A határozattal érintett tárgyak: Az ajánlatkérő feladata és felelőssége, hogy az alkalmassági követelményeit a beszerzési igényéhez igazítva a jogszabályi előírások betartása mellett határozza meg. Az ajánlatkérő az értékelési szempont előírásával megsértette a Kbt. 76. § (6) bekezdés c) pontját, mert nem biztosította a Kbt. 2. § verseny tisztaságára és az esélyegyenlőség biztosítására vonatkozó alapelveinek betartását.
Tényállás
Az ajánlatkérő (közjogi szervezet) a Kbt. Második része – a Kbt. 81. §-a – szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított épület rekonstrukciójának műszaki ellenőri, beruházás lebonyolítói, és egyéb műszaki tanácsadási feladatainak ellátása szolgáltatás megrendelés tárgyában, melynek eljárást megindító ajánlati felhívását 2019. június 6-án adta fel közzététel érdekében.
Az ajánlati felhívásban ismertette a közbeszerzését.
Az értékelési szempontok a II.2.5) pont szerint a következők voltak:
„Minőségi kritérium - Név: 2. Személyi állomány alkalmassági minimumkövetelményen felüli tapasztalata /Súlyszám: 50
Minőségi kritérium - Név: 2.1. A szerződés teljesítésében részt vevő, ajánlattételi felhívás III.1.3) M2.1. pontja szerinti szakember műemléki épületek helyreállítása során szerzett többlet szakmai tapasztalata (hónap) /Súlyszám: 15
Minőségi kritérium - Név: 2.2. A szerződés teljesítésében részt vevő, ajánlattételi felhívás III.1.3) M2.2. pontja szerinti szakember műemléki épületek helyreállítása során szerzett többlet szakmai tapasztalata (hónap) /Súlyszám: 15
Minőségi kritérium - Név: 2.3. A szerződés teljesítésében részt vevő, ajánlattételi felhívás III.1.3) M2.3. pontja szerinti szakember műemléki épületek helyreállítása során szerzett többlet szakmai tapasztalata (hónap) /Súlyszám: 10
Minőségi kritérium - Név: 2.4. A szerződés teljesítésében részt vevő, ajánlattételi felhívás III.1.3) M2.4. pontja szerinti szakember műemléki épületek helyreállítása során szerzett többlet szakmai tapasztalata (hónap) /Súlyszám: 10
Ár - Súlyszám: 50”
A beszerzés nem európai uniós alapokból finanszírozott projekttel vagy programmal volt kapcsolatos.
A felhívás III.1.3) pontjában az ajánlatkérő meghatározta a műszaki, illetve szakmai alkalmasság minimumfeltételeit, többek között az M2. alkalmassági feltételt:
„Alkalmatlan az ajánlattevő, ha nem rendelkezik az alábbi követelményeknek megfelelő, a teljesítésbe bevonni kívánt szakemberekkel:
M2.1. legalább 1 fő olyan projektvezető műszaki ellenőr szakemberrel, aki magasépítési szakterületen a 266/2013. (VII. 11.) Korm. rendelet szerinti ME-É szakirányú jogosultság megszerzéséhez szükséges (illetve azzal egyenértékűnek tekintett) képzettséggel és szakmai gyakorlati idővel rendelkezik.
M2.2. legalább 1 fő építész és/vagy építőmérnök képzettségű (vagy azzal egyenértékű képzettségű) és minimum 48 hónap beruházáslebonyolítói szakmai gyakorlattal rendelkező szakemberrel.
M2.3. legalább 1 fő olyan szakemberrel, aki építménygépészeti szakterületen a 266/2013. (VII. 11.) Korm. rendelet szerinti ME-G szakirányú jogosultság megszerzéséhez szükséges (illetve azzal egyenértékűnek tekintett) képzettséggel és szakmai gyakorlati idővel rendelkezik.
M2.4. legalább 1 fő olyan szakemberrel, aki építményvillamossági szakterületen a 266/2013. (VII. 11.) Korm. rendelet szerinti ME-V szakirányú jogosultság megszerzéséhez szükséges (illetve azzal egyenértékűnek tekintett) képzettséggel és szakmai gyakorlati idővel rendelkezik.
Átfedés a szakemberek között nem megengedett!”
Az ajánlatkérő a közbeszerzési dokumentumok között elérhetővé tette az „Útmutató az ajánlatok elkésztésével, benyújtásával és értékelésével kapcsolatban” című dokumentumot, melynek XIII. fejezetében részletezte az ajánlatok értékelését.
Az értékelési szempontokat és az azokhoz rendelt súlyszámokat a felhívással azonosan adta meg.
A 4) pontban rögzítette az egyes értékelési szempontokkal kapcsolatos előírásokat, köztük a személyi állomány alkalmassági minimumkövetelményen felüli tapasztalatáról a következőket írta elő:
„2.1.-2.4. értékelési alszempontok
Ezen értékelési alszempont esetén az összehasonlítás alapját az ajánlattevő által a felhívás M2.1.-M2.4. pontja szerinti alkalmassági követelmény tekintetében bemutatott, a szerződés teljesítésében részt vevő szakembernek az M2.1-M2.4. pont szerinti alkalmassági minimumkövetelményen felüli szakmai többlet tapasztalatának mértéke (hónap) képezi, melyet a Felolvasólapon kell megadni.
A fenti szakember vonatkozásában a fenti követelményeknek megfelelő szakmai tapasztalat megléte kerül értékelésre. Fontos, hogy a szakmai tapasztalatnak meg kell felelni a leírt elvárásnak. Másfajta szakmai tapasztalat esetében pontszám nem jár.
Az ajánlattételi felhívás M2.1.-M2.4. pont szerinti alkalmassági követelmény tekintetében bemutatott szakember alkalmassági minimumkövetelményt meghaladó tapasztalatá(ai)nak időtartamát (hónapban) a Felolvasólapon kell megadni.
A szakmai tapasztalatot (egy egységes értékként) hónapban kell megadni. A megjelölt hónapot ajánlatkérő egész hónapnak tekinti.
Az egyes értékelési szempont tekintetében kizárólag az adott [M2.1.-M2.4. szerinti] alkalmasság igazolására bemutatott szakember ajánlható meg! (Átfedés a szakemberek között nem megengedett!)
A nyilatkozatból megállapíthatónak kell lennie az értékelési alszempontra tett megajánlás megalapozottságának.
Amennyiben az alkalmassági követelménynek való megfelelés érdekében bemutatott szakember az alkalmassági követelményen felül nem rendelkezik további tapasztalatokkal, úgy ezen szakember releváns tapasztalata 0 (nulla) hónap az értékelési szempont tekintetében. Azonban ebben az esetben is meg kell nevezni ezen szakembert a 2.1.-2.4. értékelési alszempont alátámasztására szolgáló ajánlattevői nyilatkozatban, de vonatkozásában nem nevezhető meg a táblázatban szakmai tapasztalat.
A figyelembe vehető szakmai tapasztalatok között időbeli átfedés nem megengedett. Azaz ugyanazon időpontban csak egy szakmai tapasztalat vehető figyelembe a tapasztalati idő számítása során.
Az ajánlatkérő legfeljebb egy bemutatott szakember gyakorlati idejét veszi figyelembe. Amennyiben az ajánlattevő az adott alkalmassági követelmény vonatkozásában több mint egy szakembert ajánl meg, abban az esetben ajánlatkérő a legmagasabb időtartamú szakmai tapasztalattal rendelkező szakember szakmai tapasztalatát veszi figyelembe az értékelés során.”
Az Útmutató 5) pontjában adta meg az értékelési szempontokkal kapcsolatos további előírásokat:
„Ajánlatkérő a Kbt. 77. § (1) bekezdése alapján az alábbi értékelési szempontokkal összefüggő ajánlati elemekkel kapcsolatban meghatározza az adott ajánlati elemmel kapcsolatos olyan elvárását, amelynél kedvezőtlenebb az adott ajánlati elem nem lehet.
Amennyiben az ajánlattevő az alábbiaknál az ajánlatkérőre nézve kedvezőtlenebb megajánlást tesz, abban az esetben az ajánlata érvénytelennek minősül:
2.1.-2.4. értékelési alszempont legkedvezőtlenebb szintje 0 db
Az ajánlatkérő a Kbt. 77. § (1) bekezdése alapján az alábbi értékelési szempontokkal összefüggő ajánlati elemekkel kapcsolatban meghatározza az adott ajánlati elem azon legkedvezőbb szintjét, amelyre és az annál még kedvezőbb vállalásokra egyaránt az értékelési ponthatár felső határával azonos számú pontot ad:
2.1.-2.2. értékelési alszempont legkedvezőbb szintje 144 hónap
2.3.-2.4. értékelési alszempontok legkedvezőbb szintje 72 hónap”
Az ajánlatkérő a közbeszerzési dokumentumok részeként elkészítette a műszaki leírást, amelyben ismertette a nyertes ajánlattevő által elvégzendő feladatokat.
A jogorvoslati kérelem
A jogorvoslati kérelem első kérelmi elemében azt kifogásolta a kérelmező, hogy az ajánlatkérő a felhívás III.1.3) pontjának M2. pontjában azzal a feltétellel, hogy „Átfedés a szakemberek között nem megengedett!”, megsértette a Kbt. 50. § (4) bekezdését, továbbá a Kbt. 65. § (3) bekezdését.
A második kérelmi elem szerint az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 50. § (4) bekezdését, a Kbt. 76. § (6) bekezdésének c) pontját, a Kbt. 76. § (9) bekezdés a) pontját és a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 9. § (2) bekezdés b) pontját azzal, hogy a 2. (minőségi) értékelési szempont keretében az alkalmassági minimumkövetelmény igazolására bemutatott szakemberek műemléki épületek helyreállítása során szerzett többlet szakmai tapasztalatát olyan pontozási rendszerben értékeli, ahol a felhívás III.1.3) M2.1. és M2.2. pontjai szerinti szakemberek esetében a maximális értékelési pontszám 144 hónap, míg az M2.3. és M2.4. pontok szerinti szakemberek esetében a maximális értékelési pontszám 72 hónap többletgyakorlat esetén érhető el.
A kérelmező az ügyfélképességének alátámasztására előadta, hogy amennyiben az ajánlatkérő jogszerű feltételeket alkalmazna a közbeszerzési eljárásában, a kérelmező képes lenne érvényes ajánlatot benyújtani, és a kérelmezőnek reális esélye lenne arra, hogy egyenlő esélyű versenyben megfelelő (ár)ajánlatot tegyen, illetve a legjobb ár-érték arány értékelési szempontjai alapján a közbeszerzési eljárás nyertese legyen.
Az ajánlatkérő észrevétele
Az ajánlatkérő eljárásjogi kifogása szerint a kérelmező az első kérelmi elem benyújtására nem rendelkezik ügyfélképességgel.
Az ajánlatkérő az érdemi észrevételében kérte az alaptalan jogorvoslati kérelem elutasítását.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottság a határozatában megállapította, hogy az ajánlatkérő az első kérelmi elem vonatkozásában megsértette Kbt. 65. § (3) bekezdését.
A Döntőbizottság a második kérelmi elem vonatkozásában megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 76. § (6) bekezdés c) pontját.
A Döntőbizottság megsemmisítette a közbeszerzési eljárást megindító ajánlati felhívást, az ajánlati dokumentációt, valamint az ajánlatkérő ezt követően meghozott valamennyi döntését.
A határozat indokolása az alábbiakat tartalmazta:
Az ajánlatkérő a tárgyi közbeszerzési eljárását 2019. június 6. napján indította, így e jogorvoslati eljárásra a Kbt. ezen a napján hatályos rendelkezéseit kell alkalmazni.
A Döntőbizottság először az ajánlatkérő eljárásjogi kifogásával kapcsolatban azt vizsgálta, hogy a kérelmezőnek az alkalmassági követelményekkel összefüggésben (szakemberek közötti átfedés meg nem engedése) előterjesztett kérelmi eleme vonatkozásában megállapítható-e az ügyfélképessége.
Tekintettel arra, hogy a kérelmező mérnök cég, korábbi hasonló tárgyú közbeszerzési eljárások ajánlattevője volt, így tevékenységi körére is tekintettel, érdekeltsége megállapítható, amit az ajánlatkérő sem vitatott. Ugyanakkor kérelmező e tény alapján a 2007/66/EK jogorvoslati irányelv 1. cikkének 3. pontja rendelkezéseivel összhangban értelmezendő Kbt. 148. § (2) bekezdésében meghatározottak szerint is csak abban az esetben jogosult jogorvoslati kérelem benyújtására, ha megállapítható a Kbt. által megkövetelt (közvetlen) jog, jogos érdek sérelme, illetve veszélyeztetettsége.
A Döntőbizottság álláspontja szerint az ügyfélképességhez szükséges közvetlen érdekeltség fennállt, mert a vitatott követelmények akadályozták meg abban a kérelmezőt, hogy érvényes ajánlatot nyújtson be, illetve az alkalmassági követelményeknek megfeleljen.
A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelem érdemi vizsgálata során a következőket állapította meg.
A kérelmező azt kifogásolta az első kérelmi elemében, hogy az ajánlatkérő a felhívás III.1.3) pontjának M2. pontjában azzal a feltétellel, hogy „Átfedés a szakemberek között nem megengedett!”, megsértette a Kbt. 50. § (4) bekezdését, továbbá a Kbt. 65. § (3) bekezdését.
Álláspontja szerint az M2.2. pont szerinti beruházás-lebonyolító szakember és az M2.1., M2.3. és M2.4. pontok szerinti szakemberek közötti átfedés lehetőségének biztosítása hiányában az alkalmassági feltételrendszer jogsértő.
A közbeszerzési dokumentumok és azok részét képező szerződéstervezet értelmében az eljárás eredményeként kiválasztott nyertes ajánlattevő feladata a közbeszerzéssel érintett épület műemléki helyreállításával összefüggő kötelezettségek összességének, azaz a beruházást érintő műszaki ellenőri, beruházás-lebonyolítói, valamint műszaki tanácsadói feladatok ellátása. A nyertes ajánlattevőnek a szolgáltatását a nemzetgazdasági szempontból kiemelt, nettó 4.800.000.000-, Ft értékű, teljeskörű rekonstrukciót magába foglaló, műemléki védettségű épületen kell elvégeznie. A rekonstrukció eredményeként bruttó 2 594 m2 alapterületű közhasználatú kulturális létesítmény fog megvalósulni.
Az ajánlatkérő előírásai alapján az M2.1.) pontban előírt 1 fő projektvezető műszaki ellenőr szakember, aki magasépítési szakterületen a 266/2013. (VII. 11.) Korm. rendelet szerinti ME-É szakirányú jogosultság megszerzéséhez szükséges (illetve azzal egyenértékűnek tekintett) képzettséggel és szakmai gyakorlati idővel rendelkezik, látja el a beruházás során a projektvezetői feladatokat, aki egyben műszaki ellenőr is. Az ajánlatkérő arra hivatkozott, hogy a beruházás-lebonyolító munkája jelentősen eltér a műszaki ellenőrökétől, az ajánlatkérő pedig a nyertes ajánlattevő beruházás lebonyolítóján keresztül kívánja irányítani a teljes beruházást, ezen belül a tervezők, szakági műszaki ellenőrök és kivitelezők munkáját, vele kívánja elvégeztetni a szükséges hatósági-, szakhatósági és egyéb, a beruházás sikeres megvalósításához szükséges lebonyolítói feladatot. Az ajánlati felhívás alapján a projekt vezetését, irányítását az M2.1) pontban előírt szakember fogja ellátni. A Döntőbizottság nem tudta elfogadni az ajánlatkérő azon érvelését, hogy a beruházás irányítását a beruházáslebonyolító szakember fogja ellátni, hiszen a felhívás nem ezt tartalmazza. Az ajánlatkérő előadta azt is, hogy nem rendelkezik a beruházás lebonyolításhoz szükséges szakértelemmel, illetve személyi állománnyal. Ezért van szüksége a megvalósítandóhoz paramétereiben hasonló műszaki létesítmény megvalósításában gyakorlatot szerzett szakember irányító munkájára.
Az ajánlatkérői előírások alapján a projekt vezetője az M2.1.) pont szerinti szakember, akit az ajánlati felhívásban 1. sorszámmal jelöl, majd ezt követően 2. szakemberként írja elő a beruházáslebonyolítót. Az ajánlatkérő a szakemberek átfedésének a kizárását továbbá azzal is indokolta, hogy a beruházáslebonyolító a műszaki ellenőrök közötti esetleges érdekellentétek feloldásában, illetve a megrendelő felé továbbításában tölt be fontos szerepet. Az ajánlati felhívás szerint a projekt vezetője az M2.1.) pontban előírt szakember, az ajánlati felhívás előírásai alapján életszerűtlen, és a jelen közbeszerzési eljárás dokumentumai sem támasztják alá, hogy a beruházás lebonyolítója a projektvezetővel szemben irányítja, felügyeli a műszaki ellenőrök munkáját és az esetleges ellentéteket a megrendelő elé tárja. A Döntőbizottság rá kíván mutatni, hogy az ajánlatkérő egy szervezettel köt szerződést, akinek munkavállalója, megbízottja a beruházáslebonyolító is, és ez a szervezet vonja be a műszaki ellenőröket is. A műszaki leírás alapján a beruházáslebonyolítónak nincsenek olyan feladatai definiálva, mely szerint a munkatársai között esetlegesen felmerülő vitákban független és pártatlan pozíciót kellene betöltenie. Ezen indokok nem támasztják alá, hogy az ajánlatkérő miért zárta ki a szakemberek közötti átfedést.
Az ajánlatkérő hivatkozott még arra is, hogy a beruházás összetettségére való tekintettel mind a beruházás-lebonyolítói tevékenység, mind a műszaki ellenőri tevékenység ellátása is rendkívül komplex, a majdani egyes szakági műszaki ellenőrök részéről nagy szakmai felkészültséget igénylő feladatot jelent, mely feladatok ellátása párhuzamos feladatellátási kötelezettséget is jelenthet a szerződés teljesítése során, különösen a tervező által szállított tervek ellenőrzése és a kivitelezés időtartama alatt a nagy volumenű beruházás gördülékeny megvalósítása érdekében. Az ajánlatkérő hivatkozott párhuzamos feladatellátási kötelezettségre, amit konkrétan nem mutatott be, hogy a beruházás során hol jelentkezik, melyik szakembereket érinti, a párhuzamos feladatellátásra egy lehetőségként hivatkozik, ami felmerülhet. Előzőek alapján nem vonható le az a következtetés, hogy a szakemberek közötti átfedés kizárása ténylegesen indokolt lett volna.
A Döntőbizottság rámutatott, hogy az ajánlatkérő feladata és felelőssége, hogy az alkalmassági követelményeit a beszerzési igényéhez igazítva a jogszabályi előírások betartása mellett határozza meg. Alapvető fontosságú az alkalmassági követelmények, jelen esetben is a teljesítésbe bevonni kívánt szakemberek jogszerű meghatározása, hiszen ezen szakemberek fogják nyújtani a „szolgáltatást”, végzik el a megrendelt tevékenységet. Másrészről az ajánlatkérői előírások befolyásolják azt is, hogy hány ajánlattevő képes megfelelni ezen alkalmassági követelményeknek, ki tud-e verseny alakulni a szereplők között. Az ajánlatkérő feladata és felelőssége az is, hogy biztosítsa a piaci szereplők közötti versenyt. Nem határozhatja meg az ajánlatkérő az előírásait oly módon, hogy indokolatlanul előnyösebb helyzetbe juttat olyan piaci szeplőt/szereplőket, aki/k külön-külön rendelkezik a 4 szakemberrel, míg kizár olyan szereplőket, aki olyan szakemberrel rendelkezik, aki adott esetben két alkalmassági követelménynek is megfelelne. Az átfedés ilyen jellegű kizárása nem biztosítja az esélyegyenlőséget azon gazdasági szereplők számára, amelyek a megengedőbb feltételnek meg tudnak felelni.
Az ajánlatkérő hivatkozott továbbá arra is, hogy amennyiben megengedné a szakemberek közötti átfedést, akkor akár egy szakemberrel is meg lehetne felelni az alkalmassági követelményeknek. E körben a Döntőbizottság rámutatott, hogy a szakemberek közötti átfedés megengedése nem egyenlő azzal, hogy ajánlatkérő a szakember igényét ne írhatná elő, és ne határozhatna meg minimális szakember létszámot, amennyiben az objektív indokokkal alátámasztható. Hivatkozott még arra is az ajánlatkérő, hogy az ajánlattevők bevonhatnak bármely alkalmassági követelmény igazolására kapacitás szervezetet is alvállalkozóként. A Döntőbizottság e körben kiemelte, hogy az eljárást megindító felhívásnak és a többi közbeszerzési dokumentumnak minden esetben biztosítania kell, hogy annak alapján a gazdasági szereplők egyenlő eséllyel megfelelő ajánlatot tehessenek. Tehát az ajánlatkérőnek azt kell biztosítania, hogy a gazdasági szereplők tudjanak egyenlő eséllyel, megfelelő ajánlatot tenni, a felhívást és a dokumentációt ezen szempontok szem előtt tartásával kell összeállítania. Az alkalmassági követelményeknek kapacitást nyújtó szervezettel való megfelelés a gazdasági szereplők számára egy lehetőség, de nem lehet kényszer. Az ajánlatkérő nem írhat elő olyan feltételeket, hogy annak csak kapacitást nyújtó szervezettel tudjanak megfelelni a gazdasági szereplők.
A fentiek alapján az ajánlatkérő indokai tehát nem voltak alkalmasak annak igazolására, hogy a szakemberek átfedésének kizárására vonatkozó alkalmassági követelmény előírása megfelel a Kbt. 65. § (3) bekezdésében foglalt – az esélyegyenlőség, egyenlő elbánás és a verseny tisztaságára vonatkozó alapelvekfigyelembevételével alkalmazott – előírásnak, valamint azon követelménynek, hogy legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig kerültek a követelmények előírásra.
Mindezen indokok alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő szakemberek átfedésének kizárására vonatkozó előírása sérti a Kbt. 65. § (3) bekezdésében foglaltakat.
A második kérelmi elem alapján a Döntőbizottság azt vizsgálta, hogy az ajánlatkérő jogszerűen határozta-e meg a 2. (minőségi) értékelési szempont keretében az alkalmassági minimumkövetelmény igazolására bemutatott szakemberek műemléki épületek helyreállítása során szerzett többlet szakmai tapasztalatának mértékét.
A kérelmező azt kifogásolta, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 50. § (4) bekezdését, a Kbt. 76. § (6) bekezdésének c) pontját azzal, hogy a 2. (minőségi) értékelési szempont keretében az alkalmassági minimumkövetelmény igazolására bemutatott szakemberek műemléki épületek helyreállítása során szerzett többlet szakmai tapasztalatát olyan pontozási rendszerben értékeli, ahol a felhívás III.1.3) M2.1.) és M2.2.) pontjai szerinti szakemberek esetében a maximális értékelési pontszám 144 hónap, míg az M2.3.) és M2.4.) pontok szerinti szakemberek esetében a maximális értékelési pontszám 72 hónap többletgyakorlat esetén érhető el.
A 2014/24/EU irányelv (89), (90), (92) preambulum pontjai hangsúlyozzák, hogy minden nyertes ajánlatot a szerint kell kiválasztani, hogy az egyes ajánlatkérő szervek a felkínáltak közül mit tekintenek a gazdasági szempontból, összességében legmegfelelőbb megoldásnak. Az irányelv kijelenti, hogy kifejezetten rendelkezni kell arról, hogy a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlatot a legjobb ár-minőség arány szempontja alapján kell kiválasztani. A legjobb ár-minőség arány értékelésekor az ajánlatkérő szerveknek meg kell határozniuk, hogy melyek azok a közbeszerzés tárgyához kapcsolódó gazdasági és minőségi kritériumok, amelyeket e célból alkalmazni fognak. E szempontoknak lehetővé kell tenniük az egyes ajánlatok kínálta teljesítményszintek összehasonlítását a közbeszerzésnek a műszaki leírásban meghatározott tárgya figyelembevételével. Az ajánlatkérő szerveket ösztönözni kell az olyan odaítélési szempontok választására, amelyek kiváló minőségű és az igényeiknek a lehető legjobban megfelelő építési beruházások, áruk és szolgáltatások beszerzését teszik lehetővé.
A Kbt. 76. § (6) bekezdésében határozza meg, hogy az ajánlatkérőknek milyen kötelező rendelkezések figyelembevételével kell meghatározniuk az értékelésre vonatkozó szempontokat. Ezek kidolgozásakor alapkövetelmény, hogy meg kell felelniük a tételes jogszabályi rendelkezéseknek, valamint a Kbt. 76. § (6) bekezdésének c) pontjában megfogalmazott utalás alapján biztosítaniuk kell az alapelvi követelmények betartását.
Az ajánlatkérő a szakemberek többlet tapasztalatának az értékelését minőségi értékelési szempontként írta elő. A kijelölt személyzet minősége jelentős hatással lehet a szerződés teljesítésének a színvonalára, azt lényegesen befolyásolhatja. Viszont egy bizonyos szint fölötti meghatározása már nem járul hozzá a tevékenység színvonalának a javításához, csupán a versenyt torzítja. Nagyon fontos az értékelési szempontok meghatározása során az egyensúlyi pont megtalálása.
Az ajánlatkérő arra hivatkozott, hogy a beruházás komplexitása indokolja az ilyen mértékű többlettapasztalat pontozását.
Észrevételeiben hangsúlyozta, hogy a kérelmező tervek hiányában nem is ismerheti a beruházás ajánlatkérő által érvényesíteni kívánt műszaki tartalmát. Az ajánlatkérő sem az előzetes vitarendezésre adott válaszában, sem a jogorvoslati eljárás során tett észrevételeiben nem mutatta be, mi az az előny, ami abból származik számára, hogy a maximális pontszámot az általa meghatározott többlettapasztalatra osztja ki. Nem mutatta be, hogy az általa értékelt többlettapasztalattal rendelkező szakemberek milyen előnyökkel járnak, mennyiben járulnak hozzá a teljesítés szakmai színvonalához, mint egy csekélyebb tapasztalattal rendelkező szakember. Nem foghat helyt az ajánlatkérő más ajánlatkérők eljárásaira hivatkozása, ahol a szakemberek többlet tapasztalatára vonatkozóan magasabb volt az előírás, mint a jelen eljárásban, mivel a tényadatok, az eljárás ismerete nélkül nem állapítható meg, hogy azon eljárásokban jogszerű volt-e az előírás.
A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő az értékelési alszemponthoz előírt mértékű (144 hónap/72 hónap) maximális többlettapasztalat előírásával megsértette a Kbt. 76. § (6) bekezdés c) pontját, mert nem biztosította a Kbt. 2. § verseny tisztaságára és az esélyegyenlőség biztosítására vonatkozó alapelveinek betartását.
A Döntőbizottság határozata ellen az ajánlatkérő nyújtott be keresetet a bírósághoz.
A Fővárosi Törvényszék mint elsőfokú bíróság a 2020. február 18-án kelt 103.K.700.429/2019/10. számú ítéletében a keresetet elutasította.
Az ítélet indokolása a következőket rögzítette:
A bíróság az alperesi határozat jogszerűségét a kereseti kérelem korlátai között vizsgálta felül, annak jogszerűségét – a Kbt. eltérő rendelkezése hiányában – a meghozatalának időpontjában fennálló tények alapján értékelte, figyelemmel a Kp. 85. § (1) és (2) bekezdésében foglaltakra.
Az alperes nem sértette meg a tényállás tisztázási kötelezettségét azzal, hogy a felperes indítványát mellőzve elfogadta a kérelmező nyilatkozatát az alkalmassági követelménynek való megfeleléséről. Az Ákr. szabad bizonyítás elvén nyugvó bizonyítási rendszere alapján továbbra is bizonyíték az ügyfél nyilatkozata, aminek szerepét az Ákr. csak növelte a 64. §-a révén. Ellentétes bizonyíték hiányában ugyanis az ügyfél nyilatkozata elsődleges bizonyítékká vált. Az Ákr. 64. § (2) bekezdéséhez képest a Kbt. lex specialis eljárásjogi rendelkezéseként a jogorvoslati eljárás szabályai között a 163. §-ban meghatározza az eljárási bírság alkalmazásának további esetköreit, megerősítve, hogy a hamis adatközlés az eljárási bírság jogkövetkezményét vonja maga után. Ezen törvényi jogkövetkezmény ismert a jogszabályok kihirdetése folytán az eljárások kezdeményezői, így az alperes jogorvoslati eljárását kezdeményezők előtt is, amit az ügyféli nyilatkozatok megtétele során általuk ismertként lehet értékelni és alapul venni. Az Ákr. rendszerében is igaz továbbá, hogy „A hivatalbóli eljárás hazai szabályozásban érvényesülő elve magában foglalja a hatóság tényállás tisztázására vonatkozó kötelezettségét. A tényállás tisztázása nem céltalan eljárást jelent. A hatóság az eljárás ezen szakaszában - törvényben szabályozott hatásköréhez igazodóan - azokat a releváns tényeket tárja fel és bizonyítja, amelyek döntésének az alapját képezik. A közigazgatási eljárás hazai szabályozása a szabad bizonyítás elvére épül, azaz a hatóság maga választja meg a bizonyítás lehetséges eszközeit, és azokat szabadon értékelve hozza meg döntését.” (ld. 165/2011. (XII.20.) AB határozat 1.1. utolsó bekezdés). A tényállástisztázási kötelezettségnek az anyagi jog által meghatározott, releváns körben maradása jelenti a célhoz kötöttséget (opportunitás elvét), amely ész- és jogszerű keretét jelenti a hatósági eljárásnak, és elejét veszi parttalanságának. Az eljárás ügyfelét, így az alperes jogorvoslati eljárásának kérelmezőjét az Ákr. 6. §-a szerinti, a jóhiszeműség és a bizalmi elv által áthatott együttműködés kötelezettsége terheli, amit a tételes jogszabályi előírás, így például a hamis adatok közlése, vagy az ügy elbírálása szempontjából lényeges adatok elhallgatása esetére kilátásba helyezett jogkövetkezmény (eljárási bírság) alkalmazásának lehetősége erősít.
Egy ilyen alapállásból kiindulva az alperes rövid törvényi határidős eljárásának biztosításához arra is kiterjed az alperest terhelő tényállás-tisztázási kötelezettség körébe eső bizonyítékmérlegelési tevékenység szabadsága, hogy ha a jogorvoslati eljárásban nem merül fel okszerű kétely az ügyféli nyilatkozat valóságtartalmát, a benne foglalt adatok hitelességét illetően, akkor további bizonyítás nélkül elfogadhatja azt. A felperesnek a keresete indokolásában is megismételt állításai önmagukban és együttesen sem alkalmasak arra, hogy a jogkövetkezmény tudatában az alkalmassági követelménynek való megfelelés képtelenségére vonatkozó ügyféli (kérelmezői) nyilatkozat hitelét megdöntsék. A felperes konkrét tényadatok ismertetése nélkül állította, hogy a kérelmező képes lett volna megfelelni az alkalmassági feltételeknek, mivel az önmagát népszerűsítő reklámanyagokban a felperes által sem vitatottan marketing célzattal tett figyelemfelhívásokban pusztán nagyszámú alkalmazottra utalt. Az alkalmasság igazolásához azonban nem akármilyen emberi erőforrás rendelkezésre állását kellett igazolni, hanem a felhívás III.1.3) pontjában meghatározott képesítéssel rendelkező szakember-állomány, az átfedés kizárása okán tényleges négy külön természetes személyét. Amiatt, hogy e ténykérdéshez képest a felperes a kérelmező relációjában csak nagy létszámban rendelkezésre álló emberi erőforrásra hivatkozott minden további konkrétum, tényállítás nélkül, nem igazolta annak valószínűségét a jogorvoslati eljárásban, hogy a kérelmező ügyféli nyilatkozatában foglaltak további tényállás-tisztázást, s e körben bizonyítási eljárási cselekményeket igényelnének.
A rövid elintézési, törvényi határidős jogorvoslati eljárásban a felek tárgyalás tartása iránti indítványa nem köti az alperest, annak szükségessége megítélését az alperesre bízta a jogalkotó.
A diszkrecionális jogkör jogellenes gyakorlását, annak állítása esetén azonban igazolni kell egy megtámadási perben. A tárgyi ügyben a szabad bizonyítás elvén alapult eljárással összefüggésben nem tudta igazolni a felperes azt, hogy az ügyfélképességi hivatkozása, ha egyáltalán alapos lett volna, miért volt olyan kérdés, amit csak tárgyaláson lehetett volna tisztázni, amikor az e körben tett hivatkozások szempontjából inkább a bizonyítandó tényadatoknak van jelentősége, ami nem szóbeli előadást, hanem más bizonyítást igényel.
A felperes az alperes terhére rótta, hogy az általa a kérelmező ügyfélképessége körében hivatkozott tényekből levonható, életszerűségre vonatkozó következtetését (állítását) nem fogadta el, indokolatlan megkülönböztetéssel a határozatban rögzített okfejtése szerint viszont maga is tett életszerűségre vonatkozó következtetést, ami – az egyenlő elbánásra utalás miatt – alapelvi jogsérelmet valósít meg. Az egyenlő elbánás követelményének sérelme a két elkülönülő kérdés (ügyfélképesség, valamint a szakemberek közötti átfedés kizárásának kérdése az alkalmassági követelmények meghatározása vonatkozásában) kapcsán külön-külön végzett mérlegelés következtében nem értelmezhető, mert egy-egy önálló összegezésen alapuló végkövetkeztetésről van szó, amelyhez külön-külön mérlegelési tevékenység kapcsolódik a tények értékelésének jogalkalmazói folyamatában.
Alaptalanul hivatkozott a felperes a tényállás tisztázatlanságára, arra, hogy nem nyert megfelelő értékelést a szakmai többlettapasztalathoz kapcsolt értékelési szempont a beruházás komplexitásának fényében, amit már a jogorvoslati eljárás során tett észrevétele 1.2.1. pontjában is kifejtett. A felperes az észrevétele 1.2.1. pontjában a beruházás kiemelt nemzetgazdasági jelentőségűvé nyilvánítására; a komplexitására; a feladatok lehetséges párhuzamos jelentkezésére; az ajánlatkérőként saját beszerzési igénye önmaga általi meghatározhatóságára; ebből következően azon igénye érvényesíthetőségére, hogy az önálló beruházáslebonyolító személyt támogassa; a kiemelt kormányzati beruházás-minőségből fakadó evidenciákra; a szakemberek közötti átfedés esetén akár három feladatkör egy személy általi ellátásának kockázatára (megbetegedés – kiesés – késedelem); a szakemberek (szakterületek) közötti vitának az ajánlatkérő felé megfelelő eszkalálására; az ajánlatkérő kellő szakértelme hiányának pótlására; a három szakterület és a beruházáslebonyolító szerepének megfelelő elhatárolására hivatkozott. Ehhez képest az észrevételnek a 2. kérelmi elemhez kapcsolódó érvei az általános vélekedés körében mozogva arról szóltak, hogy számos hivatás vonatkozásában elismert a szakmában eltelt idővel egyenes arányban álló szakmai többlettapasztalat léte.
Az alperes az indokolási kötelezettségének eleget tett. Megállapíthatóan értékelésbe vonta a felperes előadását a határozatában, mert e két fő kérdéskörben előadott érveket mérlegelte. Adott esetben a felperesi észrevétel 1.2.1. pontjában részletesen előadottaknak egy hivatkozás, a komplexitás miatt volt jelentősége, amit a 2. kérelmi elem elbírálása során az ajánlatkérő döntését befolyásoló körülményként az alperes nem vitatott. Ehhez képest annak a beszerzés tárgyához igazodó, tételes kifejtését hiányolta, hogy a többletpontot eredményező, nagyobb gyakorlati időt a felperes miért értékelte egyenesen arányosan növekvő pontszámmal, mi az a többlet, amit 14 és 6 éves működés végére lehet maximális ponttal megszerezni. A kiírási feltételekre utaló, konkrétumokat nélkülöző általános vélekedés, valamint a szintén az általánosság szintjén maradó, csupán a komplexitást kiemelő indok nem elfogadható. A közbeszerzési eljárás többes célrendszerének, ezek között a közpénzek eredményes, hatékony felhasználásának a megfelelő piaci verseny biztosításának, a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat szempontjának - ha nem csak az ár/költség tényező számít - és elveinek az érvényre juttatása érdekében szükséges lehet a szakmai gyakorlat viszonylag hosszabb időtartamú meghatározása, mint a szakemberek tapasztalatának mérésére alkalmas, értékelésre megfelelő objektív mérce, de az ajánlatkérőnek be kell tudnia mutatni azokat az összefüggéseket, amelyek az értékelés általa meghatározott követelményrendszerében az objektivitást biztosítják. Ha csak az időtartamot határozzák meg értékelési szempontként, akkor annak sávozására is olyan magyarázatot kell tudni adni, ami mindezt láttatja. A szakmai tapasztalatnak az eltelt időhöz kötése, az egyenes arányosság szerinti egyszerű növelésének módszere csak okszerű indokkal lenne elfogadható egy olyan közbeszerzési tárgy esetén, mint a perbeli. Az értékelési szempontra, annak mikénti meghatározására azonban a felperes a perben sem tudott kellő és objektív magyarázatot adni. Elfogadta ezért a bíróság az alperes érveit, hogy egy bizonyos szint felett önmagában az eltelt időtartam egyenesen arányos pontozása nem számottevő. Az is az általános és releváns vélekedések körébe esik ugyanis, hogy a tapasztalat időtartama (jártasság) mellett a szakmagyakorló egyéni, de az objektivitás szintjén még mérhető képességeinek, kvalitásainak is jelentősége van, amire a felperes által alkalmazott megoldás nem reflektál. Az objektív értékelési szempontrendszer kialakítása az ajánlatkérőt terheli, az alperesnek nem feladata, hogy az egyes beszerzési tárgyakhoz az egyes értékelési szempontokhoz átalános sztenderdeket alkosson.
Az alperes más ügyben, más vagy eltérő tényállás mellett, tehát egyedi ügyben hozott döntése az adott ügy eltérő tényállásának az alkalmazandó anyagi jog szempontjából végzett értékelésének eredménye, nincs szó tehát összehasonlítható helyzetben lévő ügyfelek közötti diszkriminációról. A keresetlevélben hivatkozott eseti döntés meghozatala során vizsgált értékelési szempont (gyakorlati idő) eleve más szakmát érintett, így a hasonlóság fel sem merülhet a tényállások között.
A szakemberek közötti átfedés lehetőségének kizárása az alkalmassági feltételek körében komoly versenykorlátozó előírás, amit csak objektív indokokkal lehet elfogadni. Az alperes az átfedés teljes kizárását értékelte jogszabálysértőnek, nem arra utalt, hogy azzal ellentétesen a legteljesebb átfedés, azaz a feladatkör egy személy általi ellátása lett volna a jogszerű. Az alperes nem megengedésről döntött az átfedés teljes kizárása jogszerűtlen voltának minősítésével, hanem a jogorvoslati kérelem tárgyában. Emiatt nem értelmezhető ez a felperesi hivatkozás, hogy a döntés eredményeként a teljesítés biztonságát egy alperesi átfedést megengedő döntés veszélyeztetné.
Az alkalmassági feltételt nem lehet indokolni evidenciára utaló kijelentésekkel, a beszerzést a nemzetgazdasági szempontból kiemelt jellegű beruházás részeként sem illeti mentesség a közbeszerzési jog által előírt követelmények teljesítése alól. A 25/2019. (II.27.) Korm. rendelet l. számú mellékletében felsorolt, a beruházással összefüggő 21 különböző típusú közigazgatási hatósági ügy jelentős része egymásra épül, időbeli teljes párhuzamosságuk állítása alaptalan. Továbbá azok egy hányada további beszerzési tárgyakat feltételez, amelyekhez kapcsolódóan a felhívás III.1.3. pont M2. alpontja szerinti szakembereknek más szakemberekkel való közreműködésére is szükség lehet, mindezért az átfedés lehetőségének teljes kizárása a felperes által, a felhozott érvek alapján objektíve még nem igazolható.
Alaptalan az a felperesi állítás, miszerint az alperes ne adta volna okszerű indokát annak, hogy a feladatpárhuzamosítás teljes kizárását a projektvezetői és beruházás-lebonyolítói feladatkörök elkülönítésére, és a kialakuló vitáknak az ajánlatkérő felé történő bemutatását az átfedés kizárására vonatkozó érvekként miért nem fogadta el. Az alperes az ellenérveiről a határozatában részletesen számot adott. Az alperes azt állította, hogy a felhívásból tételesen az M.2.1 és M2.2. szerinti szakembereknek tulajdonított funkciókra és a felperes által kitűzött cél elérésére következtetni nem lehet. Ezt pedig az eljárása során megállapított tényállásra alapította, amely a felperesi felhívás és dokumentáció adott feltételein alapul. A felperes csak állította a keresetében az indokolás hiányát és a döntés jogellenességét, de sem a felhívás, sem a közbeszerzési dokumentáció releváns pontjait nem jelölte meg ennek cáfolatára.
A második kérelmi elem elbírálása során az alperes a határozatában a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Rendelet) 9. § (2) bekezdés b) pontja szerinti, a rendeletalkotó által is számba vett lehetőség alkalmazását nem vitatta. Látni kell, hogy a Rendelet 9. § (2) bekezdés maga is példálózó jellegű felsorolást tartalmaz, ami erősíti, hogy a közbeszerzési eljárásban, ahol ennek alapulvételével jár el az ajánlatkérő, a Kbt. 2. § szerinti, a verseny tisztaságára és az esélyegyenlőség biztosítására vonatkozó alapelvek betartásának is meg kell felelnie. Ez pedig magával hozza az ajánlati felhívás, azon belül – többek között – az értékelési szempontok, a szempontrendszer olyan kimunkálását és egyediesítésének feladatát is, amellyel az alapelveket is képes érvényre juttatni az ajánlatkérő úgy, hogy megmarad az objektivitás talaján. Nem vitathatóan ez az ajánlatkérők jelentős tehertétele, amit azonban a (közösségi és tagállami) jogalkotó már mérlegelt a szabályozáskor. Emiatt a Rendelet 9. § (2) bekezdés b) pontja szerinti értékelési szempontot az adott közbeszerzésre a felhívásban egyediesíteni szükséges. Megjegyezte a bíróság, hogy a Rendelet 9. § (2) bekezdés b) pontjából nem következik az, hogy a tapasztalatot önmagában az eltelt idővel egyenes arányosan lehetne csak objektíve megítélni, a már kifejtettek miatt a sávozást, értékelést az egyedi ügyben érintett szaktudáshoz nem kellene adaptálni.
A kifejtettek miatt a Fővárosi Törvényszék a felperes keresetét alaptalannak értékelte, s azt a Kp. 88. § (1) bekezdés a) pontjára alapítottan elutasította.