2020. II. évfolyam 5. szám
Letöltés
2020.II.évfolyam 5. szám 46-58.oldal
DOI: 10.37371/KEP.2020.5.2

Mérlegelési és diszkrecionális jogkörön alapuló döntések a közbeszerzések területén I.

Decisions based on weighing and discretionary powers in the field of public procurement1 I.

Címszavak: közbeszerzés, jogalkotás, mérlegelési jogkör, bírságkiszabás, joggyakorlat

Absztrakt

A jogalkotó alapvetően kógens jogi normákkal szabályozza a közbeszerzések területét, ami azt jelenti, hogy eltérést meg nem engedő módon megfogalmazza az adott tényállás megvalósulása esetén a hatósági, az ajánlatkérői, valamint a gazdasági szereplők részéről megvalósítandó cselekvések tartalmát. A jogalkotó akarata ilyen esetben a jogszabály értelmezésével (az értelmezések különböző módszreinek alkalmazásával) állapítható meg. Hogy mi a jogszerű és mi a jogellenes, azt ezen tevékenység eredménye határozza meg, még akkor is, ha a jogszabály túlságosan általános fogalmakat, rendelkezéseket tartalmaz. Vannak azonban olyan helyzetek, amikor a jogalkotó szabad belátáson vagy mérlegelésen alapuló döntési jogköröket biztosít: ilyen esetben többféle jogszerű döntés hozható. Mérlegelés esetében azonban vizsgálni kell az előírt szempontokat, és a törvényi keretek között azok megfelelő értékelésével és indokolásával kell a döntést meghozni. A tanulmány ezen döntési lehetőségek határait és jogi problémáit elemzi.

Abstract

The legislator basically regulates the field of public procurement by means of cogent legal rules, which means that the content of actions to be taken by public authorities, contracting authorities, and economic operators should be defined in a non-discriminatory manner. The intention of the legislator in such a case can be established by interpreting the law (by using different methods of interpretation). What is legal and what is illegal is determined by the result of this activity, even if the legislation contains far too general concepts and provisions. However, there are certain situations in which the legislator grants weighing or discretionary powers: in this case, several lawful decisions can be made. However, in the case of weighing, it is necessary to examine the required criteria and, within the legal framework, to make the decision with the appropriate assessment and justification. This study analyzes the limits and legal problems of these alternatives.



1 A Pécsi Tudományegyetem Állam- és Jogtudományi Kar által szervezett, 2020. március 2. napján „Közigazgatás és közbeszerzések” címmel Budapesten megrendezett konferencián a „Diszkrecionális és mérlegelési jogkörön alapuló ajánlatkérői és közigazgatási hatósági (döntőbizottsági) döntések” címmel megtartott előadás szerkesztett változata.


1. Problémafelvetés és fogalmi meghatározások

A közigazgatás törvényekhez kötöttsége fontos jogállami követelmény: az állami, önkormányzati hatóságok a jogalanyok helyzetét alapvetően befolyásoló döntéseket hozhatnak: jogokat és kötelezettségeket állapítanak meg (vagy e megállapítást mellőzik), nyilvántartásokat vezetnek, adatokat igazolnak. E tevékenység jogilag szigorúan szabályozott: mind a döntés meghozatala, mind pedig az ahhoz vezető folyamat az eljárási szabályok tárgykörébe tartozik. Alapvetően tehát a „kötött igazgatás” elve érvényesül, és e kötöttség a tényállás és a jogkövetkezmény jogi szabályozottságából ered. Vannak azonban olyan jogi normák, amelyek a jogi következmények megállapításának terén mozgásteret biztosítanak, ami azt jelenti, hogy a hatóság a több alternatíva közül azt választhatja, amelyet megfelelőnek tart.2  

Vannak azonban olyan helyzetek, megítélendő tényállások, amelyekre lehetetlen előre absztrakt jogszabályi rendelkezést megalkotni, a lehetséges élethelyzetek szinte végtelen tárháza okán csak olyan keretjellegű szabályok fogalmazhatók meg, amelyek felhatalmazást biztosítanak arra a közigazgatási szervnek, hogy a döntését – pontosabban annak bizonyos elemeit – úgy hozza meg, hogy megvizsgálja az eset összes körülményét, és a keretek között kellőképpen megindokolva maga dönthet. Fontos, hogy e mérlegelésre vonatkozó felhatalmazás nem lehet parttalan, hiszen a garanciákat jelentő kereteket a jogalkotónak biztosítania kell ilyen esetben is.

„A mérlegelés azt a műveletet jelenti, amelynek során a jogalkalmazó az adott esetre legalkalmasabb megoldást a rendelkezések közül kiválasztja.”3 A mérlegelés nemcsak az általános közigazgatási jogban (például az adóigazgatási eljárásban),4 hanem a közbeszerzések jogi szabályozásában is megjelenik: vannak olyan helyzetek, amikor a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (Kbt.) ilyen – vagy éppen diszkrecionális – jogkörrel ruházza fel az eljáró hatóságot. Ilyen esetben a jogalkotó az adott tényállás megítélésére épülő jogi következtetések levonását a hatóságra bízza, azonban a lehetőségeket (a kereteket) ilyen esetben is rögzíti.5 A jogalkotó egyébként ritkán alkalmazza ezt a megoldást, és általában megfelelő igékkel, toldalékokkal jelzi, hogy mérlegelhet a hatóság (a német jogban például ilyen kifejezés a „kann” vagy a „darf”). A mérlegeléstől különbözik a bizonytalan tartalmú fogalmak értelmezésére vonatkozó tevékenység,6 a mérlegelés fogalmi körébe az nem vonható.7

A jogszabály megszövegezése tehát rendszerint jelzi (a szóhasználatból következik), hogy mérlegelés tárgykörébe tartozik az adott döntés meghozatala, és a kereteket is rögzíti: például úgy fogalmaz, hogy a hatóság legfeljebb bizonyos összegű bírságot szabhat ki, a kiszabott bírságot mérsékelheti, a tartozást elengedheti, ha fennállnak bizonyos, a jogszabályban meghatározott (körülírt) körülmények (és e körülményeket, feltételeket is nevesíti a jogi norma). A mérlegeléstől különbözik a szabad belátás (a diszkréció) gyakorlásának lehetősége, ami azt jelenti, hogy többféle, jogilag nem kötött alternatíva áll a döntéshozó rendelkezésére.
    A közigazgatási döntés tehát alapvetően három pilléren alapulhat:

‒    Jogilag kötött aktusok, döntések: jogértelmezés kérdése a helyes döntés (például a gazdasági szereplő alvállalkozónak minősül-e, az ajánlati hiány pótolható-e vagy sem, a szerződés módosítása lényeges-e stb.) Egy tényállás egyféleképpen dönthető el, mégpedig a jogértelmezési módszerek alkalmazásával.

‒    Mérlegelésen alapuló döntések: a jogalkotó nem tudja előre szabályozni az adott helyzet jogi megítélését (az alkalmazandó jogkövetkezményeket), ezért megosztja a döntési jogkört, döntési szabadságot biztosít a törvényi keretek között az eljáró hatóságnak, így például a Közbeszerzési Döntőbizottságnak (KDB) bizonyos területeken.

‒    Diszkrecionális jogkör gyakorlásán alapuló döntés: többféle választási lehetőséget kínál fel a jogalkotó, ugyanakkor általában nincs indokolási kötelezettség, a jogalkotó az eljáró hatóság (személy) szabad belátására bízza a jogi cselekvést (vagy az attól való tartózkodást).


2 ARNDT, Hans-Wolfgang – JENZEN, Holger: Grundzüge des Allgemeinen Steuer- und Abgabenrechts (Verlag Vahlen, München, 2011), 30. o.  
3 A Legfelsőbb Bíróság Kfv. IV. 37.088/2008/6. sz. ítélete.
4 ld. PFEFFER Zsolt: Mérlegelés az adóigazgatási eljárásban. Pro Futuro, 2018/1. 107–130. o. DOI: https://doi.org/10.26521/Profuturo/2018/1/4680.
5 Fontos a jogállamiság (a jogbiztonság) követelményéből adódóan, hogy a mérlegelés kereteit jelentő igazodási pontokat a jogalkotó pontosan meghatározza. Ld. a 2/2007. (I. 24.) AB határozat 4. 1. pontját, ABH 2007/65.
6 BLUM, Daniel – MARCHGRABER, Christoph – SPIES, Karoline (szerk.): Praxisfälle Steuerrecht 2.; Ausgewählte Fälle aus der österreichischen und europiäschen Rechtsprechung 2013-2016. (Linde Verlag, 2017), 237. o.
7 Vö. KANTAS Péter: A mérlegelés dilemmái. Jogelméleti Szemle, 2001/3. sz. (http://jesz.ajk.elte.hu/kantas7.html, a letöltés időpontja: 2017. augusztus 7.), 3. o.


Ha a jogalkotó mérlegelésre jogosítja fel az eljáró hatóságot, akkor rendszerint meghatározza azokat a szempontokat és törvényi kereteket, amelyek között e jog gyakorolható. Fontos követelmény, hogy „ne csupán a hatáskörök megállapításával, hanem részletes szabályokkal írják körül a közigazgatási cselekvés lehetőségeit, feltételeit és módozatait. Korlátozzák, sőt zárják ki az önkényes mérlegelés lehetőségét is.8 Ez a mérlegelési jogkörön alapuló döntés is jogilag kötött, hiszen a döntés célját, kereteit, tartalmát a jogi norma meghatározza.9 

A szabad belátás (diszkréció) ennél tágabb mozgásteret biztosít a döntéshozó számára, így fontos különbséget tenni e fogalom és a mérlegelés között, ugyanis a mérlegelés nem azonos a diszkrécióval. A diszkréció (szabad belátás) azt jelenti, hogy a közigazgatási szerv döntése jogilag nem kötött. Ez többféle módon valósulhat meg: így cselekedhet a közigazgatási szerv, ha a jog az adott tevékenységet nem szabályozza, hiányzik a felhatalmazás, azonban az államcél, az államérdek megköveteli a döntéshozatalt; hozhat továbbá olyan döntést, amely eltér a jogi normától; végül létezhet olyan megoldás is, amikor a jogszabály felhatalmazást ad a cselekvésre, viszont annak tartalmát már nem rögzíti. A szabad belátás a közigazgatás törvényességének uralomra jutásának eredményeként jelentősen visszaszorult, hiszen a jogállamiság követelményéből következik a megfelelő jogi szabályozás kialakításának szükségessége.10

A szabad belátás lehetősége nemcsak a kifejezett jogi szabályozás hiányából fakadhat, hanem jogilag szabályozott esetekben is megvalósulhat, mégpedig a jogállamiság – a jogbiztonság – követelményének megsértésével: „Az Alkotmánybíróság megítélése szerint nemcsak a túlzottan általánosan (elvontan) megfogalmazott szabályok sértik a jogbiztonság elvét, de az is, ha a jogalkalmazói döntés jogszabályi kereteit a jogalkotó egyáltalán nem, vagy olyan túlzottan tágan határozza meg, hogy a jogalkalmazó szinte teljes egészében saját belátása szerint hozhat döntést. Ez ugyanúgy megnyitja az utat a szubjektív, önkényes jogalkalmazás előtt, mint mikor a jogalkotó a normavilágosságot sértő módon alkotja meg az alkalmazandó norma szövegét.”11 Ennek nyomán a jogi szabályozás jellege is döntő jelentőségű; „Az tehát, hogy valamely kérdés jogilag szabályozott, csak optimális esetben jelenti azt, hogy valóban rendezett is.”12 Az is diszkréciót keletkeztető esetként határozható meg, ha van határozott, pontos előírás, viszont nincs olyan fórum, amely előtt az ettől való eltérés támadható lenne.13

A mérlegelés lehetősége nem szabad belátásra vonatkozó felhatalmazás, hiszen a mérlegelésre feljogosító jogi norma rögzíti a mérlegelés kereteit, a tartalmát és céljait, a jogszabály kifejezetten felhatalmazza a közigazgatási szervet a döntés kibocsátására, valamilyen jogkövetkezmény(ek) alkalmazására vagy éppen az alkalmazás mellőzésére. Az érintett tehát előre megismerheti a kereteket biztosító szabályokat, azonban a konkrét jogkövetkezményt illetően csak előzetes prognózisok állíthatóak fel, nem lehet előre megmondani, hogy miképpen fog a hatóság dönteni, hiszen a jogi norma alapján több-, illetve sokféle jogszerű döntés is hozható.

A tanulmány arra vállalkozik a KDB, valamint a bíróságok vonatkozó döntéseinek feldolgozásával a szakirodalmi alapok bemutatását követően, hogy megvizsgálja, milyen diszkrecionális, illetve mérlegelési jogkörön alapuló lehetőségek, döntési mozgásterek és jogkörök vannak jelen a közbeszerzésekre vonatkozó szabályozásban, azok a joggyakorlatban hogyan jelennek meg.


8 RACZ Attila: A közigazgatás törvényességének követelményei. In: CSEFKO Ferenc (szerk.): A közigazgatás törvényessége (Jövő Közigazgatásáért Alapítvány, Pécs, 2000), 150. o.
9 FAZEKAS Marianna – FICZERE Lajos (szerk.): Magyar Közigazgatási Jog. Általános rész (Osiris, Budapest, 2002), 315. o.
10 FAZEKAS – FICZERE: i. m. 316. o.
11 109/2008. (IX. 26.) AB határozat.
12 SZAMEL Katalin: Közigazgatás az állampolgárért, vagy állampolgár a közigazgatásért. (Közgazdasági és Jogi, Budapest, 1988), 169. o.
13 SAJO András: Jogkövetés és társadalmi magatartás (Akadémiai, Budapest, 1980), 87. o.


2. A diszkrecionális döntési jogkörök hatósági oldalon

Elsőként a diszkrecionális jogkör fogalma határozandó meg. A KDB meghatározása szerint nem minden elemében kötött, szabad belátáson alapuló aktusról van szó, olyan jogkör gyakorlását jelenti, amikor a jogi kereteken belül, a döntéshozónak bizonyos választási lehetőséget biztosítanak, a jogalkalmazó szabad belátása szerint hozhat döntést. 14

Általában olyan területeken állhat fenn ilyen jogkör, amikor a döntéshozónak konkrétan meghozható döntést (választási lehetőséget, utat) kínál a jogalkotó. A legegyszerűbb az „igen” vagy „nem”, vagy az „A” vagy „B” (esetleg „C” stb. döntési alternatíva). Ha a választás jogszerű, akkor a másik megoldás jogi kikényszeríthetősége hiányzik.

Első példaként említhető a Közbeszerzési Hatóság elnökének azon jogosultsága, hogy közérdekű bejelentések alapján kezdeményezi-e a KDB hivatalbóli jogorvoslati eljárását vagy sem. A Kúria álláspontja szerint a Hatóság elnökének diszkrecionális jogkörébe tartozik annak eldöntése, hogy hivatalból jogorvoslati eljárást kezdeményez-e vagy sem. Osztotta a felülvizsgálat során az elsőfokú bíróság azon megállapítását, amely szerint „Az a körülmény, hogy a bejelentést az egyik későbbi ajánlattevő tette, csak annyit jelent, hogy az ajánlattevő, mivel nem kezdeményezett saját jogán jogorvoslati eljárást, vállalta annak ódiumát, hogy a hatóság elnöke nem indít hivatalból eljárást.”15 Mindezek alapján a KDB „a kezdeményezés vonatkozásában csak azt vizsgálhatja, hogy a kezdeményezés határidőben került-e benyújtásra, s megfelel-e a törvényi követelményeknek. Nem tartozik a Döntőbizottság hatáskörébe annak vizsgálata, hogy a Hatóság ellenőrzését kezdeményező elnök honnan szerzett tudomást a feltételezett jogsértésről, továbbá a bejelentést miként minősítette.”  16

Fontos ugyanakkor, hogy nincs a döntéshozó attól elzárva, hogy előzetesen tájékoztatást adjon a hivatalbóli kezdeményesek benyújtására vonatkozó döntéseket megalapozó körülményekről. Ennek megfelelően került kiadásra egy elnöki tájékoztató, amely bemutatja a bejelentésekkel kapcsolatos eljárás alapvető kérdéseit.17 Ennek értelmében a Hatóság tartalmilag vizsgálja a beérkezett közérdekű bejelentéseket, de az elnök által kezdeményezett hivatalbóli jogorvoslati eljárás jogintézménye nem szolgálhat a konkrét ügyben egyébként ügyfélképességgel rendelkező személyek jogérvényesítésének a helyettesítésére. Ugyanakkor említhető olyan korábbi példa is, amikor nyertes ajánlattevőként szerződő fél megkeresése alapján került sor hivatalbóli kezdeményezés benyújtására és a közbeszerzési eljárás jogszerűségének utólagos vizsgálatára és jogsértés megállapítására.18 A bírósági joggyakorlat által kimunkált, ún. „egymásra épülő hivatalbóli kezdeményezések” esetében pedig arra sem szolgálhat eszközként, hogy egy másik ellenőrző szervezetre megállapított jogvesztő határidő elmulasztását akként orvosolják, hogy a másik ellenőrzést végző szervezet keresi meg a Hatóság elnökét, hogy saját jogon kezdeményezzen jogorvoslati eljárást: „A jogalkotó éppen a jogbiztonság követelményének szem előtt tartásával megfontoltan kötötte a kezdeményezést […] kógens jogszabályi határidőhöz. Nem kívánta ezen határidőket egymásra épülő kezdeményezésekkel felülírni. A jogvesztő határidő ily módon kitolható. […] Amennyiben egy eredménytelen kezdeményezés a sikertelenség tényénél fogva jogalapot teremthet újabb jogorvoslati eljárás kezdeményezésére, ez éppen ilyen a Kbt. jogorvoslati eljárásra vonatkozó szabályaiba ütköző állapotot eredményezne.”19


14 A KDB D.699/15/2011. sz. határozata.
15 A Kúria Kfv.II.38.141/2014/4. sz. ítélete.
16 A KDB D.243/12/2016. sz. határozata. Ld. még a KDB D.371/19/2018. sz. határozatát: „A Döntőbizottság nem rendelkezik hatáskörrel arra vonatkozóan, hogy a Közbeszerzési Hatóság a közbeszerzési szerződések teljesítésének, módosításának ellenőrzése során betartja-e az Ákr., illetve a 308/2015. Korm. rendelet rendelkezéseit.”
17 Ld. a Közbeszerzési Hatóság Elnökének módosított tájékoztatóját a közérdekű bejelentések gyakorlati tapasztalatairól (KÉ 2017. évi 109. szám, 2017. június 29.).
18 Ld. a KDB D.468/16/2012. sz. határozatát. Ld. még a Fővárosi Törvényszék mint elsőfokú bíróság 104.K.700.731/2018/29. sz. ítéletét.
19 A Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 19.K.30.972/2015/6. sz. ítélete. Ld. még pl. a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 27.K.30.868/2015/10. sz. ítéletét.


Második példaként a KDB azon, a Kbt. 146. § (1) bekezdésében rögzített jogköre említhető, amelynek értelmében jogosult a jogorvoslati eljárás hivatalbóli kiterjesztésére. „A hivatalbóli kiterjesztés egyrészt diszkrecionális jog, másrészt nem lehet parttalan, mert éppen maga a törvény szabja meg annak kógens feltételeit.”20  Ezen említett törvényi feltételeket a Kbt. 158. § (1) bekezdése rögzíti, mégpedig akként, hogy „Az eljárás kiterjesztésére akkor van lehetőség, ha a feltárt jogsértés sérti a verseny tisztaságát vagy nyilvánosságát, az ajánlattevők esélyegyenlőségét vagy érdemben kihatott az ajánlatkérő döntésére. Az eljárás kiterjesztéséről az eljáró tanács dönt.”

Ebben az esetben is fontos kiindulópont, hogy „a Döntőbizottságot e tekintetben kötelezettség nem terheli, tehát az alkalmazása felőli döntés kizárólag a Döntőbizottság elnökének diszkrecionális jogkörébe tartozik, a hivatalbóli kiterjesztésnek nem az a célja, hogy pótolja a be nem nyújtott jogorvoslati kérelmek alapján való eljárást.”21  Ebben az esetben is irányadó az a megközelítés, hogy nem szolgálhat eszközként az ajánlattevői mulasztások utólagos reparálására, vagyis ha például az ajánlattevő a számára nyitva álló jogvesztő határidőn belül nem kifogásolta jogorvoslati kérelem benyújtásával a közbeszerzési dokumentumok jogellenesnek vélt tartalmát, akkor azt utóbb, az eljárást lezáró döntés vitatásakor már nem teheti meg oly módon, hogy a KDB-től várja el a vizsgálat kiterjesztését, hiába tesz erre vonatkozó indítványt a jogorvoslati eljárásban. Ilyen esetben rendszerint a kiterjesztés diszkrecionális jellegére hivatkozik a KDB: „A kérelmező jogorvoslati kérelmében indítványozta a jogorvoslati eljárás hivatalbóli kiterjesztését is arra, hogy a Döntőbizottság vizsgálja a Kbt. 50. § (4) bekezdése ajánlatkérői megsértését. A jogorvoslati eljárás során – az indítvánnyal ellentétben – hivatalbóli kiterjesztésre nem került sor, tekintettel a Kbt. 158. § (1) bekezdésében foglalt, említett jogintézmény diszkrecionális jellegére.”22 Másképpen fogalmazva: „A Döntőbizottság és a közigazgatási bíróság töretlen gyakorlata szerint a hivatalból történő vizsgálat kiterjesztése nem terjedhet ki az egyébként a jogvesztő határidőn túl előterjesztett, elkésett jogorvoslati kérelem elbírálásának a lehetőségére, mivel az ellenkező álláspont a jogvesztő határidők tartalmi kiüresedéséhez, félre tételéhez vezetne.”23

A hivatalbóli kiterjesztésre általában akkor szokott sor kerülni, és akkor vizsgálják meg a közbeszerzési dokumentumokban foglalt előírások jogszerűségét, ha az eljárást lezáró döntés jogszerűségét az ajánlatkérő által használt bizonytalan, hiányos vagy éppen ellentmondó fogalmak, előírások folytán nem lehet megítélni, így ha például nem részletezte a megajánlott termékek kompatibilitási vizsgálatára vonatkozó szempontokat,24 vagy ha nem határozta meg, hogy mit ért „kétrétegű textília” alatt.25 Ugyanakkor arra is van példa, hogy a KDB úgy közelíti meg a problémát, hogy nem nyilvánítható az ajánlat olyan indokkal érvénytelenné, amelyet az ajánlatkérő nem definiált egyértelműen.26


20 A KDB D.808/18/2015. sz. határozata.
21 A KDB D.212/21/2013. sz. határozata.
22 A KDB D.43/20/2019. sz. határozata.
23 A KDB D.663/18/2011. sz. határozata.
24 Ld. a KDB a D.409/18/2018. sz. határozatát.
25 A KDB D.327/20/2012. sz. határozata.
26 Ld. a KDB D.259/16/2017. sz. határozatát: „A Döntőbizottság álláspontja szerint kifejezett ajánlatkérői előírás hiányában az ajánlatkérő nem állapíthatja meg az ajánlat érvénytelenségét olyan okból, amelyet az ajánlatok megtételét megelőzően nem közölt egyértelműen. […] A jogorvoslati eljárás során az ajánlatkérő mutatott rá arra, hogy az ajánlatkérő és a kérelmező másként értelmezi az erősített hátsó futómű fogalmát. A kérelmező helyesen hivatkozott arra, hogy az ajánlatkérőnek a megajánlott termék rögzített műszaki paramétereit kell megvizsgálnia az ajánlatkérő előírásaiban megadott műszaki adatokhoz képest és annak alapján elbírálni az ajánlatot. A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő olyan műszaki tulajdonságra, az erősített hátsó futómű meglétére tekintettel nyilvánította érvénytelenné a kérelmező ajánlatát, amely vonatkozásban műszaki adatot, vizsgálni kívánt paramétert nem közölt a közbeszerzési eljárás dokumentumaiban.”


3. A mérlegelésről általában

Az Alkotmánybíróság szerint a jogalkotót is széles körű döntési jogkör illeti meg, amikor szabályozza a szankció alkalmazásának feltételeit, mértékét, e tevékenységének csak az Alaptörvény rendelkezései szabnak korlátot. A jogalkotó nem köteles arra, hogy valamely közigazgatási hatáskör gyakorlása során mérlegelési jogkört adjon a jogalkalmazónak, és nem vezethető le a jogorvoslathoz való jogból a méltányosság gyakorlására való jogszabályi felhatalmazás kötelezettsége sem.27  A Kbt. egyébként nem ad lehetőséget a méltányosság gyakorlására,28 hiába hivatkozik esetleg arra a bírság kapcsán az ajánlatkérő. Megjegyzendő egyébként, hogy különbség van az anyagi jogi méltányosság és az eljárásjogi méltányos eljárás között: „Anyagi jogi méltányosságról akkor beszélhetünk, hogyha azt a törvény kifejezetten megengedi, pl. ilyen lehet az adóelengedés, mérséklés vagy részletfizetési kedvezmény. Ettől különböző, lényegét tekintve generális alapelvi kategória a méltányos eljárás.” A méltányos eljárás azt jelentheti például, hogy az eljáró hatóság figyelembe veszi az eljárási cselekmények teljesítésekor az ügyféli kérelmeket (például szükség esetén póthatáridőt tűz a nyilatkozatok megtételére, dokumentumok csatolására).29

A mérlegelés során a jogalkalmazó a keretek között állapítja meg a jogkövetkezményt (vagy éppen eltekint jogkövetkezmény alkalmazásától). Vannak azonban olyan döntések, amelyek esetében a mérlegelés jogsértő. A német jog(irodalom)ban három mérlegelési hibát említenek: az első eset, amikor túllépik a mérlegelési jogkört (Ermessenüberschreitung), a második, amikor e jogkört nem használják (Ermessensnichtgebrauch), a harmadik pedig, amikor hibásan alkalmazzák azt (Ermessensfehlgebrauch). Az első eset akkor valósul meg, amikor a mérlegeléshez előírt tényállási elemek nem állnak fenn vagy amikor a hatóság egy nem megfelelő jogszabályi rendelkezésen alapuló jogkövetkezményt választ. A második esetben nem használja a mérlegelést a hatóság, mert tévedésből egy kötött döntés kiadására kötelezettnek gondolja magát. A harmadik eset pedig akkor áll fenn, amikor a hatóság a felhatalmazást biztosító jogi norma céljával ellentétes módon az ügytől idegen körülményeket – így például általában személyes vagy pártpolitikai szempontokat – vesz figyelembe.30

Ha tehát nincs mérlegelési jogkör biztosítva a jogalkalmazónak, akkor hibás döntést hozna, ha mégis arra alapítva hozna döntést. Példaként az említhető, hogy visszafizetési kötelezettséget keletkeztet, ha a támogatott az ellenőrzés során nem tud a támogatás felhasználásával elszámolni. A Kúria gyakorlata szerint „A jogi, adminisztratív feltételek megléte nélkülözhetetlen a támogatás igénybevételéhez, a hatóságnak nincs mérlegelési joga, a visszafizetési kötelezettség méltányosságból nem engedhető el.” 31

Mérlegelési jogkört biztosít a jogalkotó a közbeszerzési jogban a következő területeken: a KDB-t megillető bírságolási jogkör gyakorlása, a megtéríteni kért eljárási költségek vizsgálata (és szükség szerint azok leszállítására vonatkozó döntés), de a mérlegelési jogkör megjelenik a felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadók kötelező szakmai képzéséhez kapcsolódóan is, amikor is a közbeszerzésekért felelős miniszter minden képzéshez meghatározott számú továbbképzési tanulmányi pontot rendel a képzés tematikájára és összetettségére tekintettel, az előzetesen közzétett szempontrendszer alapján.32
A következő bekezdésben a bírságolási jogkör főbb problémái kerülnek áttekintésre.


27 Az Alkotmánybíróság 498/D/2000. sz.határozata [ABH 2003/1202].
28 A Kúria Kfv.IV.37.737/2018/13. sz. ítélete, [57].
29 A Kúria Kfv.I.35.571/2012/5. sz. ítélete.
30 BIRK, Dieter – DESENS, Marc – TAPPE, Henning: Steuerrecht. (C. F. Müller, Heidelberg, 2015), [392-394].
31 A Kúria Kfv.I.35.333/2011/8. sz. ítélete.
32 Ld. a felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadók kötelező közbeszerzési szakmai képzéséről szóló 217/2017. (VII. 31.) Korm. rendelet 4. §-át.


4. A bírságkiszabást megalapozó szempontok a joggyakorlatban

A Kbt. 165. § (11) bekezdésében adott jogalkotói felhatalmazás a mérlegelési jogkörben hozott határozat klasszikus példája a közbeszerzési jogorvoslati eljárásban, hiszen e § jogosítja fel a KDB-t arra, hogy a törvényi keretek között és a megadott szempontok figyelembevételével döntsön a jogsértés megállapítása esetében a bírság kiszabásáról. (E felhatalmazás egyébként uniós irányelvi rendelkezésen alapul, hiszen a 2007/66/EK irányelv is rögzíti, hogy a tagállamok széles mérlegelési jogkört ruházhatnak a jogorvoslati szervre atekintetben, hogy valamennyi lényeges tényezőt figyelembe vegye, ideértve a jogsértés súlyossági fokát, az ajánlatkérő magatartását, valamint a szerződés hatályban maradásának mértékét.)

A Kbt. említett §-a arra hatalmazza fel a KDB-t, hogy a törvényi maximumérték határán belül bírságot szabjon ki, vagy azt mellőzze. A Kbt. említ olyan súlyos jogsértéseket is (például a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése vagy a szerződéskötési moratórium megsértésével történő szerződéskötés), amelyek megvalósítása esetében a bírság kiszabásától nem lehet eltekinteni, viszont az összegszerűség szintén mérlegelés tárgyát képezi.

A KDB-nek az „eset összes körülményét” kell vizsgálnia, és a törvény meghatározza azokat a szempontokat, amelyeket „különösen” figyelembe kell venni. (A „különösen” kifejezés használatából az is következik, hogy „a határozatában nem elegendő az ’eset összes körülménye’ kitételre hivatkozni a bírság kiszabása körében,” hanem a körülményeket számba is kell venni és indokolni is kell).33 A Kúria egyik ítéletében megfogalmazta, hogy „tételes mérlegelésre” van szükség, vagyis az összes szempontot az ajánlatkérői érvekre reagáló módon értékelni kell. („A bírságösszeg ilyen módon való meghatározása alapján vizsgálható a jogsértés egészének súlyossági minősítése.”)34

A „különösen” kitételből eredően a jogszabályi felsorolás nem zárt, további, az ügyhöz (a jogsértés jellegéhez, vagy éppen orvoslásához) kapcsolódó releváns szempontok is figyelembe vehetők a döntés meghozatalakor. Rendkívül fontos, hogy milyen szempontok lehetnek a mérlegelés esetében relevánsak, hiszen a mérlegelés eredményeként létrejövő döntés esetében alapvető jelentőségű, hogy az „eset összes körülménye” körében mi és hogyan értékelhető. Az ilyen előírások értelmezésével (a felsorolt elemek kiegészítésével) kapcsolatban megemlíthető az eiusdem generis értelmezési szabálya: eszerint „egy felsorolás annak exemplifikatív jellege esetében kizárólag olyan további elemekkel bővíthető, melyek jellegükben a tételesen felsorolt példákhoz hasonlóak.” 35 Ennek megfelelően a Kbt., valamint a joggyakorlat alapján a következő főbb szempontokat vizsgálják rendszerint, az adott ügy jellemzőinek megfelelően:

-    a jogsértés súlyát;

-    a közbeszerzés tárgyát és értékét;

-    a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását;

-    a Kbt.-be ütköző magatartás ismételt tanúsítását ugyanazon eljárás tekintetében („de ez a hivatkozás nem lehet jogerősen és végrehajthatóan még le nem zárt, esetlegesen még peresítés alatt álló konkrét ügyekre utaló”);36

-    a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását;

-    a jogsértés nyilvánvaló szándékosságát;

-    a közbeszerzés támogatásból valósul-e meg (hiszen kettős, aránytalan szankcionálás merülhet fel: a támogatást nyújtó, vagy annak felhasználásában közreműködő szervezet is pénzügyi korrekciót alkalmazhat a jogsértő közbeszerzési eljárás okán, így alacsonyabb összegű bírság kiszabása indokolt az ilyen esetekben);

-    a jogsértés reparálhatóságát (azaz, hogy orvosolható-e, visszafordítható-e a döntés megsemmisítésével a jogsértés);

-    a jogsértés megtörténte és a jogorvoslati eljárás megindítása között eltelt időtartamot;37

-    mennyi ideig állt fent a jogsértés (például egy napon belül pótolták az elmaradt eljárási cselekményt);38

-    érintette-e a jogsértés a jogorvoslathoz való jogot (érinti például, ha az ajánlatkérő nem közli szabályszerűen az ajánlat érvénytelenné nyilvánítására vonatkozó döntését, az előzetes vitarendezési kérelemre nem ad választ az előírtak szerint); 39

-    közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése esetén a megkötött szerződés időtartamát;40

-    a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendő szerződés időtartamát;41

-    a beszerző beszerzései ellen több, bírság kiszabását eredményező jogorvoslati eljárás egyszerre történő lefolytatását;42

-    azt, hogy az ajánlatkérő közbeszerzési eljárása hosszúra nyúlt, és azt is jogellenesen eredménytelenül fejezte be.43

Az említettek közül a következő bekezdésekben néhány olyan elem kerül bemutatásra, amelyek tartalma a joggyakorlat alapján is részletezésre szorul.

Az első figyelembe vehető szempont a jogsértés súlya. Például csekély jelenőségű (alacsonyabb összegű bírságokat eredményez), ha a Kbt. 55. § (2) bekezdését az ajánlatkérő akként sérti meg, hogy a korrigendum „feladása” nem valósult meg az eredeti ajánlattételi határidő lejártát megelőzően, viszont az érintett gazdasági szereplőket az ajánlattételi határidő meghosszabbításáról értesítette.44  Súlyos jogsértésnek minősül viszont például, ha az ajánlatkérő az egész közbeszerzési eljárására kiható súlyosnak minősülő, alapelvi jellegű jogsértést követ el,45 érvényes ajánlatot nyilvánít érvénytelenné, vagy érvénytelen ajánlatot nyertessé,46 vagy ha a felhívás jogsértő módon kerül elkészítésre,47 a szerződést jogellenes módon módosítják, illetve ha a közbeszerzési eljárást nem megfelelő módon készítik elő.48 Rendkívül súlyos megítélés alá esett például – a kiszabott bírság összegéből következően –, amikor a papír alapú eljárásban az utóellenőrzés során egy második, az eljárás iratjegyzékében, illetve a bírálóbizottság dokumentumaiban nem szereplő, ajánlattevői hiánypótlást tartalmazó borítékot is benyújtott az ajánlatkérő az ellenőrzést végző szervezet részére annak igazolása céljából, hogy nem volt hiányos a nyertessé nyilvánított ajánlat. (A KDB szerint a dokumentálásból eredően arra lehetett következtetni, hogy egy további, az eljárás iratai között eredetileg nem szereplő, elkülönített borítékban történő hiánypótlás benyújtása „életszerűtlen”).49 A KDB következetes gyakorlata szerint azonban a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése az egyik legsúlyosabb közbeszerzési jogsértés, hiszen ezzel összefüggésben sérül mind a verseny tisztasága, mind pedig az esélyegyenlőség alapelve.50


33 A Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 14.K.27.323/2016/30. sz. ítélete.
34 A Kúria Kfv.IV.37.737/2018/13. sz. ítélete, [59].
35 3188/2017. (VII. 21.) AB határozat.
36 A Kúria Kfv.III.37.953/2017/5. sz. ítélete.
37 Ld. a Kbt. 165. § (11) bekezdését.
38 Ld. a KDB D.984/14/2016. sz. határozatát.
39 Ld. a KDB D.984/14/2016. sz. határozatát.
40 Ld. a KDB D.885/16/2016. sz. határozatát.
41Ld. egy 15 év időtartamú szerződés tekintetében a D.125/4/2017. sz. határozatot vagy egy 12 év időtartamú szerződés tekintetében a KDB D.200/23/2018. sz. határozatát.
42 A KDB D.30/3/2016. sz. határozata.
43 Ld. a KDB D.563/10/2019. sz. határozatát.
44 Ld. pl. a KDB D.291/9/2017. vagy a D.111/4/2017. sz. határozatát. Ilyenkor kiindulópont a KDB szerint, hogy „Az ajánlatkérőnek – a Kbt. jóhiszemű és tisztességes eljárásra vonatkozó alapelvi rendelkezéseire is tekintettel – az ajánlattételi határidőt módosító hirdetmény feladásakor számolnia kellett az ellenőrzésre, valamint az esetleg szükséges hiánypótlásra fordítandó, jogszabályokban rögzített időtartammal is.”
45 Ld. a KDB D.56/7/2016. vagy a D.173/14/2018. sz. határozatát.
46 Ld. pl. a KDB D.348/22/2019. sz. határozatát.
47 Ld. pl. a KDB D.166/9/2017. sz. határozatát.
48 Ld. a KDB D.381/19/2018. sz. határozatát.
49 Ld. a KDB D.549/14/2019. és a D.550/12/2019. sz. határozatát.
50 A KDB D.331/17/2011. sz. határozata.


A következő szempont, amely részletesebben elemezhető, az a jogsértés reparálhatósága, azaz, hogy egy vagy több döntés KDB általi megsemmisítésével orvosolható-e a jogsértés vagy sem. A KDB a Kbt. 165. § (3) bekezdés d) pontja alapján jogosult megsemmisíteni az ajánlatkérő közbeszerzési eljárás során hozott vagy azt lezáró döntését, ha e döntés alapján a szerződést még nem kötötték meg. A „döntés” bármilyen formában megjelenhet, így a KDB széles körben semmisíthet meg ajánlatkérői aktusokat. Megsemmisítésre kerülhet az eljárást megindító felhívás és valamennyi erre épülő további döntés, a kiegészítő tájékoztatás,51 egy iratbetekintési jegyzőkönyvben rögzített, az iratbetekintés korlátozására vonatkozó döntés,52 de egy túlságosan általános, megfelelő indokolás elkészítését nem lehetővé tevő, aránytalan alacsony ár indokolásának benyújtására vonatkozó ajánlatkérői felhívás is megsemmisíthető.53 A döntés megsemmisítése – és így a jogsértés reparálása – „azt jelenti, hogy ajánlatkérő döntése ’törlésre’ kerül, ebből következően nincs már döntés.”54 Az eljárás ilyen esetben abba a szakaszba, arra a pontra kerül vissza, amelyet az adott jogsértő és megsemmisített ajánlatkérői aktus zárt le, tehát az utolsó jogszerű ajánlatkérői mozzanatig.55 Fontos ugyanakkor, hogy azon ajánlatkérői döntések (és az azokra adott ajánlattevői válaszok, vagy éppen a válasz elmaradása), amelyeket a KDB nem semmisített meg, hatályban maradnak, így „Az eljárást lezáró döntés megsemmisítése nem eredményezi annak egyenes következményeként a közbenső eljárási döntések, így a hiánypótlás elrendelésére vonatkozó döntés megsemmisítését.”56

A közbeszerzési eljárásban hozott jogsértő döntés megsemmisítésére akkor kerülhet sor, ha a szerződést még nem kötötték meg. Ebből az következik, hogy ha a szerződés megkötését követően kerül sor az eljárás szabályosságának ellenőrzésére, és ennek folytán kerül sor jogorvoslati eljárás eredményeként a jogsértés megállapítására, akkor a KDB már nem tudja a kifogásolt döntést megsemmisíteni, a jogsértés így nem reparálható,57 ebből adódóan az ilyen esetek a bírság szempontjából súlyosabb megítélés alá esnek. Olyan eset is említhető azonban, amikor a szerződést ugyan még nem kötötték meg, de a jogsértés ennek ellenére nem volt visszafordítható. Ilyen volt az, amikor az ajánlatkérő üzleti titoknak minősített adatot rögzített az összegezésben: az összegezést hiába módosította az előzetes vitarendezési kérelem folytán, az adatot már megismerték a versenytárs ajánlattevők. Mindez egy verseny újbóli megnyitásával megvalósuló keretmegállapodásos eljárásban történt, amelyben az ajánlattevői árképzés így már nyilvánvalóvá vált, ezt pedig különösen méltánytalannak értékelték. 58

Arra is volt példa, amikor a szerződést már megkötötték, azonban a jogsértésről való tudomásszerzést követően a szerződést a felek felbontották, így a KDB bírság kiszabását nem tartotta indokoltnak, mivel ezzel orvosolták a jogsértést, továbbá azt is figyelembe vették, hogy a szerződés a felbontás napján még nem lépett hatályba, szolgáltatás teljesítésének megkezdésére, és ennek alapján közpénz kifizetésére nem került sor.59

Az elmulasztott eljárási cselekmények utólagos pótlása nem feltétlenül jelenti a jogsértés orvoslását. Így például a Kbt. 138. § (3) bekezdése szerinti, a nyertes ajánlattevőként szerződő felet a szerződés teljesítésébe újonnan bevonandó alvállalkozókra vonatkozó bejelentési és nyilatkozattételi kötelezettség a KDB szerint nem reparálható azzal, hogy utólag tesznek eleget e törvényi kötelezettségnek („a jogsértés nem reparálható, az alvállalkozókra teljesítendő kizáró okokra vonatkozó nyilatkozat már nem pótolható.)” 60 Ugyancsak nem jelenti feltétlenül a jogsértés reparálását, ha az ajánlatkérő a felhívását visszavonja. A KDB indokoltnak tartotta a bírság kiszabását még akkor is, amikor az ajánlatkérő észlelte, hogy a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban elmulasztotta az eljárás megindításáról a Közbeszerzési Hatóságot értesíteni szabályszerűen, és a felhívását visszavonta.61

A Kbt. is biztosít arra egyébként kifejezett lehetőséget, hogy az ajánlatkérő olyan saját döntését utólagosan módosítsa, amelyről utóbb kiderül, hogy jogsértő volt. Így például jogosult az összegezést a Kbt. 79. § (4) bekezdése szerint módosítani, vagy az érvénytelenségről szóló döntést visszavonni (az összegezés módosításával egyébként a korábbi döntés jogsértő jellegét az ajánlatkérő elismeri).62  Mindez azt jelenti, hogy új döntést hozott az ajánlatkérő, a korábbi már nem tekinthető joghatályos ajánlatkérői döntésnek, így ahhoz joghatások már nem fűződhetnek.63 Fontos ugyanakkor, hogy az ajánlatkérő csak a döntése módosítására kapott felhatalmazást és nem válik jogosulttá az ajánlatok bírálata körébe tartozó eljárási cselekmények elvégzésére, pl. hiánypótlásra, indokolás kérésére,64 az előzetes vitarendezéshez kapcsolódó lehetőségeken kívül. Így ha már nincs törvényi lehetőség a hibás előírás, felhívás, döntés visszavonására (módosítására), és az ajánlatkérő szeretné a jogsértését valamilyen módon reparálni a saját kezdeményezésére, akkor élhet a saját eljárásával szembeni jogorvoslati kérelem előterjesztésének lehetőségével: „Megjegyzi a Döntőbizottság, hogy amennyiben ajánlatkérő észleli valamely döntésének jogsértő voltát és annak orvoslására saját hatáskörében eljárva nincs törvényes lehetősége, úgy a Kbt. […] szerinti kérelmezői jogosultsága folytán saját döntése ellen jogorvoslati kérelmet nyújthat be a Döntőbizottsághoz.”65  Ilyen esetben az ajánlatkérőnek igazgatási szolgáltatási díjat sem kell fizetnie, illetve kockáztatnia.66  A jogalkotó ezáltal is ösztönözni kívánja azt, hogy az ajánlatkérők a jogsértéseiket igyekezzenek saját kezdeményezésükre orvosolni; ez is egy döntés, amelyet az ajánlatkérőnek kell meghoznia, hiszen dönthet úgy is, hogy kockáztat abban bízva, hogy nem kerül sor más részéről jogorvoslati kérelem (kezdeményezés) előterjesztésére. (Ha azonban úgy dönt, hogy él a saját eljárásának támadásának lehetőségével, akkor azt időben kell megtennie, mert az elkésettség esete is fennállhat).67

Ha az ajánlatkérő a saját eljárásával szemben nyújt be jogorvoslati kérelmet annak érdekében, hogy a jogsértést a döntés KDB-általi megsemmisítésével reparálja, akkor általában nem szokott a KDB bírságot kiszabni. („A Döntőbizottság további jogkövetkezményként bírság kiszabását nem tartotta indokoltnak, figyelemmel arra, hogy az ajánlatkérő a jogorvoslati kérelem előterjesztésével saját maga segítette elő a jogsértés reparációját”).68 Ugyanakkor az igazán súlyos jogsértések esetében a KDB ilyen esetben sem tekint el feltétlenül – adott esetben 5 millió Ft értékű – bírság kiszabásától.69


51 Ld. a KDB D.614/9/2010. sz. határozatát vagy a D.620/10/2010. sz. határozatát.
52 Ld. a KDB D.239/15/2012. sz. határozatát.
53 Ld. a KDB D.569/13/2019. sz. határozatát.
54 A KDB D.78/25/2010. sz. határozata.
 55 A Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.492/2009/4. sz. ítélete.
 56 A KDB D.441/12/2011. sz. határozata.
57 Vö. „Minden jogorvoslat lényegi eleme a ’jogorvoslás’ lehetősége, vagyis a jogorvoslat fogalmilag és szubsztanciálisan tartalmazza a jogsérelem orvosolhatóságát.” 19/1999. (VI. 25.) AB határozat, ABH 1999/150
58 Ld. a KDB D.151/41/2019. sz. határozatát.
59 A KDB D.1025/8/2016. sz. határozata.
60 A KDB D.663/9/2016. sz. határozata.
61 Ld. a KDB D.18/10/2019. sz. határozatát.
62 A KDB D.82/6/2017. sz. határozata.
63A KDB D.223/10/2011. sz. határozata.
64 A KDB D.892/11/2010. sz. határozata.
65 A KDB D.223/10/2011. sz. határozata.
66 Ld. a Kbt. 150. § (2) bekezdését.
67 Ld. pl. a KDB D.741/13/2016. sz. végzését.
68A KDB D.330/9/2019. sz. határozata, vagy ld. még pl. a D.323/7/2019. sz. vagy a D.391/7/2019. sz. határozatokat.
69 Ld. a KDB D.399/13/2016. sz. határozatát.


Arra is volt példa a közbeszerzési jog fejlődésében, hogy a KDB a reparálhatóságon kívül azt is számításba vette, hogy egy adott jogintézmény (ajánlatokhoz kapcsolódó hiánypótlás) tekintetében a joggyakorlat áttekintésére és egységesítésére törekedett a konkrét határozatában. „A Döntőbizottság jelen esetben mérlegelési jogkörében – a jogsértés reparálhatóságán kívül – bírság kiszabását arra tekintettel nem ítélte indokoltnak, mert a Döntőbizottság hivatalbóli vizsgálata alapján jelen határozatában több kérdésben, különösen a hiánypótlás vonatkozásában a korábbi joggyakorlat teljes áttekintésére és egységesítésére törekedett, mely miatt nem érheti hátrány az ajánlatkérőt.”70  (Az ilyen indokolást tartalmazó határozat egyedinek, kivételesnek tekinthető azóta is.)

A közbeszerzés értéke szintén fontos mérlegelendő szempont. Kiemelendő azonban, hogy az „érték” előtt használt jelző is jelentőséggel bír. A közbeszerzési eljáráshoz kapcsolódóan a becsült érték (részajánlattételi lehetőség esetében az adott rész értéke), a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése esetében a szerződéses érték, szerződésmódosítás esetében – ha az ellenszolgáltatás mértékét emelték meg a felek – a módosítás értéke lehet releváns. A szerződésmódosítás esetében ez nem volt mindig egyértelmű: egy esetben a KDB a határozatában megjelölte mind a jogsértés szempontjából figyelmen kívül maradó alapeljárásban nyertes ajánlati értéket, mind a szerződésmódosítás eredményeként közzétett tájékoztatóban szereplő értéket, viszont „a jogsértés a szerződés módosításával következett be, annak értékénél pedig a jogszerűen megkötött alapszerződés értéke nem figyelembe vehető.”71

Ismert még az említetteken kívül a veszélyeztetett érték fogalma is, ami akkor merülhet fel mint szempont, ha a nyertes ajánlattevőként szerződő fél az alvállalkozók bejelentésére, illetve az őket megillető ellenszolgáltatás mértékére vonatkozó nyilatkozattételi kötelezettségét, és ezáltal az alvállalkozói kifizetések rendjét sérti meg (vagyis mekkora az az érték, amely „veszélynek” volt kitéve ezáltal).72 

Kérdésként merülhet fel, hogy az ajánlatkérői személyi, szervezeti viszonyok mennyiben vehetők figyelembe a KDB részéről. A Kbt. általános lehetőségként biztosítja a KDB számára, hogy a jogsértésért felelős személyt is megbírságolja, ne csak az ajánlatkérőt mint szervezetet. A jogsértésért felelős személy bírságolása nem jellemző a magyar joggyakorlatban, kivételes eszköznek tekinthető.73 Volt arra példa a magyar közbeszerzési jog fejlődésének történetében, hogy a jogalkotó korlátozta a KDB mérlegelési jogkörét akként, hogy ha az eljárást megindító hirdetmény jogsértő jellegének megállapítása okán bírságot szabott ki, akkor kötelezővé tette azon személy külön bírságolását is az ajánlatkérő mellett, aki a felhívás előkészítéséért felelős volt.74 

A Kbt. nem írja elő egyetlen esetben sem, hogy a jogsértést megvalósító szervezet mellett a jogsértésért felelős személlyel szemben kötelező lenne bírságot alkalmazni. „Alapvető követelmény ugyanakkor, hogy a rendelkezésre álló bizonyítékok is igazolják, hogy ténylegesen is az adott személy, szervezet felelős a jogsértésért. A Döntőbizottság bírságolási lehetősége nem érinti azt a jogviszonyt, ami alapján az ajánlatkérő a megkötött polgári jogi szerződése, vagy egyéb jogviszony alapján igényt érvényesíthet a jogsértésért felelős személlyel, szervezettel szemben, mivel ezen igények elbírálására a Döntőbizottság nem rendelkezik hatáskörrel.”75

A KDB-nek arra is van lehetősége, hogy a bírság kiszabásából eredő következtetések levonását az ajánlatkérőre és a lebonyolító szervezetre bízza. Több döntésben is megtalálható a következő megfogalmazás: „A Döntőbizottság megjegyzi, hogy az ajánlatkérő és a lebonyolító szervezet egymás közötti jogviszonyára tartozó kérdés, hogy a Döntőbizottság által alkalmazott jogkövetkezmény áthárítására áll-e fenn jogalap.”76  Vagyis a KDB kiszabja az ajánlatkérőre a bírságot, és ha az ajánlatkérő mint megbízó úgy ítéli meg, hogy a jogsértés valóban a lebonyolító szervezet magatartására, mulasztására vezethető vissza, akkor a polgári jog szabályai szerint követelhet kártérítést. A KDB tehát ilyen esetben nem foglal állást polgári jogi kérdésben: ha ugyanis megbírságolná közvetlenül a lebonyolító szervezetet (is), és a lebonyolító szervezet úgy ítélné meg, hogy a jogsértés az ajánlatkérő mint megbízó utasítására vagy mulasztására vezethető vissza, akkor a lebonyolító szervezet léphetne fel utóbb az ajánlatkérővel szemben. A bevont felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadók felelősségi körét egyébként a külön kormányrendelet szabályozza.77

A következő vizsgálandó szempont, hogy a KDB általános joggyakorlata, illetve a korábbi döntései mennyiben vehetők figyelembe a mérlegelés jogszerűségének megítélésekor? Két ellentétes megközelítés is kiolvasható a vonatkozó joggyakorlatból. Egy esetben a KDB döntéshozatalának egységességére vonatkozó, a Kbt. 168. §-ában megfogalmazott előírásokra hivatkozott az ajánlatkérő, azonban a Kúria szerint önmagában ezen, a döntéshozatal egységességének biztosítására vonatkozó rendelkezés nem támasztja alá, hogy a KDB mérlegelése jogszabálysértő lenne. Megállapították, hogy az ajánlatkérő által felhozott – közelebbről be nem mutatott – döntőbizottsági „gyakorlat a jogszerűségnek épp úgy nem mércéje, mint az, hogy az [ajánlatkérő] a kiszabott bírságot eltúlzottnak tartja.” A bírságkiszabás törvényessége a Kbt. rendelkezései szerint ítélhető meg, a Kbt. 165. § (11) bekezdésében foglaltak sérelmére viszont az ajánlatkérő a perben nem hivatkozott.78 Említhető azonban olyan eset is, amikor a bíróság megállapította, hogy nem lehet figyelmen kívül hagyni a közigazgatási eljáráshoz kapcsolódóan szabályozott törvény előtti egyenlőség és az egyenlő bánásmód alapelvéből adódóan egy bizonyos, az ajánlatkérő által hivatkozott, hasonló tényállás alapján hozott olyan korábbi határozatot, amelyben a KDB nem szabott ki bírságot. A bíróság szerint a KDB nem adott választ arra, hogy milyen okból, mely szempontok és indokok alapján került sor a bírság kiszabására, annak ellenére, hogy hasonló ügyben, hasonló mérlegelési szempontok alapján a bírság mellőzésére került sor.79 (Ez a kérdés egyébként vizsgálható lenne a törvény előtti egyenlőség, illetve az ügyfélegyenlőség szempontjából is.)80

Ugyancsak felmerülhet a nyilvánvaló szándékosság, és ebből adódóan a gondatlanság kérdése. Fontos kiindulópont, hogy a bírság objektív jogkövetkezmény;81 „A meghatározott jogkövetkezmények objektívek, alkalmazásukhoz felróhatóság, szándékosság, célzatosság nem szükséges.”82 Ebből adódóan önmagában a gondatlan elkövetés nem vonható az értékelés körébe, „tekintettel arra, hogy a Kbt. a nyilvánvalóan szándékos jogsértés értékelését teszi lehetővé,”83 ugyanakkor figyelembe vehető, hogy „az ajánlatkérő részéről szándékos jogsértés nem valósult meg.”84 

A bírság mértékét nem befolyásolhatja az, hogy az ajánlatkérő pénzügyi helyzetét miképpen érinti. Nem vezet eredményre az, ha az ajánlatkérő arra hivatkozik, hogy a bírság befizetése rendkívül nehéz helyzetbe hozná, ugyanis „A bírságnak sem kiszabását, sem mértékét nem befolyásolja, hogy milyen hatással van az ajánlatkérő további gazdálkodására.”85 (Megjegyzendő, hogy az adójogban is ez a megközelítés érvényesül, hiszen a Kúria álláspontja szerint a bírsággal sújtott adóalany anyagi helyzete az összegszerűség megállapítása tekintetében nem bír jelentőséggel; a kötelezett anyagi viszonyainak értékelése a fizetési könnyítések, illetve az adómérséklés iránt indult eljárásokban szükséges.)86

Elemezhető továbbá az együttműködő magatartás is mint szempont, hiszen ilyennek a tanúsítása az ajánlatkérő javára értékelhető. „Önmagában a jogorvoslati eljárás során a beszerzővel szemben támasztott eljárási kötelezettségek teljesítése (pl. iratok megküldése), vagy jogosultság gyakorlása (pl. észrevétel benyújtása) nem alapozza meg a segítő, együttműködő magatartás megállapíthatóságát.”87 Kedvezőbb megítélést eredményez viszont a bírság szempontjából az, ha az ajánlatkérő önként felfüggeszti a közbeszerzési eljárását,88 ugyanakkor például a tárgyaláson való meg nem jelenés az együttműködés hiányaként értékelhető: „A Döntőbizottság az együttműködő magatartás hiánya körében értékelte továbbá azt, hogy a Kbt. alapján kifejezetten az ügy tárgyát képező jogalap vonatkozásában fennálló ajánlatkérői bizonyítási teher ellenére a jogorvoslati tárgyaláson nem jelent meg, bizonyítékait a Döntőbizottság ezt követő írásbeli felszólítására terjesztette csak elő.”89

Egy másik esetben az ajánlatkérő javára értékelte a KDB mint a törvényben meghatározottakon túli együttműködő magatartást, hogy a kérdéses bútordarabokat bevitte bemutatásra a KDB által megtartott tárgyalásra, illetve a szemle megtartásához szükséges körülményeket biztosította.90 Az együttműködő magatartás megítélésére összegző jelleggel azon bírósági megállapítás idézhető, amely szerint „Az eljárást segítő együttműködő magatartás a kialakult bírói gyakorlat szerint abban az esetben lehet a jogsértő számára kedvező, bírságot befolyásoló szempont, ha az eljárási jogi szabályok által eleve elvárt és szabályozott együttműködést meghaladó magatartásról van szó. Ilyen magatartás az eljárások egy részében fel sem merülhet, vagy jellemzően nem fordul elő. […] Ez esetben sem negatív, de pozitív irányban sem befolyásolja ez a szempont a bírság meghatározását.”91

Végül fontos elemként – de nem mint mérlegelési szempontként – említhető meg a bírságolási politika alakítása is, azaz, hogy milyen tudatos elvekhez (engedékenységhez vagy szigorhoz) igazítják a bírságösszegek nagyságrendjét. Például, ha a jogsértésekkel szemben szigorúbb fellépés az elvárás, akkor az a bírságösszegek általános emelkedését eredményezi, ennek megfelelően kerül sor az esetek megítélésére és a konkrét bírságok megállapítására. A bírságolási tendenciákat a Közbeszerzési Hatóság éves beszámolóiban rögzített koncepciókból, adatokból lehet megismerni.

E rész zárásaként, összefoglalásképpen elmondható, hogy számos tételes jogi és egyéb szempontot vizsgálhat a KDB akkor, amikor döntést kell hoznia abban a kérdésben, hogy szab-e ki bírságot, és ha igen, akkor a maximális törvényi keretek között milyen összegben. Ha a Kbt. kógens módon előírja, hogy bizonyos súlyosabb jogsértések esetében kötelező valamilyen összegben bírságot kiszabni, akkor attól nem lehet eltekinteni, de az összeg mérlegelés útján állapítandó meg. Ezen túlmenően a jogalkotó dönthet úgy, hogy egyéb kötelező bírságkiszabási tényállásokat állapít meg. Más jogágakban (például a büntetőjogban) létezik a középmérték alkalmazása is, ami azt jelenti, hogy a jogkövetkezmény maximális és minimális mértéke közötti középérték a kiindulópont, és ehhez képest veszi figyelembe a jogalkalmazó a súlyosító és az enyhítő körülményeket. E rendelkezés a bírói gyakorlat egységességét igyekszik biztosítani. Az Alkotmánybíróság szerint egyébként egy ilyen megoldás a mérlegelés jogának értékét nem kérdőjelezi meg,92 továbbá ilyen esetben sem zárják ki azt, hogy az egyes körülményeket a saját belátás szerint vessék össze, illetve értékeljék.93 A közbeszerzési jogban ilyen középmértéken alapuló megoldást nem alkalmaz a jogalkotó.

A cikk második részében az eljárási költségek vizsgálatának alapvető jellemzői, a mérlegelésre épülő határozatok indokolásának, valamint az ajánlatkérők döntési mozgásterének főbb problémái kerülnek áttekintésre.


70 A KDB D.98/17/2007. sz. határozata. A felülvizsgálatról (a kereset elutasításáról) ld. a Fővárosi Bíróság 14.K.31505/2007/8. sz. ítéletét.
71 A Fővárosi Törvényszék 3.Kf.650.045/2016/4. sz. ítélete.
72 Ld. a KDB D.300/10/2018. sz. vagy a D.400/4/2018. sz. határozatát.
73 Ld. pl. a KDB D.13/17/2010. sz. határozatát vagy korábbról a D.212/7/2004. sz. határozatot, amelyben 200.000,- Ft bírságot szabtak ki a döntésért egyszemélyben felelős polgármesterrel szemben (később – 2008-ban – számára részletfizetést engedélyezett a Közbeszerzések Tanácsa, ld. a Zalaegerszegi Bíróság 5.B.867/2010/18. sz. ítéletét).
74 Ld. a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény 2009. április 1. és 2011. december 31. napja között hatályban volt 341. § (3) bekezdését.
75 A Kbt. javaslati állapotának 165. §-ához fűzött indokolás.
76 A KDB D.56/7/2016. sz. határozata. Ld. még pl. a KDB D.399/13/2016. sz. határozatát.
77 Ld. a felelős akkreditált közbeszerzési szaktanácsadói tevékenységről szóló 257/2018. (XII. 18.) Korm. rendelet 21. §-át.
78 A Kúria Kfv.VI.38.014/2018/7. sz. ítélete.
79 A Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 13.K.27.364/2016/7. sz. ítélete.
80 Az ügyfélegyenlőség (a törvény előtti egyenlőség) kérdéséről ld. pl. a Fővárosi Bíróság 3.Kf.27.525/2011/4. sz. ítéletét vagy az 1/2002. sz. Közigazgatási Jogegységi Határozatot.
81 A KDB D.415/5/2008. sz. határozata.
82 A Kbt. javaslati állapotának 165. §-ához fűzött indokolás.
83 A KDB D.398/15/2018. sz. határozata.
84 A KDB D.415/5/2008. sz. határozata.
85 A Fővárosi Bíróság 13.K.34.136/2009/16. sz. ítélete.
86 Ld. a Kúria Kfv.III.35.751/2015/5. sz. ítéletét.
87 A KDB D.126/11/2010. sz. határozata.
88 Ld. a KDB D.229/16/2011. sz. határozatát.
89 A KDB D.378/12/2011. sz. határozata.
90 A KDB D.387/9/2015. sz. határozata.
91 A Fővárosi Törvényszék 3.Kf.650.045/2016/4. sz. ítélete.
92 13/2002. (III. 20.) AB határozat.
93 POLT Péter (szerk.): A 2012. évi C. törvény nagykommentárja (Opten, 2016), 289–290. o.