A határozattal érintett tárgyak: A közbeszerzés keretében megvalósuló valamennyi tevékenységet a jellemző szolgáltatási tartalom alapján kellett minősíteni, melyre tekintettel a Kbt. 115. § (1) bekezdésének alkalmazása nem volt jogszerű.
Tényállás
Az ajánlatkérő (a Kbt. 5. § (2) bekezdése szerinti támogatott szervezet) a Kbt. Harmadik Rész 115. § (1) bekezdése szerinti közbeszerzési eljárást indított „Borászati üzem fejlesztése” tárgyú építési beruházás megvalósítására, amelynek ajánlattételi felhívását és dokumentációját 2017. december 5. napján küldte meg közvetlenül öt gazdasági szereplőnek.
A felhívás a következők szerint rögzítette az eljárásfajta választásának indokát: « A Kbt. 115. § (1) bekezdés szerinti hirdetmény közzététele nélküli eljárás, a nyílt eljárás nemzeti eljárásrendben irányadó szabályainak alkalmazásával, tekintettel arra, hogy az építési beruházás becsült értéke nem éri el a nettó háromszázmillió forintot. Az ajánlatkérő tárgyalást nem tart. »
A felhívás tartalmazta a beszerzés tárgyát, a 2 részajánlati körre vonatkozó feltételeket, a szerződés hazai támogatási forrásból és saját forrásból történő finanszírozását, a szerződés teljesítésének időtartamát, a kizáró okokra vonatkozó előírásokat.
A felhívásban rögzítésre került, hogy „Az ajánlattevő köteles a kizáró okok fenn nem állása tekintetében a 321/2015. (X.30.) Kormányrendelet 17. §-ában foglaltak és a Kbt. 114. § (2) bekezdés szabályai szerint nyilatkozni, vagy az egységes európai közbeszerzési dokumentumot csatolni a felhívás 11. pontjában foglaltakkal összhangban.”
A felhívás alapján „A Mennyiség-kimutatás, árazatlan költségvetés tételeihez megadott mennyiségek változatlanul hagyásával – az ajánlattevő által alkalmazni kívánt szállítási mód, választott beszerzési hely és lerakóhely távolság, anyag, technológia, stb. figyelembe vételével – ajánlattevőnek úgy kell meghatároznia a tételek árát, hogy az fedezetet adjon a megvalósítás ténylegesen felmerülő mennyiségére és költségére.”
A dokumentációban az ajánlatkérő előírta többek között a kizáró okok igazolásának feltételeit.
A dokumentáció tartalmazta az árazatlan költségvetési táblázatot is, mely a 2. részben két munkalapot szerepeltetett: a „Tartályok telepítése” és a „Hűtés-tárolás kiépítése” elnevezéssel. A „Tartályok telepítése” munkalapon 3 tétel (többféle tartály) szerepelt, melyeknél a tartály jellemzői és a választható szerelvények kerültek rögzítésre, az ajánlattevőnek a nettó egységárat és az összesen árat kellett megadnia. A „Hűtés-tárolás kiépítése” munkalapon 10 tétel szerepelt, a tétel megnevezése, jellemző műszaki paraméterek, mintaképek, valamint a mennyiség megadásával, az ajánlattevőnek a nettó árat, Áfát és a bruttó árat kellett megadnia.
A közbeszerzés 2. részénél a dokumentációban szerepelt egy „Műszaki leírás-technológia” .pdf dokumentum is, melyben a költségvetésben szereplő tételek közül néhánynak szerepeltek a képei/rajzai a műszaki paramétereivel együtt.
A szerződéstervezet kötelezően előírta építési napló vezetését a kivitelezés során.
Az ajánlattételi határidőre valamennyi ajánlattételre felkért ajánlattevő tett ajánlatot mindkét részre.
Az írásbeli összegezés szerint mindkét rész eredményes lett, valamennyi ajánlattevő ajánlatát az ajánlatkérő érvényesnek fogadta el, és a jelen ismertetés szerint B Kft. lett mindkét részben a nyertes ajánlattevő, nyertest követő ajánlattevőt nem hirdetett az ajánlatkérő.
Az ajánlatkérő mindkét részben a szerződést megkötötte a B Kft.-vel.
A nyilvánosan elérhető e-cegjegyzek.hu adatbázisban a B Kft. cégkivonata szerint a cégnek az ajánlatban feltüntetett két magánszemély a tagja.
Az építési napló tartalmazta, hogy a nyertes ajánlattevő a munkaterületet a 2. rész kivitelezése kapcsán mikor vette át, a tényleges munkakezdés kezdő napját és időtartamát. Az építési napló szerint a tartályok telepítése 7-8 napot, a gépészeti szerelés alvállalkozó által kb. 2 hetet, a próbaüzem 4 napot vett igénybe.
A hivatalbóli kezdeményezés
A hivatalbóli kezdeményező a Kbt. 152. § (1) bekezdés g) pontja alapján benyújtott kezdeményezésének első elemében előadta, hogy az ajánlatkérő a tárgyi eljárás 2. részét jogsértő módon határozta meg építési beruházásként, így a Kbt. 115. § alkalmazása ebben a részben nem volt jogszerű, ezzel az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 81. §-át, 112-115. §-át.
A kezdeményező második kezdeményezési elemében előadta, hogy a B Kft. ajánlattevő nyertes ajánlatának Kbt. 62. § (1) bekezdés k) pont kb) alpont szerinti nyilatkozatában nem természetes személyt is megjelölt, azonban az ajánlatkérő elmulasztott e körben hiánypótlást vagy felvilágosítást elrendelni. Az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 71. § (1) bekezdését.
Az ajánlatkérő észrevétele
Az ajánlatkérő az észrevételében kérte a jogsértés hiányának a megállapítását.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottság a határozatában megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 115. § (1) bekezdését, és az ajánlatkérővel szemben 1.000.000.-Ft bírságot szabott ki. A Döntőbizottság a kezdeményezés második eleme körében a jogsértés hiányát állapította meg.
A határozat indokolása az alábbiakat tartalmazta:
Az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárását 2017. december 5-én indította meg, ezért a Döntőbizottság a Kbt. ezen a napon hatályos rendelkezéseit vette figyelembe a jogorvoslati ügy elbírálásánál.
A Döntőbizottság először az első kezdeményezési elemet vizsgálta, mely szerint az ajánlatkérő jogsértően alkalmazta a Kbt. 115. § (1) bekezdés szerinti eljárást, mivel a beszerzés 2. része nem építési beruházásnak minősül.
A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő beszerzési igényét két részajánlati körben határozta meg, egyrészt egy energiahatékonysági fejlesztést, másrészt egy technológiai fejlesztést kívánt megvalósítani. Tényként megállapítható, hogy az ajánlatkérő a technológiai fejlesztést építési beruházásnak minősítette akként, hogy a felhívásban a 45213240-7 CPV kódot adta meg, tárgy-meghatározásként pedig „a Borászati technológiai elemek (tartályok, csőhálózat, kiegészítő elemek) telepítése”-t jelölte meg. A jogorvoslati eljárás során az ajánlatkérő a beszerzés építési beruházás jellegeként hivatkozott a Kbt. 8. § (3) bekezdés a) és c) pontjára, CPV besorolásként pedig 45250000,45262000 (állványzat és munkapadozat felállítása, stb.) és a 4534, egyéb épületgépészeti szerelés, azon belül „a máshová nem sorolt szerelvények és berendezési tárgyak beszerelése épületekbe vagy egyéb építménybe” kategóriára hivatkozott.
A Döntőbizottság a Kbt. 8. § (3) bekezdése a) pontjában azon tevékenységeket tekinti építési beruházásnak, melyeknek az ajánlatkérő részéről történő megrendelése a Kbt. 1. mellékletében felsorolt tevékenységek egyikéhez kapcsolódó munka kivitelezését vagy kivitelezését és külön jogszabályban meghatározott tervezését együtt jelentik.
A Döntőbizottság megvizsgálva a hivatkozott CPV besorolásokat megállapította, hogy a felhívásban megjelölt 45213240-7 CPV kód „Épületek, illetve magas- és mélyépítési szerkezetek általános kivitelezése” kategórián belül „mezőgazdasági épületek” tárgyat jelölt. A jogorvoslati eljárásban megjelölt CPV kódok vizsgálata során a Döntőbizottság rögzítette, hogy az állványzat és munkapadozat esetén a „felállítása és szétszerelése” összetétel arra utal, hogy az építés során használt ideiglenes segédszerkezetről van szó, melyet a használata után szétszerelnek és elszállítanak az építés helyszínéről. Szintén ezt támasztja alá, hogy az állvány „felállítása” kifejezést használja a jogalkotó, kifejezve így azt, hogy ez a szerkezet nem kapcsolódik az építendő épülethez, építményhez (ezen esetekben a kódtáblázat a „felépítése”, „beépítése” kifejezéseket használja). Szintén az ideiglenes szerkezet mivoltot erősíti, hogy e szerkezet bérlését is beleérti a jogalkotó a tevékenységbe. Az építőiparban általánosan használt költségvetés készítő rendszerben a 15-ös munkanem a „Zsaluzás és állványozás”, melyben kizárólag ideiglenes alátámasztó és munkaállványok szerepelnek, az ajánlatkérő által beszerzett „rakodólapos állványrendszer”-t nem tartalmazza a rendszer adatbázisa. Összefoglalva, az ajánlatkérő által megjelölt pont a jogalkotó szándéka szerint egy ideiglenes építési segédszerkezetre vonatkozik, nem az ajánlatkérő által beépített, a gyártási technológiához (és nem az épülethez) tartozó állandó jellegű rakodólapos állványrendszerre, így ez a munkanem nem ebbe a CPV kód alá tartozó munkanembe sorolható.
A Döntőbizottság ezt követően a vizsgálata során megállapította, hogy az „egyéb épületgépészeti szerelés”, mint megnevezése is mutatja, az épület részét képező, az épület működéséhez szükséges gépészeti berendezések szerelését jelenti. Az ajánlatkérő észrevételében maga is a technológiai elemek kiépítését, szerelését ismertette. Az ajánlatkérő által kiépített – tartályokból, hűtő-fűtő berendezésből, vezérlésből és az ezeket összekötő csővezetékekből álló – rendszer valóban egy komplex gépészeti rendszer, de nem az épület működéséhez szükséges épületgépészeti, hanem a gyártáshoz szükséges technológiai gépészeti rendszerről van szó.
Az ajánlatkérő hivatkozott továbbá a Kbt. 8. § (3) bekezdés c) pontjára is.
Az Étv. 2. § 8. pontja definiálja az építmény fogalmát.
Megállapítható, hogy az ajánlatkérő által az épületbe telepített új technológiai gépészeti rendszer beszerelése nem járt a terepszint, a víz vagy az azok alatti talaj, illetve azok feletti légtér megváltoztatásával, beépítésével, így ez a munka nem tekinthető az Étv. fogalom szerinti építménynek. Kiemelte továbbá a Döntőbizottság, hogy nem építési tevékenység a beszerelése sem, mert nem az épület megépítése érdekében készült a technológiai berendezés, hanem épp fordítva, az épület készült a technológia befogadására.
A fentiek alapján az ajánlatkérő által megadott tárgy nem feleltethető meg az építési beruházás Kbt. szerinti fogalom körének, azaz a 2. rész tárgya nem építési beruházásnak minősül. Ezt támasztja alá annak ténye is, hogy az ajánlatkérő sem a dokumentációban, sem az annak részét képező műszaki leírásban nem adott műszaki terveket, továbbá az sem volt megállapítható, hogy a feladat ellátása milyen szakipari munkákat igényelt, melyek tényét az építési napló tartalma sem cáfolja. A fentieket összegezve megállapítható, hogy ezen munka nem minősül építési beruházásnak, így az ajánlatkérő jogsértő módon alkalmazta a Kbt. 115. § (1) bekezdése szerinti speciális eljárást, mely az építési beruházásokra irányadó.
A Döntőbizottság ezt követően a kezdeményező azon kezdeményezési elemét vizsgálta, mely szerint az ajánlatkérő a hiánypótlás kibocsátása nélkül jogsértően nyilvánította a nyertes ajánlatát érvényessé a Kbt. 62. § (1) bekezdés k) pont kb) alpontjára tett nyilatkozat kapcsán.
A határozat indokolása tényként rögzítette, hogy az ajánlatkérő a Kbt. 62. § (1) bekezdés k) pont kb) alpont szerinti kizáró okra a dokumentációban nyomtatványmintát csatolt, melyet a B Kft. ajánlattevő mindkét részre benyújtott az ajánlatában kitöltve. Az ajánlatban szereplő nyilatkozatban az ajánlattevő két természetes személyt és egy jogi személyt tüntetett fel a cég tagjaiként.
Megállapítható, hogy ezen nyilatkozatot 2017. december 6-án tette.
A Döntőbizottság a bárki számára elérhető közhiteles nyilvántartásból megállapította, hogy a B Kft.-ben 2017. december 6-án két természetes személy és egy jogi személy volt tagként bejelentve, így az ajánlattevő a tényszerű adatokat rögzítette az ajánlat részeként benyújtott nyilatkozatában. Megállapította továbbá, hogy az ajánlattevő ezen jogi személy tagsága a Kft.-ben 2017. december 12-én megszűnt, így a bírálatkor a B Kft.-ben csak két természetes személy tag volt, melyre vonatkozóan a nyilatkozat megfelelően tartalmazott adatokat.
Az ajánlatkérő a bírálat során köteles az elérhető közhiteles nyilvántartásokban ellenőrizni a kizáró okokra tett nyilatkozatok megfelelőségét. Ennek körében észlelnie kellett, hogy az egyébként esetleges hiánypótlásra szoruló dokumentumban feltüntetett adatok akként változtak meg, hogy nem szükséges már esetleges hiánypótlás elrendelése, hiszen a bírálat idején már nem volt az ajánlattevőnek természetes személyen kívül jogi személy tagja, így további eljárási cselekmény elrendelésére jogszerűen nem volt lehetőség. Az ajánlattevő a benyújtáskori tényleges jogi helyzetnek megfelelően ismertette a cég tagjait, mely tagokban változás történt.
A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította a kezdeményezés ezen eleme vonatkozásában a jogsértés hiányát.
A Döntőbizottság határozata ellen az ajánlatkérő nyújtott be keresetet a bírósághoz.
A Fővárosi Törvényszék mint elsőfokú bíróság a 102.K.700.437/2019/16. számú 2020. január 16. kelt ítéletében a keresetet elutasította.
Az ítélet indokolása a következőket rögzítette:
A törvényszék a rendelkezésére álló adatok alapján elöljáróban arra mutatott rá, hogy az adott jogviszony tekintetében a beszerzésre speciális szabályokat az építési beruházás megítélhetősége tekintetében a Kbt. rendelkezéseinek alkalmazásával kellett megítélni, elsődlegesen nem az építési törvény építmény, vagy építési tevékenység fogalmának és nem is az építőipari kivitelezési tevékenységről rendelkező 191/2009. (IX.15.) Korm. rendelet (Épkiv.) jogfogalmainak volt jelentősége a beszerzés tárgyát illetően, hanem a közbeszerzési jog által meghatározott definíciók alapján kellett meghatározni a jogvita tárgyát képező beszerzésnek a minősítését.
A Kbt. alkalmazása szempontjából annak 8. § (3) bekezdése az építési beruházást a beszerzés tárgyának elhatárolása körében határozza meg.
Eszerint az építési beruházás fogalommeghatározása három fordulatot foglal magába:
a) az 1. mellékletben felsorolt tevékenységek egyikéhez kapcsolódó munka kivitelezése, vagy kivitelezése és - külön jogszabályban meghatározott - tervezése együtt;
b) építmény kivitelezése, vagy kivitelezése és – külön jogszabályban meghatározott –tervezése együtt;
c) az ajánlatkérő által megállapított követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel vagy módon történő kivitelezése.
Bármelyik fordulat szerinti építési munkák, illetve építmény megvalósítása esetén a közbeszerzési szerződés - tárgyi szempontból - építési beruházásnak minősül.
Az a) pont kapcsán kiemelendő, hogy építési beruházás alatt nemcsak egy új építmény építését kell érteni, hanem a Kbt. 1. melléklete szerinti építési (építőipari) munkákat is, így például a már létező építményen elvégzendő helyreállítási, illetve általános javítási munkálatokat. Az 1. melléklet tevékenységi jegyzéke ugyanakkor már magában foglalja az új építmények, épületek építését is. Az 1. mellékletben felsorolt tevékenységek, munkák a következő főbb csoportokba tartoznak: építési terület előkészítése, teljes vagy részleges szerkezetépítés, magas- és mélyépítés; épületgépészeti szerelés, befejező építés, építési eszköz bérlése, személyzettel.
Azok az építőipari tevékenységek, melyek az 1. mellékletben kifejezetten szerepelnek, építési beruházásnak minősülnek, míg az azon kívüli „munkák” a szolgáltatásra irányuló közbeszerzési szerződések körébe tartoz(hat)nak. Ugyanakkor a beállítási és üzembe helyezési műveletek (adott esetben szolgáltatások) - amennyiben azok az árubeszerzéshez kapcsolódóan mellékesen jelentkeznek - az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződés fogalma alá esnek.
A 8. § (3) bekezdés b) és c) pontja egyaránt használja az építmény fogalmát, melynek definiálása során a Kbt. 3. § 8. pont az épített környezet alakításáról és védelméről szóló törvényben meghatározott fogalomra mutat. Az Étv. 2. § 8. pontja szerint az Építmény: építési tevékenységgel létrehozott, illetve késztermékként az építési helyszínre szállított, rendeltetésére, szerkezeti megoldására, anyagára, készültségi fokára és kiterjedésére tekintet nélkül - minden olyan helyhez kötött műszaki alkotás, amely a terepszint, a víz vagy az azok alatti talaj, illetve azok feletti légtér megváltoztatásával, beépítésével jön létre (az építmény az épület és műtárgy gyűjtőfogalma).
Az Étv. 2. § 36. pontja szerint az Építési tevékenység: építmény, építményrész, épületegyüttes megépítése, átalakítása, bővítése, felújítása, helyreállítása, korszerűsítése, karbantartása, javítása, lebontása, elmozdítása érdekében végzett építési-szerelési vagy bontási munka végzése.
A felperes keresetének alapvető jogértelmezési megközelítése az volt, hogy voltaképpen egy komplex technológiai borászati üzem létesítése történt, borászati üzem jellegű fejlesztés valósult meg, ezért az árubeszerzés semmiképpen sem értelmezhető a jelen ügyre nézve, bár az árubeszerzéshez hozzátartozik a termékek beüzemelése, de nem foglalja magában a komplex technológiai rendszer kiépítését, ami az adott esetben megtörtént. Ezért az alperes érvelése abban a tekintetben is hibás, hogy e berendezések az építményhez nem kapcsolódnak, mivel az épület rendeltetésszerű használatához köthetők, hiszen ezen komplex berendezések, fejlesztések nélkül a borászati üzem a rendeltetésszerű használatra, a funkcióra nem képes, ráadásul a berendezések az építmény alkotórészévé, tartozékává is váltak. A Ptk. 5:15. §-a szerint a tulajdonjog kiterjed mindarra, ami a dologgal olyképpen van tartósan egyesítve, hogy az elválasztással a dolog vagy elválasztott része elpusztulna, illetve az elválasztással értéke vagy használhatósága számottevően csökkenne.
A felperes kifogásolta, illetve vitatta az alperes azon érvét, hogy a komplex technológiai borászati üzem létesítését a Kbt. 1. melléklet egyetlen tevékenységi csoportjába sem lehet besorolni. Ezzel kapcsolatban a felperes kiemelte, hogy a CPV kódokra is figyelemmel kitekintett az Európai Uniós Irányelvi tartalomra is, állítva, hogy nem elég egzakt magyarázatot szolgáltatnak a beazonosíthatóság, a besorolás tekintetében. Kérte azoknak a szakmai, műszaki nyilatkozatot tevők nyilatkozatainak a perben bizonyítékként, legalább magánszakértői véleményként történő értékelését, amelyek műszaki szempontból a felperes álláspontját támasztották alá.
A törvényszék megállapította, hogy az alperes megalapozott, okszerű érveléssel fejtette ki, hogy a Kbt. 1. mellékletét képező nómenklatúra alapján egyetlen egy CPV kódba sem volt besorolható a felperes, mint ajánlatkérő által kiírt építési beruházás, borászati üzem telepítése, illetve borászati üzem technológiai fejlesztése. Miként az alperes is lényegesnek tartotta, építmény létesítésére nem került sor, illetve ezek a tartályok, csőhálózatok, egyéb szerelvények nem egy meglévő építményhez kötődnek. Azt is helyesen rögzítette az alperes a határozatában, hogy ezek a gépészeti szerelést igénylő berendezések bármikor áthelyezhetők, az építményhez, épülethez nem köthetők, máshol is üzembe helyezhetők és ezért a beszerzés tárgya nem felel meg az ajánlatkérői dokumentumokban foglalt építési beruházás tárgykörnek. A dokumentáció és az árazatlan költségvetés figyelembevételével helyesen érvelt az alperes, hogy valójában egy árubeszerzés, egy szolgáltatás valósult meg és ez alapvetően érintette az eljárásrendet, hiszen ebben az értelemben nem a Kbt. 115. § szerinti közbeszerzési eljárásnak lett volna helye az alapelvek [Kbt. 2. § (1) és (2) bekezdésének] a sérelme figyelembevételével.
Az energiahatékonysági fejlesztés, valamint a borászati technológiai elemek, tartályok, csőhálózat, kiegészítő elemek telepítése vonatkozásában a hivatkozott CPV besorolás tekintetében a törvényszék osztotta az alperes azon álláspontját, hogy megvizsgálva a felhívásban megjelölt CPV kódot, a hivatkozott CPV kód az állványzat, munkapadlózat esetén a felállítás, szétszerelés összetétel okán utal arra, hogy ideiglenes segédszerkezetről van szó. A felperes által megjelölt kód a jogalkotó szándéka szerint egy ideiglenes építési segédszerkezetre vonatkozott, nem pedig a felperes által beépített, a gyártási technológiához tartozó, állandó jellegű, rakodólapos állványrendszerre.
Az „egyéb épületgépészeti szerelés” megnevezés pedig az épület működtetéséhez szükséges gépészeti berendezések szerelését jelenti. A felperes által kiépített tartályokból, hűtő-fűtő berendezésből, vezérlésből és az ezeket összekötő csővezetékekből álló rendszer valóban egy komplex gépészeti rendszer, de nem épület működtetéséhez szükséges. Ezt támasztja alá az a tény is, hogy a felperes sem a dokumentációban, sem az annak részét képező műszaki leírásban nem adott meg műszaki terveket, továbbá az sem volt megállapítható, hogy a feladat ellátása milyen szakipari munkákat igényelt, amelynek tényét az építési napló tartalma sem cáfolta.
A Kbt. 8. § (3) bekezdés a) pontjában foglaltak alapján nem lehetett eltekinteni attól, hogy az építési beruházássá történő minősítésnek kógens feltétele kellett, hogy legyen az 1. melléklet szerinti besorolhatóság, ebben a tekintetben pedig annak volt relevanciája, hogy az „egyéb épületgépészeti szerelés”, és a „máshová be nem sorolt szerelvények és berendezési tárgyak beszerelése épületekbe vagy egyéb építményekbe” csoportba való besorolhatóság sem volt megállapítható. A tartályok, egyéb csövek és egyéb meghatározott berendezések nem kötődtek konkrét épülethez, építményhez, azok nem az épület, építmény valamilyen szakági munkarészeként valósultak meg, és a nómenklatúra alapján nem lehetett az egyéb épületgépészeti szerelés alcsoportba sem besorolni, mert az épületekbe vagy egyéb épületekbe történő szerelvények, berendezési tárgyak kategóriájába - hiszen itt nem villanyszerelés, nem egyéb szerelvények, berendezési tárgyak működtek - egyszerűen nem illeszkedett. Nincs lehetőség az egyes alcsoportokat kiterjesztő módon értelmezni. Mindebből a törvényszék okszerűen azt a következtetést vonta le, hogy az egyébként építési engedélyhez nem kötött gépészeti-szerelési tevékenység ebben az adott esetben a jellemzőit tekintve olyan beszerzésnek, szolgáltatásnak minősült, ami építési beruházásnak nem minősíthető és ennek alapján nem a Kbt. 115. § szerinti közbeszerzési eljárás keretében kellett volna az eljárást lefolytatni.
A törvényszék ezért nem fogadta el a felperes álláspontját, ennek oka pedig az volt, hogy bár műszaki, építésjogi szempontból a felperesi hivatkozás egy koherens egészet képezett, de közbeszerzési szempontból nem volt jelentősége, mivel a tevékenységet szigorúan az 1. melléklet alapján lehetett megítélni és az 1. mellékletbe nem sorolható valamennyi tevékenységet a jellemző tartalom alapján a szolgáltatási tartalom alapján kellett minősíteni, amely az eljárásrend szempontjából bírt jelentőséggel.
A dokumentáció és az árazatlan költségvetés figyelembevételével helyesen érvelt az alperes, hogy valójában egy árubeszerzés, egy szolgáltatás valósult meg és ez alapvetően érintette az eljárásrendet, hiszen ebben az értelemben nem a Kbt. 115. § szerinti közbeszerzési eljárásnak lett volna helye az alapelvek [Kbt. 2. § (1) és (2) bekezdésének] sérelme figyelembevételével.
A kezdeményezés 2. kérelmi eleme a nyertes tekintetében egy érvénytelenségi elemet fogalmazott meg. Ez a perbeli jogvita tárgyát nem képezte, mert az alperes határozata ezen jogsértés alaptalanságát rögzítette.
A nyilatkozatok pedig, amelyek a megelőző eljárásban becsatolásra kerültek, a szabad bizonyítás talaján valóban bizonyítékként értékelhetők, és akár az ilyen jellegű bizonyítékok is alkalmasak lehetnek arra, hogy alátámaszthassák a fél kereseti előadását, vagy adott esetben jellegüknél fogva cáfolhassák az ellenfél érdemi védekezését, vagy a határozatában foglaltakat, azonban ezen bizonyítékok perbeli felhasználhatóságával az volt a probléma, hogy nem közbeszerzési szempontú megközelítést, hanem építésjogi szempontú megközelítést tartalmaztak és ezeket alapvetően el kellett határolni egymástól, hiszen az építési beruházás tekintetében az építőipari kivitelezési tevékenységről szóló 191/2009. (IX.15.) Korm. rendelet (Épkiv.) 1. § (4) bekezdése külön ki is mondja, hogy a Kbt. hatálya alá tartozó építési beruházások esetében e rendelet rendelkezéseit a Kbt.-ben és a Kbt. végrehajtására kiadott jogszabályban meghatározott eltérésekkel kell alkalmazni.
A mögöttes építésjogi szemlélet okán valóban nehéz a Kbt-nek ezt a szűkítő értelmezését, a szigorú besorolási rendszert alkalmazni, mely valóban kiszorítja a felperes esetében megvalósult fejlesztéseket az építési beruházás beszerzési tárgykörből, de ennek a célja a Kbt. alapelvei, a verseny tisztasága, a közbeszerzésben megnyilvánuló versenyképesség, az hogy egy nyílt eljárás keretében érvényesüljenek alapvetően ezek a beszerzések és a verseny biztosított legyen és csak a nyilvánvaló, egyértelműen besorolható helyzetek esetében lehessen igénybe venni a speciális, a Kbt. 115. § szerinti közbeszerzési eljárást.
Erre tekintettel az volt megállapítható, hogy a tárgyi munka nem minősült építési beruházásnak, így a felperes jogsértően alkalmazta a Kbt. 115. § (1) bekezdés szerinti eljárást, mely az építési beruházásokra volt irányadó.
A törvényszék rögzítette, hogy az alperes a határozatában számot adott arról, hogy jelen esetben a jogsértés tekintetében bírság alkalmazásának kötelezettsége áll fenn. Az alperes határozatában leírtak tartalmazták a bírság kiszabásának módját, annak meghatározásának módját is, így a törvényszék a felperes keresetében hivatkozott, a bírság mellőzésre vonatkozó kérelemnek sem tudott helyt adni.