kizárásról hozott ajánlatkérői döntéstől kezdve kizáró ok hatálya alatt áll, mely a Kbt. 62. § (1) bekezdésének h) pontja alapján az érintett közbeszerzési eljárás lezárulásától számított 3 évig hatályában fennmarad. Amennyiben sor kerül jogorvoslati eljárás kezdeményezésére, úgy a véglegessé vált döntőbizottsági határozat, illetve jogerős bírósági ítélet meghozatala után kerülhet esetlegesen kizáró ok hatálya alá az ajánlattevő. Ha a jogorvoslati eljárás eredményeként megállapítást nyer a kizárás jogszerűsége [illetve a kizárt gazdasági szereplő nem kezdeményezett a kizárásával szemben az arra előírt határidőben jogorvoslati eljárást], akkor az ajánlattevő az öntisztázás keretében, a megbízhatósága megfelelő igazolásával, illetve az az alapján hozott véglegessé vált, vagy jogerős határozat benyújtásával mentesülhet a következő közbeszerzési eljárásból való kizárás alól.

 

4.3. Öntisztázást előzetesen is lehet-e kezdeményezni?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Hatóság álláspontja szerint öntisztázást előzetesen nem, csak a kizáró ok fennállása esetén lehet kezdeményezni. Az öntisztázásra irányuló eljárásban az ajánlattevőnek abban az esetben lesz ügyfélképessége, amennyiben vele szemben a kizáró ok fennállása megállapításra került, mely a megbízhatósága megállapításának a feltétele is egyben. Öntisztázásra irányuló kérelmet vélelemre alapítottan nem lehet benyújtani.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A Kbt. 64. § (1) és (2) bekezdés rendelkezéseiben megfogalmazottak szerint az érintett gazdasági szereplő az ajánlat vagy részvételi jelentkezés benyújtását megelőzően meghozott olyan intézkedéseiről hoz határozatot a Közbeszerzési Hatóság, amelyek a későbbi közbeszerzési eljárásokban ajánlattevőként való részvétel során, a kizáró ok fennállásának ellenére igazolják az ajánlattevő megbízhatóságát. Ez a folyamatban lévő közbeszerzési eljárásban – melyben a kizáró ok még nem került megállapításra – vélelemre alapítottan nem kivitelezhető, továbbá az – a Kbt. 64. § (2) bekezdés utolsó mondata szerinti – feltétel sem teljesülne, hogy a jogerős határozatot az érintett gazdasági szereplő az egységes európai közbeszerzési dokumentummal egyidejűleg köteles benyújtani. Az öntisztázás tehát nem az adott eljárás vonatkozásában mentesíti az ajánlattevőt egy esetlegesen fennálló kizáró ok hatálya alól. A véglegessé vált vagy jogerős határozat mondja ki az adott kizáró ok hatálya alatt álló gazdasági szereplő megbízhatóságát, melyet egy esetleges következő eljárásban az ajánlatkérő mérlegelés nélkül köteles elfogadni. Továbbá, ha a kizáró okokkal összefüggésben tett nyilatkozatok, dokumentumok tekintetében, azok ajánlatkérő általi vizsgálata, bírálata előtt felmerül az öntisztázás igénye, az az ajánlattevő részéről – adott esetben – a Kbt. 2. § (3) bekezdése szerinti jóhiszeműség és tisztesség követelményének alapelvi sérelmét is felvetheti.

A Tájékoztató kimondja, hogy a Hatóság a megbízhatóság megállapítása iránti kérelem elbírálása során először eljárásjogi vizsgálatot végez, amely alapján azt a kérdést kell eldönteni, hogy jogosult-e az öntisztázás igénybevételére a kérelmező. A vizsgálat folyamán abban kell állást foglalni, hogy fennáll-e a kizáró ok a kérelmezővel szemben, illetve, hogy nem zárja-e ki a törvény az öntisztázás lehetőségét. Így, az eljárásjogi vizsgálat során, amennyiben a kérelmező nem a Kbt. 62. § (1) bekezdés b) és f) pontjában említett kizáró okok tekintetében nyújtotta be a kérelmét, illetve vele szemben megállapítható az ezektől eltérő valamely kizáró ok fennállása, úgy a Hatóság megállapítja a kérelmező ügyfélképességét, melynek alapján sor kerülhet az érdemi vizsgálatra. Amennyiben megállapítható, hogy a gazdasági szereplő nem áll kizáró ok hatálya alatt, akkor kérelmét a Közbeszerzési Hatóság érdemi vizsgálat nélkül elutasítja.

A Fővárosi Törvényszéknek a Tájékoztatóban is hivatkozott 9.Kpk.720.052/2018/4. számú végzése is rögzíti, hogy „az öntisztázási eljárás egy kivételes – utólagos – kedvezményt biztosít a jogsértést elkövetett gazdasági szereplő számára, hogy az egyébként fennálló kizáró ok ellenére megbízhatóságát igazolja. Az öntisztázási eljárás célja és tárgya annak megállapítása, hogy a gazdasági szereplő által hozott intézkedések a kizáró ok fennállásának ellenére kellőképpen igazolják a megbízhatóságát. A kérelmezőnek tehát arról kell meggyőznie a kérelmezettet [a Közbeszerzési Hatóságot] a közigazgatási hatósági eljárásban, az ott benyújtott bizonyítékokkal, hogy az elkövetett és jogerősen megállapított jogsértések ellenére a gazdasági szereplő megbízható partnere az ajánlatkérőknek és nem merülhet fel a közbeszerzési célok, védett érdekek és értékek sérelme. Az öntisztázás célja annak vizsgálata, hogy visszaállítható-e a jogsértő gazdasági szereplő közbeszerzési „részvételi joga”.”