A Közbeszerzési Értesítő Plusz jelen számában ismertetett egyik jogeset a közbeszerzési szerződés módosításának jogszerűségével kapcsolatos. A Döntőbizottság határozata ellen lefolytatott közigazgatási perben a Fővárosi Törvényszék, és a Kúria iránymutató döntéseikben meghatározták a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontjának ca) alpontjában szabályozott azokat a szempontokat, amelyeknek jogszerű szerződésmódosítás esetén teljesülniük kell.
A másik jogeset a támogatásból megvalósuló közbeszerzésre tekintettel a Kbt. 5. § (2) bekezdése szerint ajánlatkérőnek minősülő gazdálkodó szervezet kötelezettségével foglalkozik a Kbt. 115. § (1) bekezdése szerinti eljárásban a közbeszerzés tárgyának pontos meghatározására, és a benyújtott ajánlat bírálatának jogszerű elvégzésére.
A jogorvoslati üggyel érintett tárgyak: Az ajánlatkérő a közbeszerzési szerződés módosításával megsértette a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontját, tekintettel arra, hogy nem teljesült a Kbt. 141. § (4) bekezdés ca) pontjában előírt törvényi feltétel.
Tényállás
Az ajánlatkérő (egyetem) az épületegyüttesének karbantartási és felújítási munkái építési beruházás tárgyában a Kbt. Harmadik Rész 112. § (1) bekezdés b) pontja szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított, az eljárás megindítására 2016. június 14-én került sor.
Az eljárást megindító felhívás – többek között – tartalmazta a közbeszerzés mennyiségét, az ellenszolgáltatás teljesítésének feltételeit, az értékelési szempontokat, a kizáró okokat, és az alkalmassági feltételeket, a teljesítési határidőket.
A felhívásban az ajánlatkérő a következőket is előírta:
« A 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 24. § (1) bekezdése szerint az ajánlattevőnek szakmai ajánlatot kell benyújtani. A szakmai ajánlatnak műszaki-pénzügyi ütemtervet kell tartalmazni figyelemmel a teljesítésre vonatkozóan előírt határidőkre. A tervnek be kell mutatnia sávos ütemterv formájában a kivitelezés és a kapcsolódó kifizetések tervezett ütemezését. Ajánlatkérő minimálisan a főbb részfeladatokat kéri szerepeltetni: épületgépészeti munkák, elektromos munkák, építőmesteri munkák, épületasztalos munkák, burkolás, festés-mázolás. Ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő az ajánlatban szereplő indikatív műszaki-pénzügyi ütemtervet a szerződéskötés időpontjának ismerete alapján aktualizálják.»
A közbeszerzési dokumentumok rögzítették a részletes műszaki leírást, és a szerződéstervezetet.
A szerződéstervezet 4.2. pontja szerint:
„A teljesítés végleges ütemezését a Megrendelő és Vállalkozó jelen Szerződés aláírását megelőzően, de a szerződéskötés pontos időpontjának ismeretében, az ajánlatban szereplő indikatív műszaki-pénzügyi ütemterv véglegesítésével határozzák meg. A végleges ütemezés (a továbbiakban: „Műszaki-pénzügyi ütemterv”) jelen Szerződés 7. sz. mellékletét képezi.”
Az ajánlattételi határidőig öt ajánlat érkezett, köztük a jelen ismertetés szerint T Kft.-től (továbbiakban: egyéb érdekelt) 63.441.076.-Ft ajánlati áron.
Az egyéb érdekelt ajánlatában műszaki-pénzügyi ütemterv nem szerepelt, ezt ajánlatkérő hiánypótlási felhívására pótolta. A hiánypótlás keretében benyújtott műszaki-pénzügyi ütemterv szerint az egyéb érdekelt augusztus 1. és szeptember 21. között jelölt munkavégzést, a műszaki átadás-átvételt október 30. napjára jelölte. Az ütemtervben a következő munkanemek szerepeltek:
Munkaterület átadása; Építészeti munkák, ezen belül: Organizáció; Irtás, föld- és sziklamunka; Vakolás; Aljzatkészítés, hideg- és melegburkolat; Asztalosszerkezetek elhelyezése; Felületképzés; Eresztisztítás; Piperetárgyak elhelyezése; Információs tábla elh.; Takarítási munkák; ezen kívül: Épületgépészeti munkák; Elektromos munkák; Műszaki átadás-átvétel. Az augusztus 25-i részhatáridő után csak az organizáció, az irtás, föld- és sziklamunka, az eresztisztítás és a műszaki átadás-átvétel esetén jelölt az egyéb érdekelt munkavégzést.
Az ajánlatkérő az írásbeli összegezésben az eljárást eredményesnek nyilvánította, az egyéb érdekeltet nyertesként megjelölte.
Az ajánlatkérő az egyéb érdekelttel a vállalkozási szerződést 2016. október 11-én megkötötte.
A szerződés tárgyát a felek az ajánlattételi felhívás tárgyával és mennyiségével megegyezően határozták meg.
A szerződés 4.1. pontja szerint a szerződésben foglalt kivitelezési munkák végteljesítési határideje 2016. október 30. napja.
A szerződés 4.2. pontja szerint:
„A teljesítés végleges ütemezését a Megrendelő és Vállalkozó jelen Szerződés aláírását megelőzően, de a szerződéskötés pontos időpontjának ismeretében, az ajánlatban szereplő indikatív műszaki-pénzügyi ütemterv véglegesítésével határozzák meg. A végleges ütemezés (a továbbiakban: „Műszaki-pénzügyi ütemterv”) jelen Szerződés 7. sz. mellékletét képezi. Tekintettel a végleges ütemezésben foglaltakra felek részteljesítési határidőt nem határoznak meg.”
A szerződés mellékleteként a felek csatolták az egyéb érdekelt által készített műszaki-pénzügyi ütemtervet. A szerződéshez csatolt ütemterv munkanemei nagyrészt megegyeztek a hiánypótlásban csatolt ütemterv munkanemeivel, egyetlen többlet munkanemként a
„Kőműves munkák” szerepelt. Az ütemterv szerint az egyéb érdekelt október 11. és október 30. között jelölt munkavégzést, a műszaki átadás-átvételt 2016. október 30. napjára jelölte.
A felek a fenti szerződést egy alkalommal, 2016. október 28-án módosították.
A szerződésmódosítás az eredeti szerződés 4.1. és 4.2. pontjait a következőképpen módosította:
« 4.1. A szerződésben foglalt kivitelezési munkák végteljesítési határideje 2017. augusztus 25. napja
4.2. A teljesítés ütemezése (a továbbiakban: „Műszaki-pénzügyi ütemterv”) jelen Szerződés 7. sz. mellékletét képezi. A Műszaki-pénzügyi ütemterv szerint felek az alábbi kötbérterhes teljesítési részhatáridőket határozzák meg:
- 1. sz. teljesítési részhatáridő: 2016. október 31.
- 2. sz. teljesítési részhatáridő: 2016. november 30.
- végteljesítési határidő: 2017. augusztus 25.
Az egyes teljesítési részhatáridők ill. a véghatáridő műszaki tartalma Műszaki-pénzügyi ütemterv szerint. »
A felek a szerződésmódosítást a következőképpen indokolták:
« 3.1. Megrendelő 2016. június 14. napján indította meg a tárgyi szerződés kiválasztási folyamatát, a közbeszerzési eljárás eredményét 2016. augusztus 22. napján hirdette ki, a vonatkozó szerződést viszont csak – az időben elhúzódó folyamatba épített ellenőrzés okán – 2016. október 11. napján kötötte meg Vállalkozóval.
3.2. Megrendelő és Vállalkozó a Szerződés 4.2. pontja szerint felülvizsgálták az ajánlat részeként benyújtott műszaki-pénzügyi ütemtervet, azonban a vállalkozási szerződés tárgyát képező építési munkák szorgalmi időszakban csak az oktatási tevékenység felfüggesztése mellett lennének elvégezhetőek. Tekintettel arra, hogy Megrendelő alapfeladata a felsőfokú oktatás folyamatos és zavartalan biztosítása, így a szerződés tárgyát képező, oktatási ill. kollégiumi területeket érintő építési munkákat úgy kell átütemezni, hogy azok tanításon kívüli időszakokban (őszi, téli és nyári szünetek) legyenek elvégezhetők.
3.3. Megrendelő a közbeszerzési eljárás lefolytatása során egy részszámlázási lehetőséget biztosított. Jelen módosítás alapján megállapítható, hogy az eredetileg tervezetten két hónapos kivitelezés időtartama 11 hónapra nő meg, ezzel párhuzamosan megnőnek Vállalkozó finanszírozási terhei is. A 3.2. pont szerinti indokolás szerint továbbá a módosított kivitelezési időszak tanítási szüneteire tekintettel az eredetileg tervezett egy helyett két részteljesítés kerül megállapításra. Mindezek alapján indokolt a részszámlázási lehetőségek megállapításának összhangba hozása a teljesítési részhatáridőkkel.
3.4. A szerződésmódosítás tekintetében alkalmazandó a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény 141. § (4) bekezdés c) pontja értelmében a megkötött szerződés új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható, illetve módosulhat az alábbiak közül bármely esetben: „c) a következő feltételek együttes teljesülése esetén: ca) a módosítást olyan körülmények tették szükségessé, amelyeket az ajánlatkérő kellő gondossággal eljárva nem láthatott előre; cb) a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét; cc) az ellenérték növekedése nem haladja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át. Ha egymást követően több olyan módosításra kerül sor, amelyek a ca) alpont szerinti több, egymással nem összefüggő körülmény miatt merültek fel, ez a korlátozás az egyes módosítások nettó értékére alkalmazandó. Az egymást követő módosítások nem célozhatják e rendelkezés megkerülését.
3.5. A 3.1.-3.3. pontban megjelölt indokokra tekintettel megállapítható, hogy a jelen módosítást olyan körülmény – a kivitelezési időszak szorgalmi időre való esése – teszi szükségessé, melyet Megrendelő a közbeszerzési eljárás megindításakor nem láthatott előre, az a szerződés általános jellegét (átalánydíjas kivitelezési szerződés) nem változtatja meg, az ellenérték növekedését nem érinti. »
A szerződésmódosítás szerint az eredeti szerződés 7. sz melléklete helyébe a szerződésmódosítás 1. sz. melléklete lépett.
Az 1. számú mellékletben csatolt pénzügyi-műszaki ütemterv az eredeti szerződéstől teljesen eltérő részletezettségű (sokkal részletesebb), bontása nem munkanem alapú, hanem az organizációs feltételekben szereplő megbontásnak megfelelő, a két ütemterv között az egyes tervezett munkafolyamatok nem feleltethetők meg. Az új ütemterv szerint az egyéb érdekelt 2016. október 10. és november 30., valamint 2017. július 4. és augusztus 25. között jelzett munkavégzést 2016. november 30-i és 2017. augusztus 25-i műszaki átadás-átvétellel.
A hivatalbóli kezdeményezés
A hivatalbóli kezdeményező szerint az ajánlatkérő és az egyéb érdekelt szerződésmódosítása nem felelt meg az ajánlatkérő által hivatkozott, a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontjában foglaltaknak: az előre nem láthatóság követelménye az ajánlatkérő nyilatkozatai alapján nem került igazolásra.
Az ajánlatkérő észrevétele
Az ajánlatkérő kérte a jogsértés hiányának a megállapítását.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottság a határozatában megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontját.
A Döntőbizottság az ajánlatkérővel szemben 5.000.000.-Ft forint bírságot szabott ki.
A határozat indokolása a következőket tartalmazta:
Az Európai Parlament és a Tanács 2014/24/EU irányelvének (a továbbiakban: Irányelv) 72. cikkével összhangban a nemzeti jog a Kbt. 141. §-ában meghatározza azokat az eseteket, amikor a közbeszerzési szerződés módosítása nem minősül – nagyságrendjénél és/vagy körülményeinél fogva – új beszerzésnek, és ilyen módon új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható a szerződés.
Ezen belül a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja arra az esetre vonatkozik, amikor a következő feltételek együttesen teljesülnek: a módosítást olyan körülmények tették szükségessé, amelyeket az ajánlatkérő kellő gondossággal eljárva nem láthatott előre; a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét; az ellenérték növekedése nem haladja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át. A szerződés egymást követő módosítására a Kbt. további rendelkezést tartalmaz.
A Kbt. 141. § (4) bekezdés ca) pontjában szabályozott törvényi feltétel körében az Irányelv preambulumának (109) bekezdése foglalkozik az ajánlatkérő által „előreláthatatlan körülmények” kifejezéssel.
Az Irányelv 72. cikk (5) bekezdésével összhangban a Kbt. 141. § (8) bekezdése kimondja, hogy a szerződés Kbt. 141. §-ában foglaltaktól eltérő módosítása csak új közbeszerzési eljárás eredményeként valósítható meg.
A Döntőbizottság a fentiek tükrében a kezdeményezés alapján, és a szerződésmódosításra tekintettel azt vizsgálta, hogy az ajánlatkérő az egyéb érdekelttel 2016. október 11-én megkötött szerződés 2016. október 28-i módosításával megsértette-e a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontját.
A szerződésmódosításban a felek rögzítették a szerződésmódosítás indokát. A szerződésmódosítás 3.4-3.5. pontjaiból megállapítható, hogy a szerződésmódosítás jogalapját a felek – a hivatalbóli kezdeményező által kifogásolt jogalap szerint – a Kbt. 141. § (4) bekezdés ca) pontjában foglalt körülményre alapították.
A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő az egyéb érdekelttel 2016. október 11-én megkötött szerződés 2016. október 28-i módosításával megsértette a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontját, a Kbt. 141. § (4) bekezdés ca) pontjában meghatározott törvényi feltétel a 2016. október 28-i szerződésmódosítás esetében nem teljesült.
A szerződésmódosítás 3.1. pontja, és az ajánlatkérő által a jogorvoslati eljárásban benyújtott észrevételben foglalt ütemterv táblázat értékelése alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy „az időben elhúzódó folyamatba épített ellenőrzés” a Kbt. 141. § (4) bekezdés ca) pontja szerinti előre nem láthatóság esetét nem alapozza meg.
A közbeszerzések központi ellenőrzéséről és engedélyezéséről szóló 320/2015. (X. 30.) Korm. rendelet szabályozza az ajánlatkérő által lefolytatott jelen közbeszerzés ellenőrzésének és engedélyezésének rendjét, az ajánlatkérő előtt az adott projekt természetére és jellemzőire tekintettel már a közbeszerzés előkészítése során ismert volt e jogszabályi kötelezettsége, előre nem láthatóságra e körben nem hivatkozhat.
A szerződésmódosítás 3.1. pontja, és az ajánlatkérő által a jogorvoslati eljárásban benyújtott észrevételben foglalt ütemterv táblázat alapján megállapítható, hogy az ajánlatkérő által lefolytatott jelen közbeszerzés ellenőrzése és engedélyezése az eredeti szerződés megkötésének időpontjára, 2016. október 11-ére lezajlott, az eredeti szerződés megkötésekor fennálló e körben hivatkozott körülmény a szerződésmódosítás jogszerűségét nem alapozza meg.
A közbeszerzési eljárás feltételrendszerében, a felhívásban az ajánlatkérő az ajánlatok kötelező tartalmi elemeként határozta meg a szakmai ajánlat részeként a műszaki-pénzügyi ütemtervet. A felhívás szerint az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő az ajánlatban szereplő indikatív műszaki-pénzügyi ütemtervet a szerződéskötés időpontjának ismerete alapján aktualizálják.
A felhívásnak megfelelő rendelkezést tartalmazott a szerződéstervezet, majd az ennek megfelelően megkötött eredeti szerződés 4.2. pontja, amely szerint a teljesítés végleges ütemezését a megrendelő (ajánlatkérő) és a vállalkozó (nyertes ajánlattevő) a szerződés aláírását megelőzően, de a szerződéskötés pontos időpontjának ismeretében, az ajánlatban szereplő indikatív műszaki-pénzügyi ütemterv véglegesítésével határozzák meg.
A végleges ütemezés az eredeti szerződés 7. sz. mellékletét, a módosítás 1. sz. mellékletét képezte.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a szerződésmódosítás indokaként felhozott körülmények – az ajánlatkérő felsőfokú oktatási alapfeladata, az oktatás zavartalan biztosításának igénye, a kivitelezés tanítási időszakon kívül való elvégzésének szükségessége – az eredeti szerződés megkötésének időpontjában is fennálltak, ennek megfelelően a szerződéstervezet és az eredeti szerződés 4.2. pontjának rendelkezése ellenére a felek a teljesítés végleges ütemezését a szerződés aláírását megelőzően, a szerződéskötés pontos időpontjának ismeretében, az ajánlatban szereplő indikatív műszaki-pénzügyi ütemterv véglegesítésével nem megfelelően határozták meg.
A szerződésmódosítás indokaként rögzített körülmények nem az eredeti szerződés 2016. október 11. napi megkötése és a szerződésmódosítás 2016. október 28. napi létrejötte közötti 17 nap időszakban keletkeztek.
Az ajánlatkérő és az egyéb érdekelt az eredeti szerződést – az annak 7. sz. mellékletét képező véglegesített műszaki-pénzügyi ütemtervvel együtt – már az eljárás elhúzódásának pontos ismeretében kötötték, a szerződésben foglaltakat – többek között a műszaki ütemtervben rögzített szoros kivitelezési időszakot – a felek ezen ismeretek birtokában vállalták, így az ajánlatkérő nem hivatkozhat ezzel kapcsolatban előre nem látható körülményre.
A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő észrevételében rögzített, a közbeszerzési eljárás ütemtervére vonatkozó táblázatban szereplő időpontok sem alapozzák meg a szerződésmódosításban hivatkozott jogalapot.
A Döntőbizottság nem fogadta el az ajánlatkérő észrevételében tett azon érvelését, hogy az egyéb érdekelt ajánlatában szereplő indikatív műszaki-pénzügyi ütemtervben a teljesítésre ténylegesen ugyanannyi nap állt rendelkezésre, mint a módosítás mellékletében meghatározott ütemtervben. Az ütemtervet a szerződést kötő felek aktualizálták, az eredeti szerződésben a mindkettőjük által jóváhagyott végleges ütemtervben a teljesítésre 2016. október 11. és október 30. között ténylegesen 20 nap állt rendelkezésre. Ezzel szemben a módosítás mellékletét képező ütemtervben 2016. október 10. és 2016. november 30. között 52 nap, valamint 2017. július 4. és 2017. augusztus 25. között 53 nap, azaz összesen 105 nap áll az egyéb érdekelt rendelkezésére a teljesítésre, ami az eredeti szerződésben vállaltnak több mint ötszöröse.
Ennek következtében az ajánlatkérő által az észrevételében hivatkozott – de a szerződésmódosításban meg nem jelölt – a Kbt. 141. § (6) bekezdése szerinti jogalap sem állna fenn, hiszen a teljesítésre biztosított többszörös idő az eredeti szerződéses feltételtől lényegesen eltérő feltételnek minősül.
A fentiek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontját, tekintettel arra, hogy nem teljesült a Kbt. 141. § (4) bekezdés ca) pontjában előírt törvényi feltétel.
A Döntőbizottság határozata ellen az ajánlatkérő nyújtott be keresetet a bírósághoz.
A Fővárosi Törvényszék mint elsőfokú bíróság a 9.K.700.348/2018/5. számú ítéletében a keresetet elutasította.
Az ítélet indokolása a következőket tartalmazta:
A törvényszék a Kbt. 141. § alapján osztotta I. r. alperes egyben II. r. felperes1 azon megállapítását, hogy I r. felperes egyben II. r. alperes2 a 2016. október 28-ai módosítással megsértette a szerződésmódosítás törvényi feltételeit. Az I. r. felperes egyben II. r. alperes tévesen hivatkozott a 320/2015. (X. 30.) Korm. rendelet szabályai alapján a folyamatba épített közbeszerzési ellenőrzés időtartamának előreláthatatlanságára a jelen ügy körülményei alapján, és az ellenőrző szervezet eljárását, esetleges többszöri tájékoztatás kérését kellő gondosság mellett kalkulálhatta volna a közbeszerzési tervezés során. Azon kívül, hogy a Korm. rendelet szabályai előzetesen ismertek voltak I. r. felperes egyben II r. alperes előtt, I. r. alperes egyben II. r. felperes helyesen hivatkozott a tárgybeli projekt természetére és jellemzőire. Szemben I. r. felperes egyben II. r. alperes érvelésével, a projekt jellemzőiből épp az tűnik ki, hogy a Korm. rendelet által előírt kötelezettségekkel és jogszabály által előírt eljárással nem megfelelően kalkulált. A Korm. rendelet nem korlátozza az ellenőrző szervezetet a hiánypótlások vagy tájékoztatáskérések kibocsátásában. Ennélfogva I. r. felperesnek egyben II. r. alperesnek a beszerzési igényeinek tervezését úgy és olyan időben kell alakítania, hogy számolnia kell az ellenőrző szervezet esetleges többletellenőrzési igényével. Ehhez képest I. r. felperes egyben II. r. alperes egy egyébként is rövid időtartamon belül lebonyolítani és teljesíteni kívánt közbeszerzést irányzott elő. Önmagában az, hogy I. r. felperes egyben II r. alperes a korábbi beszerzései kapcsán milyen ellenőrzési gyakorlattal találkozott, nem releváns a jelen ügyben, mint ahogyan az ellenőrző szervezet eljárása jogszerűsége megítélésének sincs helye a jelen ügyben. Ennek oka az, hogy a Korm. rendelet a hatálya alá tartozó szervezetek tekintetében az ellenőrző szervezet számára széles ellenőrzési jogosítványokat biztosít, amelyek gyakorlása, konkrét esetben történő megvalósítása, így az, hogy hány alkalommal és miért kér további tájékoztatást, kiegészítést, hiánypótlást az ellenőrző szervezetre tartozik az adott beszerzés vonatkozásában észlelt esetleges hiányok tükrében. Az a körülmény, hogy I. r. felperes egyben II. r. alperes a támogató tanúsítvány tartalmában nem volt biztos, I. r. felperes egyben II. r. alperes érdekkörében merült fel.
1 Közbeszerzési Döntőbizottság.
2Ajánlatkérő.
Közbeszerzési jogi szempontból, így különösen az előreláthatóság megítélése szempontjából a törvényszék nem tudta értékelni az egymással irányítási, felügyeleti, illetve ellenőrzési viszonyban lévő szervezetek között felmerült esetleges nézeteltérések, hatásköri viták, eljárási hibák jelenlétét, ez és megoldásuk, valamint a következményeik viselése, a köztük fennálló jogviszonyra tartozik.
Nem osztotta továbbá a törvényszék az I. r. felperes egyben II. r. alperes azon kereseti érvelését, hogy nem merült fel új közbeszerzési igény a teljesítési határidő módosításával, és az új közbeszerzési eljárás kiírásának feltételei nem álltak fenn. Az I. r. felperes egyben II. r. alperes keresetében maga is elismerte, hogy a szerződésmódosításban a felek a teljesítési határidőt úgy módosították, hogy a kivitelezés elvégzését időben kb. egy évvel eltolták, a szerződésmódosítással a felek áttették a teljesítési határidőt a következő év hasonló időszakára. A törvényszék álláspontja szerint azonban ezzel I. r. felperes egyben II. r. alperes alapjaiban új beszerzési igényt fogalmazott meg. A jelen ügy alapját képező beszerzés az egyetem épületegyüttesének karbantartási és felújítási munkái 2016. volt; I. r. felperes egyben II. r. alperes és III. r. alperes3 a szerződésmódosítással azonban a teljesítés egyik legfontosabb attribútumát változtatták meg, a beszerzési igény így az egyetem épületegyüttesének karbantartási és felújítási munkái 2017. lett. A közbeszerzési igény megfogalmazása és megvalósítása szempontjából nem tekinthető lényegtelen elemnek és tartalmilag változatlannak a beszerzési igény, ha adott beszerzés megvalósítására a teljesítési határidőben ilyen volumenű változtatást eszközölnek a felek. E tekintetben nem csak annak van jelentősége, hogy III. r. alperes egyébként azonos pénzügyi kondíciók mellett is hajlandó volt elvégezni a feladatot (hiszen számára előnyös volt, hogy kapacitásait időben jelentősen elnyújtva tudta így tervezni), hanem az egyébként I. r. felperes egyben II. r. alperes által is hivatkozott, a Kbt. alapelvei által kitűzött közérdekű céloknak is. I. r. felperes egyben II. r. alperes által hivatkozott építőipari körülmények éppen a teljesítési határidő módosításának lényegességét és tartalmi változását támasztják alá. Az ajánlatok összeállításában és tervezésében nem lényegtelen körülmény, hogy az ajánlattevőknek milyen teljesítési időszakkal kell számolniuk, ennek körében pedig, hogy saját kapacitásaik lehetőséget adnak-e az ajánlatkérő által megadott határidőkben való teljesítésre. Az, hogy 2016-ban vagy 2017-ben, egy évvel később, egy másik időszakban, egy gyorsan változó piacon mikor kell teljesíteni, olyan lényeges körülmény, amely alapvetően befolyásolja egy ajánlattevő műszaki-pénzügyi alkalmasságát, hogy képes-e és milyen feltételekkel teljesíteni. A szerződésmódosítással tehát olyan feltételeket határoztak meg a felek, amelyek ha szerepeltek volna a szerződéskötést megelőző közbeszerzési eljárásban, az eredetileg részt vett ajánlattevőkön kívül más ajánlattevők (részvételre jelentkezők) részvételét vagy a nyertes ajánlat helyett másik ajánlat nyertességét lehetővé tették volna.
3 Egyéb érdekelt.
Tényszerű és helyesen mutatott rá az I. r. alperes egyben II. r. felperes, hogy azért sem tekinthető lényegtelennek a módosítás, mert a III. r. alperes ajánlatában szereplő indikatív ütemtervben a teljesítésre ténylegesen rendelkezésre álló napok számát a módosítással jelentősen, mintegy ötszörösére növelték, ami lényegesen eltérő feltételnek minősül [Kbt. 141. § (6) bekezdés a) pont]. Ez a jogértelmezés az Európai Parlament és a Tanács 2014/24/EU irányelve (109) preambulum-bekezdésének és 72. cikkének sem mond ellent. I r. felperes egyben II. r. alperes beszerzése nem ölelt fel hosszabb időszakot, és az adott projekt természete és jellemzői alapján gondos előkészítés esetén mind az egyetem működésében, mind az ellenőrzésben rejlő esetleges akadályokat előre láthatta volna.
E körben a törvényszék osztotta az I. r. alperes egyben II. r. felperes érvelését a felsőoktatási intézmény működésének sajátosságaival kapcsolatban is: a szerződésmódosítás indokaként felhozott körülmények az eredeti szerződés megkötésének időpontjában is fennálltak. Éppen a felsőoktatási rend visszatérően kiszámítható rendje miatt I. r. felperes egyben II. r. alperes nem hivatkozhat arra, hogy számára előreláthatatlan volt a szorgalmi időszak időpontja. Már az eredeti teljesítést is a szorgalmi időszakra tervezték. Helyes az I. r. alperes egyben II. r. alperes érvelése, hogy a szerződést a felek mindezen ismeretek birtokában kötötték és vállalták, előreláthatatlanság tehát a felsőoktatási intézmény működésének sajátosságaival sem indokolható.
Fentiek alapján a törvényszék megállapította, hogy az I. r. alperes egyben II. r. felperes a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pont ca) alpontja és 141. § (6) bekezdése alapján jogszerű döntést hozott.
A bírságkiszabás körében a törvényszék a Kbt. 165. § (11) bekezdésével összhangban rámutatott, hogy önmagában az, hogy I. r. felperes egyben II. r. alperes gyakorlatában volt már példa más mértékű bírság kiszabására, nem teszi jogszerűtlenné a jelen ügyben kiszabott bírság mértékét, ráadásul az I. r. felperes egyben II. r. alperes által hivatkozott eset a szerződésmódosítás jogellenességét más jogalapon vizsgálta. Az I. r. alperest egyben II. r. felperest nem a korábbi gyakorlata, hanem a törvényi korlátok kötik a bírságkiszabás körében. A törvényszék a kiszabott bírság mértékét arányosnak találta.
A bíróság a Kbt. jelen ügyre irányadó 137. § (l) bekezdés a) pontja, a Kbt. 137. § (3) bekezdése szerint döntött a semmisség jogkövetkezményeiről.
A perbeli esetben az I. r. alperes egyben II. felperes a határozatával jogszerűen jutott arra a következtetésre, hogy az I. r. felperes egyben II. r. alperes jogsértően mellőzte a közbeszerzési eljárást, következésképpen a Kbt. 137. § (1) bekezdés a) pontja szerint a szerződésmódosítás semmis lenne, ha a (3) bekezdés szerinti feltétel nem állna fenn. A perbeli esetben azonban azt kell megállapítani, hogy I. r. felperes egyben II. r. alperes felsőoktatási intézményként közfeladatot lát el, amelynek alapvető eleme a szükséges infrastrukturális beruházások, felújítások, karbantartások elvégzése, mindebből pedig kétségkívül az következik, hogy az I. r. felperes egyben II r. alperes és III. r. alperes által kötött szerződésmódosítás teljesítéséhez kiemelkedően fontos közérdek fűződött.
Figyelemmel arra is, hogy a felek már elszámoltak egymással, illetve a szerződés teljesítésbe ment, az érvénytelenség megállapítása mellett - élve a Kbt. 137. § (3) bekezdésében foglalt hatáskörével, az I. r. alperes egyben II. r. felperes másodlagos kereseti kérelmének megfelelően - a törvényszék a szerződésmódosítást a keltére visszamenőleges hatállyal érvényessé nyilvánította.
A Kbt. 176. § (5) bekezdése szerint a bírság legfeljebb a szerződés értékének tizenöt százaléka, vagyis a perbeli esetben 9.516.161.-forint lehetett. A törvényszék a bírság összegének megállapítása során figyelembe vette, hogy az I. r. felperes egyben II. r. alperes súlyos jogsértést valósított meg a közbeszerzési eljárás mellőzésével, a jogsértés már nem volt reparálható, így a Kbt. alapelvei és céljai jelen beszerzésben nem juthattak érvényre. A törvényszék figyelemmel volt az I. r. alperes egyben II. r. felperes által már kiszabott bírságmértékre is, amelyet bár nem kötelező figyelembe vennie a törvényszéknek, de nem is kizárt, hogy a mérlegelési jogkörében erre is tekintettel legyen. A törvényszék úgy ítélte meg, hogy az I. r. alperes egyben II. r. felperes által megállapított bírsággal együtt 500.000.-Ft bírságösszeg képes elérni I. r. felperes egyben II. r. alperes esetében, hogy a jövőbeli közbeszerzései tervezésében és megvalósításában körültekintően és előrelátóan járjon el a Kbt. céljaival összhangban. Ennél magasabb bírság mértéket a törvényszék arra tekintettel sem látott célszerűnek, mert I. r. felperes egyben II. r. alperes alkotmányos közfeladatot lát el, s a kiszabott összeg is jelzi a megvalósított közbeszerzési jogsértéssel szembeni rosszallást, de nem jelent súlyos terhet az ellátandó közfeladatra nézve.
Az elsőfokú ítélet ellen az ajánlatkérő felülvizsgálati kérelmet nyújtott be a Kúriához.
A Kúria a 2019. november 27-én kelt Kfv.VI.38.008/2018/6. számú ítéletében az elsőfokú ítéletet hatályában fenntartotta
A Kúria ítéletének indokolása a következőket tartalmazta:
A felülvizsgálati kérelem nem alapos.
A Kúria rögzítette, hogy a felülvizsgálati kérelem alapján az elsőfokú ítéletnek a keresetet elutasító részét vizsgálta, a szerződésmódosítás semmisségére vonatkozó rendelkezésekkel szembeni fellebbezést külön eljárásban bírálta el.
A Kúria szerint az eljárt bíróság a pontosan és törvényesen megállapított tényállásból helytálló következtetést vont le. Jogszabálysértést a rögzített tényállás iratellenessége, a bizonyítékok kirívóan okszerűtlen vagy a logika szabályaival ellentétes mérlegelése alapozhat meg, ilyen jogsértés azonban nem tárható fel.
A felperes a felülvizsgálati kérelmében lényegében a keresetében foglaltakat ismételte meg, az ítéletet a már korábban felhozott kifogások miatt sérelmezte. Érvelése ténylegesen a bizonyítékoknak az elsőfokú bíróság álláspontjától eltérő értékelésére irányult. Ennek feltételei azonban nem állnak fenn.
Az elsőfokú bíróság a felperes keresetét minden vonatkozásában elemezte és elbírálta, a Pp. 221. § (1) bekezdésének teljes mértékben megfelelő, kellően részletes indokát adta döntésének, amelyet konkrét jogszabályi hivatkozásokkal is alátámasztott. A kifejtett jogi érveket a Kúria teljes körűen osztotta, azok megismétlése nélkül, a felülvizsgálati kérelemre figyelemmel az alábbiakat hangsúlyozta.
A közpénzek hatékony felhasználásának átláthatósága és nyilvános ellenőrizhetőségének biztosítása, továbbá a közbeszerzések során a tisztességes verseny feltételeinek megteremtése olyan követelmény, amelyet a szerződés módosítás körében is teljesíteni kell.
Egyes körülmények indokolhatják a szerződés módosítását, ám ez a lehetőség nem vezethet visszaélésekhez, nem irányulhat a verseny tisztaságának megsértésére, a Kbt. kijátszására. A szerződés módosítására, ezért kizárólag csak a Kbt.-ben kógens jelleggel meghatározott feltételek maradéktalan fennállása esetén van lehetőség. Ennek jogszerűsége megítélésénél abból kell kiindulni, hogy az ajánlatkérő milyen indokot hozott fel a szerződésmódosítás alapjául.
Az ajánlatkérőnek kell a közbeszerzési igényét meghatároznia, ennek során – a törvény keretei között – az egyes feltételeket maga szabja meg. A szerződés teljesítésének határidejét megjelölheti a szerződés aláírásától számított időpontban, de konkrét naptári napban is. Az erre vonatkozó választása éppen úgy a saját kockázata körébe tartozik, mint annak kalkulálása, hogy mennyi időt vesz igénybe a közbeszerzés központi ellenőrzése.
A felperes tudta azt, hogy az általa lefolytatott közbeszerzési eljárást a Miniszterelnökség ellenőrizni fogja, így ez a körülmény a szerződésmódosítás jogszerű alapja akkor sem lehet, ha az a felperes korábbi tapasztalataihoz képest hosszabb időt vett igénybe.
Amint azt az elsőfokú bíróság is helyesen kifejtette, a központi ellenőrző szerv eljárásának jogszerűsége a közbeszerzésekkel kapcsolatos jogorvoslatok során nem vizsgálható. Jelen ügyben ezért csak annak van jelentősége, hogy a felperes tudott az előzetes ellenőrzési és engedélyezési eljárás kötelezettségéről, az eljárás időtartamának téves becslése következményeit neki kell viselnie.
A felperes a műszaki leírásban részletesen meghatározta a munkavégzés – oktatási intézmény jellegéből fakadó – feltételeit. A vállalkozási szerződés is tartalmazza, hogy a III. rendű alperes köteles a munkavégzés során tekintettel lenni arra, hogy a munkavégzésre oktatási intézményben kerül sor. A felsőfokú oktatás folyamatos és zavartalan biztosítása új körülményként szintén nem értékelhető.
A fentiek szerint mind az alperes, mind a törvényszék helytállóan állapította meg a Kbt. 141. § (4) bekezdés ca) pontjában foglaltak megsértését, mert a módosítás alapjául felhozott körülményeket a felperes kellő körültekintés mellett előre láthatta volna. A felperes által megjelölt indok a közbeszerzési eljárás nem gondos előkészítésére vezethető vissza, az abból fakadó helyzet kialakulásáért más nem tehető felelőssé.
A szerződés új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül akkor módosítható, ha a módosítás nem lényeges. A lényegesség kérdését az eset összes körülményének figyelembevételével lehet megítélni. A teljesítésre ténylegesen rendelkezésre álló napok számát a módosítással mintegy ötszörösére növelték, amely tény már önmagában nem tekinthető lényegtelennek. Ezen nem változtat a III. rendű alperes magatartása, azaz, hogy egyébként a korábbi feltételekkel vállalta a teljesítést. A felperes szerint a III. rendű alperes közel ugyanannyi idő alatt, csak más időszakban volt köteles elvégezni a munkát. A szerződésmódosítás azonban nem erről szólt, abban ugyanis a felek kezdési határidőt nem, csak végteljesítési határidőt jelöltek meg.
A módosítással a felek az eredeti szerződéses feltételtől lényegesen eltérő érdemi feltételt határoztak meg, hiszen ha a módosítás szerinti teljesítési véghatáridőt határozta volna meg a felperes közbeszerzési eljárás megindításakor, akkor az eredetileg részt vett ajánlattevőkön kívül más ajánlattevő is részt vehetett volna, illetve a nyertes ajánlat helyett másik ajánlat is nyerhetett volna.
Az eljárás megnevezésében megjelölt dátum nem tekinthető csupán technikai információnak. Abban nem véletlenül szerepel a 2016. év, ez éppen azt jelzi, hogy a beszerzési igény 2016-ban merült fel, azt még abban az évben, és nem 2017-ben kell teljesíteni.
Az I. rendű alperes és az elsőfokú bíróság is helyesen jutott arra a következtetésre, miszerint a szerződésmódosítás lényeges volt, ezért jogszerűen állapították meg a Kbt. 141. § (6) bekezdésének sérelmét.
A Kúria döntésének elvi tartalma
A közbeszerzések központi ellenőrzése és engedélyezése, továbbá a felsőoktatási intézményben folyó oktatási és vizsgáztatási tevékenység, illetve ezek időtartama nem minősül a szerződés módosítását szükségessé tevő olyan körülménynek, amelyet az ajánlatkérő kellő gondossággal eljárva nem láthatott előre.
A teljesítésre rendelkezésre álló időtartam ötszörösére növelése lényeges szerződéses feltételnek minősül.