A határozattal érintett tárgyak: A közbeszerzések verseny előtti megnyitását, az átláthatóságot, közvetve a közpénzek észszerű és hatékony felhasználását szolgálja, ha a beszerzések értékének meghatározása során az azonos célra rendelt, az egységet mutató beszerzések értéke összeszámítandó.
Tényállás
A beszerző (önkormányzat) támogatási szerződést kötött hazai forrás biztosítására az egyes települési önkormányzatok feladatainak támogatása érdekében történő előirányzat-átcsoportosításokról szóló 1818/2016. (XII. 22.) Korm. határozat alapján.
A támogatási szerződés előírta, hogy a Támogatott a támogatás felhasználása során – ha ennek a Kbt. szerinti feltételei fennállnak – köteles közbeszerzési eljárást lefolytatni.
A beszerző közbeszerzési értékhatárt el nem érő beszerzések szabályairól szóló szabályzata szerint a Megbízók közbeszerzési értékhatárt el nem érő, de az adott költségvetési évben nettó 1.000.000.-Ft-ot elérő beszerzésekre kell alkalmazni, figyelembe véve a Kbt. 19. §-a szerinti, az egybeszámításra vonatkozó rendelkezéseket.
A beszerző 2018. október 8-án a jogorvoslattal vizsgált fedett uszoda medenceürítő csapadékvíz csatornára, csővezeték létesítésére vonatkozó beszerzéssel kapcsolatos – a beszerzési szabályzata szerinti – összefoglalót tett közzé a honlapján, melyben a regisztráció határidejét 2018. november 9. napjában határozta meg.
A beszerző 2018. október 24-én döntött a sportuszoda fejlesztése tárgyú közbeszerzés megindításáról, és ezen a napon összefoglaló tájékoztatást tett közzé az EKR felületén (a továbbiakban: közbeszerzés). A beszerző az érdeklődés jelzésének határidejét 2018. november 6-án 10:00 óra időpontban határozta meg.
A beszerző 2018. november 13-án küldte meg a vizsgált beszerzés ajánlatkérését a honlapján megjelent „Összefoglaló”-ra részvételi szándékukat jelző gazdasági szereplőknek, köztük az egyéb érdekeltnek.
Az egyéb érdekelt ajánlata nettó 7.300.000.-Ft díjat tartalmazott.
A beszerző 2018. november 18-án küldte meg a közbeszerzési eljárásának ajánlattételi felhívását és a közbeszerzési dokumentumokat az EKR-en keresztül az ajánlattételre felhívott gazdasági szereplőknek, a 2. rész tekintetében többek között az egyéb érdekeltnek.
A beszerző részajánlattételi lehetőséget biztosított két részben, a 2. rész becsült értéke az eljárást előkészítő iratok szerint 50.000.000.-Ft volt.
A beszerző 2018. november 21-én döntött a vizsgált beszerzés eredményéről, mely szerint az egyéb érdekelt lett a nyertes ajánlattevő.
A beszerző, mint megrendelő és az egyéb érdekelt, mint vállalkozó 2018. december 1-én kötötték meg a vállalkozási szerződést, melynek tárgya fedett uszoda medenceürítő csapadékvíz csatorna, csővezeték létesítése volt. A szerződés szerint a szerződés mindkét fél általi aláírásával lép hatályba. A vállalkozói díj 7.300.000.-Ft+Áfa volt.
A közbeszerzés 2. részére a 2018. december 3-i ajánlattételi határidőig az egyéb érdekelt tett ajánlatot, nettó 69.055.000.-Ft ajánlati árral.
A beszerző 2018. december 5-én készítette el az eljárást lezáró összegezést, mely szerint a közbeszerzés 2. része tekintetében a nyertes ajánlattevő az egyéb érdekelt lett.
A beszerző, mint megrendelő és az egyéb érdekelt, mint vállalkozó 2018. december 15-én kötötték meg a vállalkozási szerződést a közbeszerzés 2. része tekintetében. A szerződés szerint a vállalkozói díj 69.055.000.-Ft+Áfa.
A hivatalbóli kezdeményezés
A beszerzés és a közbeszerzés 2. része vonatkozásában megállapítható, hogy azok egy egységes beszerzést képeztek, így a beszerzések becsült értékének megállapítása során a beszerzőnek figyelembe kellett volna vennie, hogy a műszaki-gazdasági funkcionális egység teljes mértékben fennáll a két eljárás esetén. A beszerző a Kbt. 19. §-ára tekintettel megsértette a Kbt. 4. §-ában foglalt rendelkezéseket.
A beszerző észrevétele
A beszerzés megindításakor nem állt módjában a közbeszerzéssel egybeszámítottan megállapítani a beszerzés becsült értékét, és megállapítani a beszerzésről, hogy közbeszerzés-köteles, mivel a beszerzési eljárás a közbeszerzési eljárás megindítását megelőzően indult.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottság a határozatában megállapította, hogy a beszerző megsértette a Kbt. 110. §-ára és a Kbt. 19. § (3) bekezdésére tekintettel a Kbt. 4. § (1) bekezdését.
A Döntőbizottság a beszerzővel szemben a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése miatt 500.000.-Ft bírságot szabott ki.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerző és az egyéb érdekelt között 2018. december 1. napján létrejött vállalkozási szerződés fedett uszoda medenceürítő csapadékvíz csatornára, csővezeték létesítésére vonatkozóan semmis.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a fenti szerződés tekintetében az eredeti állapot nem állítható helyre.
A Döntőbizottság az érvénytelenség jogkövetkezményeként a beszerzővel szemben további 500.000.-Ft bírságot szabott ki.
A határozat indokolása az alábbiakat tartalmazta:
A Döntőbizottság a vonatkozó jogszabályi rendelkezések alapján a kezdeményezés alapján azt vizsgálta, hogy a beszerző jogszerűen járt-e el akkor, amikor közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül kötötte meg a beszerzési vállalkozási szerződést az egyéb érdekelttel.
A Kbt. – a közösségi irányelvekkel összhangban – részletesen meghatározza azokat a feltételeket, melyek alapján az adott beszerzésre kiterjed a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége. A Kbt. a közbeszerzési eljárás lefolytatási kötelezettség tekintetében meghatározza azt az alanyi kört, amelyek a jogszabályban meghatározott értékű és tárgyú beszerzéseik, visszterhes szerződéseik megkötése során kötelesek a Kbt.-ben rögzített eljárási rend betartására, a közbeszerzési eljárás lefolytatására a Kbt. céljának és alapelveinek érvényesülése érdekében.
A Döntőbizottság a rendelkezésére álló adatok alapján megállapította, hogy a beszerző a Kbt. 5. § (1) bekezdés c) pontja alapján a Kbt. személyi hatálya alá tartozik, mivel a beszerző helyi önkormányzat.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a vizsgált visszterhes szerződés a Kbt. 8. § (3) bekezdés szerint építési beruházásnak minősül, a Kbt. 8. § (3) bekezdés a) pontja értelmében a Kbt. 1. mellékletében felsorolt tevékenységek egyikéhez kapcsolódó munkák kivitelezésére vonatkozik. A kezdeményezéssel érintett szerződés építési beruházás mivoltát maga a beszerző sem vitatta.
A Döntőbizottság vizsgálta a beszerzés értékét is, mivel a Kbt. 4. § (1) bekezdése alapján a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége a Kbt. 15. § (1) bekezdése szerinti értékhatárokat elérő értékű közbeszerzési szerződés megkötése vonatkozásában áll fenn a Kbt. 5-7. §-ban ajánlatkérőként meghatározott szervezetek számára. E tekintetben a beszerzés becsült értékének a meghatározása során a beszerzőnek a Kbt. 16-19. §-ában meghatározott rendelkezések szerint kell eljárnia.
A Kbt. a közösségi joggal összehangolt szabályozást tartalmaz. Az Európai Unió közbeszerzési irányelvei és a hozzájuk kapcsolódó uniós bírósági gyakorlat azt követelik meg, hogy az ajánlatkérő – értékét tekintve – ne bontson részekre olyan közbeszerzéseket, amelyek funkcionális megközelítésben egy egységes beszerzésnek minősülnek. Az Európai Bíróság gyakorlatában – a C-16/98. számú ítéletet alapján építési beruházás esetében – a műszaki-gazdasági funkcionális egység az irányadó szempont a beszerzés egységének megítélésénél.
A Kbt. 17. § (5) bekezdése alapján az építési beruházás becsült értékét úgy kell megállapítani, hogy a teljes – műszaki és gazdasági szempontból funkcionális egységet képező – építési beruházásért járó ellenértéket kell figyelembe venni, azaz az olyan építési beruházás-részeket, amelyek műszaki és gazdasági szempontból funkcionális egységet képeznek, egy építési beruházásnak kell tekinteni. Továbbá a Kbt. 19. § (3) bekezdése alapján, ha egy építési beruházás részekre bontva, több szerződés útján valósul meg, a közbeszerzés becsült értékének meghatározásához az összes rész értékét figyelembe kell venni.
A hivatalbóli kezdeményező a kezdeményezésében úgy értékelte, hogy a vizsgált szerződés és a beszerző által lefolytatott közbeszerzési eljárás alapján kötött szerződés tárgya között a műszaki-gazdasági funkcionális egység teljes mértékben fennáll, az építési beruházások becsült értékének egybeszámításának hiányát kifogásolta.
A részekre bontás tilalmának megsértését, továbbá a közbeszerzési eljárás jogsértő mellőzését abban az esetben lehet megállapítani az egyes szerződések esetében, ha az értékük vizsgálatát megelőzően meg lehet állapítani, hogy a Kbt. 3. § 24. pontjának, valamint a Kbt. 4. § (1) és (2) bekezdésének tartalmi elemei fennállnak, a szerződések közbeszerzési szerződésnek minősülnek.
A Döntőbizottság megállapította, hogy mindkét szerződés visszterhes, az építési beruházások ugyanazon strand és uszoda komplexumon a Kbt. 1. mellékletében felsorolt tevékenységek egyikéhez kapcsolódó munkák kivitelezésére vonatkoztak.
A Döntőbizottság a szerződések műszaki tartalmának vizsgálata alapján megállapította, hogy műszakilag a szerződések tárgya funkcionális egységet képez, a szerződések alapján elvégzendő építőipari kivitelezési munkák ugyanazon strand-uszoda komplexum hidraulikai rendszerének korszerűsítését célozták a gazdaságosabb működtetés érdekében.
A vizsgált beszerzés műszaki leírása szerint a sportuszoda nagymedencéjének vizét és technológiai öblítővizét eredetileg a szennyvízcsatornába vezették, az építési beruházással ennek kiváltását valósították meg úgy, hogy a medence vízleengedő és technológiai öblítővíz leengedő szerelvényeit a csapadékvíz csatornába kötötték.
A közbeszerzési szerződés alapján végzett építési beruházás a strand területén fúrt vízkút vizének egyes medencékhez való elvezetését biztosító csőhálózat kialakítását célozta, kiváltva ezzel az addig a városi vízhálózatról vételezett töltő- és technológiai pótvíz igényt. Az új vízelosztó hálózat a sportuszoda nagymedencéjét is érintette.
Fentiekből megállapítható, hogy mindkét beruházás azonosan az egységes strand-uszoda komplexum gazdaságosabb üzemeltetésének igényét elégítette ki.
A Döntőbizottság nem fogadta el a beszerző azon érvelését, hogy a vizsgált beszerzés megindításának időpontjában a közbeszerzési eljárás útján megvalósított beszerzési igénye még nem állt fenn, így annak értékével még nem számolhatott.
A beszerző hivatkozott arra, hogy a közbeszerzési eljárás tárgya a támogatási szerződésben még nem szerepelt. Ugyanakkor a Döntőbizottság megállapította, hogy a fenti támogatási szerződés mellékletét képező projekt adatlapon szerepelt a „Kút fúrása a strandon (beruházási költség bruttó 108 140 500 Ft)” tétel. Mivel a megjelölt cél megvalósításának elengedhetetlen műszaki feltétele az, hogy a fúrott kútból a vizet el kell juttatni az egyes medencékhez egy csőhálózaton keresztül, így a beszerzőnek már ebben az időpontban fennállt a beszerzési igénye e csőhálózat megvalósítására, tisztában volt annak megvalósításának szükségességével.
A beszerző hivatkozott arra is, hogy a vizsgált beszerzési eljárásának megindítása időpontjában – mely véleménye szerint 2018. október 8., a beszerzési szabályzata szerinti összefoglaló honlapján való közzétételének napja – még nem volt sem a közbeszerzési tervben, sem a polgármesteri hivatal menedzsmentje előtt a közbeszerzés tekintetében bármiféle előkészítés, azaz nem létezett a beszerzés becsült értékével egybeszámítandó közbeszerzés még előkészületi stádiumban sem.
A Döntőbizottság ezzel kapcsolatban a rendelkezésre álló iratok és adatok birtokában a következőket állapította meg.
A beszerző – a Döntőbizottság felhívására tett nyilatkozata szerint – 2018. október 18-án tájékoztatta a beszerző és a városi vagyonkezelő társaság tulajdonában álló cég főmérnökét, hogy közbeszerzési eljárás előkészítéséhez szüksége lesz költségbecslés és műszaki dokumentáció összeállítására, tehát ezzel kezdődött meg a közbeszerzési eljárás előkészítése.
Ugyanakkor a közbeszerzési eljárás 2. részére vonatkozó műszaki leírás mellékletében szereplő létesítményjegyzéket 2018. október 2-án készítette a víziközmű tervező szakembere. E létesítményjegyzékben részletesen szerepelnek az egyes medencék és vízgépészetük vízellátását szolgáló csővezetékek és szerelvényeik műszaki adatai.
Fentiek alapján megállapítható, hogy a beszerzéshez kapcsolódó összefoglaló honlapon való megjelentetésének időpontjában – 2018. október 8-án – a közbeszerzésre vonatkozó előkészületek már folyamatban voltak, hiszen a közbeszerzés tárgyára vonatkozó tervek 2018. október 2-án rendelkezésre álltak, de készítésük legalábbis folyamatban volt. A beszerző tehát a közbeszerzési eljárás tárgya vonatkozásában a beszerzési igényének tudatában volt a beszerzési eljárásra vonatkozó összefoglaló közzétételekor.
A Döntőbizottság megállapította azt is, hogy a közbeszerzési eljárás megindításáról szóló beszerzői döntés időpontjában – 2018. október 24-én – a beszerzési eljárásban a beszerző még nem hívta fel ajánlattételre az érdeklődésüket jelző gazdasági szereplőket, hiszen az érdeklődésre nyitva álló határidő – 2018. november 9. – sem járt még le. A beszerzőnek lehetősége lett volna a beszerzési eljárását megszakítani, az abban foglalt beszerzési igényét a közbeszerzési eljárás keretei között kielégíteni. A beszerző beszerzési szabályzata a közbeszerzési értékhatárt el nem érő beszerzések esetén nem ír elő ajánlati kötöttséget a beszerző számára az összefoglaló megjelentetéséhez kapcsolódóan, sőt a kötelezettségvállalást egyértelműen a beszerzési eljárás alapján megkötött szerződéshez köti.
A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy a beszerzőnek együttesen kellett volna figyelembe venni a két vállalkozási szerződés ellenszolgáltatásának az értékét.
A közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül a beszerző, mint megrendelő és az egyéb érdekelt, mint vállalkozó között 2018. december 1. napján létrejött vállalkozási szerződés szerinti vállalkozói díj nettó 7.300.000.-Ft-ot tett ki.
A közbeszerzési eljárás 2. részére vonatkozóan a felek által 2018. december 15-én megkötött vállalkozási szerződés szerinti vállalkozói díj nettó 69.055.000.-Ft volt.
A fenti beszerzések egybeszámított értéke 7.300.000.-Ft + 69.055.000.-Ft = 76.355.000.-Ft, amely meghaladja a 2017. évi C. törvény 71. § (1) bekezdés bekezdésének b) pontja szerinti, 2018. évi építési beruházásokra irányadó nemzeti közbeszerzési értékhatárt, viszont nem haladja meg a 2017. évi C. törvény 72. § (2) bekezdése szerinti, 2018. évi építési beruházásokra irányadó uniós közbeszerzési értékhatárt.
A Döntőbizottság a fentiek figyelembevételével megállapította, hogy a beszerzőnek a beszerzés megvalósítására kötött vállalkozási szerződésre vonatkozóan valamely, a Kbt. Harmadik Része szerinti közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatnia, ezért jogsértően bontotta részekre a beszerzést és jogsértően mellőzte a közbeszerzési eljárás lefolytatását.
A Döntőbizottság határozata ellen a beszerző nyújtott be keresetet a bírósághoz.
A Fővárosi Törvényszék a 2019. október 22-én kelt 103.K.700.180/2019/11. számú ítéletében a keresetet elutasította.
Az ítélet indokolása a következőket rögzítette:
A felperes a határozatban rögzített tényállást nem vitatta. A két beszerzés egyes mozzanataihoz köthető tényekből vont le az alperestől eltérő következtetést a Ptk. általa hivatkozott rendelkezéseiből. A bíróság az alperes által feltárt tényállás, az alperes határozatában részletesen ismertetett irányadó jogszabályi rendelkezések alapján egyetértett az alperes döntésével az alábbi indokok alapján:
A Kbt. 5. §-a felsorolja a Kbt. alapján közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezetteket, a felperes maga sem vitatta, hogy a Kbt. 5. § (1) bekezdésének c) pontja szerint a Kbt. alanyi hatálya alá tartozik. Az általa megkötött két szerződés pedig a Kbt. 3. § 24. pontjában definiált közbeszerzési szerződés fogalomnak megfelelt, amennyiben a Kbt. szerinti ajánlatkérő által, írásban megkötött, építési beruházásra irányuló visszterhes szerződésekről volt szó. A közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége a Kbt. 15. § (1) bekezdésében szabályozott értékhatárok függvénye. A felperes nem vitatottan a Kbt. 8. §-ban szabályozott beszerzési tárgy, a (3) bekezdés feltételeinek megfelelő építési beruházásra kötött szerződést, a vita a részekre bontás szabályainak helyes vagy helytelen alkalmazásában volt.
A közbeszerzés becsült értékén a közbeszerzés megkezdésekor annak tárgyáért az adott piacon általában kért vagy kínált – általános forgalmi adó nélkül számított, a 17-20. §-ban foglaltakra tekintettel megállapított – teljes ellenszolgáltatást kell érteni (Kbt. 16. § (1) bekezdés). A Kbt. 17. § (5) bekezdése alapján az építési beruházás becsült értékének megállapításakor a teljes – műszaki és gazdasági szempontból funkcionális egységet képező – építési beruházásért járó ellenértéket kell figyelembe venni. Az építési beruházás becsült értékébe be kell számítani a megvalósításához szükséges, az ajánlatkérő által rendelkezésre bocsátott áruk és szolgáltatások becsült értékét is.
A 2017. évi költségvetési törvény 71. § (1)-(2) bekezdése rögzítette, hogy a Kbt. 15. § (1) bekezdés b) pontja szerinti nemzeti közbeszerzési értékhatár – kivéve a közszolgáltatói szerződésekre vonatkozó értékhatárt – 2018. január 1-jétől 2018. december 31-éig építési beruházás esetében 25,0 millió forint; míg a Kbt. 15. § (1) bekezdés a) pontjában meghatározott, az építési beruházásra vonatkozó uniós közbeszerzési értékhatár – kivéve a közszolgáltatói szerződésekre vonatkozó értékhatárt – 2018. január 1-jétől 2018. december 31-éig 5 225 000 euró. A Kbt. 110. §-a értelmében a harmadik rész, tehát az uniós értékhatár alatti eljárás szerint kell eljárni az ajánlatkérőknek az uniós értékhatárt el nem érő és egyben a nemzeti értékhatárokat elérő értékű közbeszerzések – ide nem értve az építési és a szolgáltatási koncessziót – megvalósításakor. E rész szerinti eljárás alkalmazható továbbá olyan esetben, amelyre e törvény III. Fejezete azt lehetővé teszi vagy előírja (Kbt. 19. § (4) bekezdés; 21. § (2) bekezdés).
A becsült érték meghatározásakor az ajánlatkérőnek a részekre bontás tilalmát szabályozó, a Kbt. 19. §-ában elhelyezett rendelkezésekre figyelemmel kell lennie. Tilos a közbeszerzést oly módon részekre bontani, amely e törvény vagy e törvény szerinti uniós értékhatárt elérő vagy meghaladó becsült értékű beszerzésekre vonatkozó szabályai alkalmazásának megkerülésére vezet; és ha egy építési beruházás vagy ugyanazon közvetlen cél megvalósítására irányuló szolgáltatásmegrendelés, illetve azonos vagy hasonló felhasználásra szánt áruk beszerzése részekre bontva, több szerződés útján valósul meg, a közbeszerzés becsült értékének meghatározásához az összes rész értékét figyelembe kell venni. Szolgáltatás megrendelése esetében az ugyanazon közvetlen célra irányultság vizsgálatakor az egyes szolgáltatások műszaki és gazdasági funkcionális egységét kell alapul venni (Kbt. 19. § (2)-(3) bekezdés).
Az alperes határozatában tételesen, kronologikus sorrendben rögzítette a per tárgyát képező beszerzési, illetve az érintett közbeszerzési eljárás során megkötött szerződésekhez vezető intézkedéseket. Az egyes eljárások előkészületeit az azokhoz kapcsolódó dokumentumok (támogatási szerződés, tervrajzok, közbeszerzési dokumentáció stb.) releváns elemei alapján a Kbt. rendelkezéseihez igazodóan értékelte, kitért valamennyi körülményre, amelyek összességükben alátámasztják a részéről azt a megállapítást, hogy a felperes a beszerzés és a közbeszerzés lebonyolításakor megsértette a részekre bontás tilalmát, így a beszerzést a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével bonyolította le.
A felperes, mint a Kbt. alanyi hatálya alá tartozó önkormányzat a közbeszerzési eljárás tárgyi hatálya alá tartozó olyan építési beruházást valósított meg, amely ellenében sikerrel a Ptk. szabályai alapján nem hivatkozhatott arra, hogy a részekre bontás tilalmát nem szegte meg, mert a beszerzés lebonyolítása már megkezdett volt a közbeszerzés megkezdésekor, az ajánlati kötöttsége már beállt, attól jogszerűen, különösen a Ptk. szabályainak sérelme nélkül, szabadulni nem tudott.
A Fővárosi Törvényszék a 103.K.700.634/2018/16. számú ítéletében, a Kbt. szabályainak a részekre bontás tilalmát előíró rendelkezései értelmezése körében alapvetésként már rögzítette, hogy a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: régi Kbt.) 18. § (2) bekezdésében foglalt szabályt a régi Kbt. 2013. július 1-jén hatályba lépett módosítása alapvetően átalakította, azzal a céllal, hogy megváltoztassa a magyar jogban az uniós jogi megközelítéstől eltérő egybeszámítási szemlélet nem közösségi jog-konform alkalmazását. Az Európai Unió közbeszerzési irányelvei és a hozzájuk kapcsolódó uniós bírósági gyakorlat ugyanis azt követelte meg, hogy az ajánlatkérő – értékét tekintve – ne bontson részekre olyan közbeszerzéseket, amelyek funkcionális megközelítésben egy egységes beszerzésnek minősülnek. Az uniós, valamint a nemzeti joggyakorlat már egységesen az egy projekt funkcionális megközelítést alkalmazza, mely szerint a vizsgált beszerzések eredményéhez, gazdasági, műszaki funkciójához képest kell mérlegelni az egy beszerzésnek minősítendő – adott esetben – beruházás kérdését. A közbeszerzések verseny előtti megnyitását, az átláthatóságot, közvetve a közpénzek észszerű és hatékony felhasználását szolgálja, ha a beszerzések értékének meghatározása során az azonos célra rendelt, az egységet mutató beszerzések értéke összeszámítandó.
Nem fogadta el a Fővárosi Törvényszék a felperes érvelését arra nézve, hogy a nyilvánosság számára 2018. október 24-án közzétett tájékoztatás csak technikai jellegű volt, a közbeszerzési eljárásról - az alperes megállapításával ellentétben - november 16-án döntött a közgyűlés, és november 18-án történt meg az ajánlatkérés, a részéről ekkor állt be az ajánlati kötöttség.
A közbeszerzés részekre bontásának tilalma sérelmének vizsgálata során a beszerzési igény keletkezésének időbeliségét tisztázni szükséges. Az alperes határozata indokolásában tételesen felsorolta mindazon körülményeket, amelyek alapján aggálymentesen megállapítható volt, hogy a beszerzés megindításakor a közbeszerzési igény már fennállt. A határozat [1.] pontja tartalmazza, hogy a későbbi közbeszerzés tárgyát képező beszerzési igény, nevezetesen a „kút fúrása a strandon”, annak érdekében, hogy a strandfürdő hidegvízellátása a városi hálózat helyett saját kútról biztosított legyen, már a 2017 januárjában megkötött, 2018. december 31-i megvalósítási határidejű támogatási szerződésben is megjelent.
A közbeszerzési eljárás 2. részére vonatkozó műszaki leírás mellékletében szereplő a víziközmű tervező szakember által készített létesítményjegyzéknek, valamint a vizsgált beszerzéshez kapcsolódó, a hivatalbóli kezdeményező részére teljesített adatszolgáltatás körében a felperes által becsatolt víziközmű tervező szakember által készített közműhelyszínrajzoknak a tervszáma megegyezik. A létesítményjegyzék tartalmát tekintve feltünteti az egyes medencéket és az azokhoz kapcsolódó vízgépészetet, a vízellátást szolgáló csővezetékeket, a közműhelyszínrajzokon pedig „kv” feliratú szaggatott vonallal szerepelnek a közbeszerzés tárgyaként megvalósítandó, a jelmagyarázat szerint „tervezett kútvízvezetékek” és azok szerelvényei. Mindezen körülmények alátámasztják az alperes azon következtetésének helyességét, hogy a tervlapok és a létesítményjegyzék ugyanazon kiviteli terv részei, a „beszerzés” megkezdésekor a későbbi közbeszerzési eljárásban kielégített beszerzési igény már fennállt, ennek ellenére a felperes a közbeszerzést részekre bontotta.
A felperes azon hivatkozását, miszerint a beszerzési eljárásban a 2018. november 13-i ajánlatkéréstől ajánlati kötöttség terhelte, amely miatt a 2018. november 16-án közgyűlés által elhatározott közbeszerzési eljárásra tekintettel sem léphetett vissza, cáfolja a felperes saját beszerzési szabályzata, amely a beszerző tekintetében a kötelezettségvállalást nem az összefoglaló megjelentetéséhez, hanem a beszerzési eljárás alapján megkötött szerződéshez köti. A felperes az alperes ezen megállapítását csupán vitatta, de állítása alátámasztására (okirati) bizonyítékot nem ajánlott fel.
Függetlenül attól, hogy a közbeszerzésről szóló közgyűlési határozat csak később keletkezett, a közbeszerzésről szóló összefoglaló tájékoztatás 2018. október 24-i megjelenése, még ha nem is társul hozzá ajánlati kötöttség, a közbeszerzés előkészítésének minősül, egyben a beszerzési igény fennállását jelzi. Ebben az időpontban a felperest a beszerzésre ajánlati kötöttség a fentiek szerint még nem terhelte, ezért szintén helytálló az alperes azon megállapítása, miszerint a felperesnek lehetősége lett volna a beszerzési eljárás megszakítására, és a beszerzésnek a közbeszerzési eljárás keretei között való lebonyolítására. Mindemellett hangsúlyozandó, hogy az a felperesi állítás, hogy a beszerzés keretében kötött szerződéstől a polgári jogi szabályok megszegése nélkül a visszalépés meg nem valósítható, még a valósága esetén sem szolgálhat a közbeszerzési jog szerint jogsértő magatartás magyarázatára, kimentésére.
A Kúria a régi Kbt.-nek a Kbt. szabályaival azonos szabályozás kapcsán a Kfv.II.37.434/2017/12. számú ítéletében rámutatott, hogy az Európai Unió Bírósága ítéleteiben funkcionálisan közelíti meg, mit kell „egy közbeszerzés” alatt érteni. Eszerint a bíróság egy, az irányelvek célját érvényre juttató tartalmi szempontrendszer alapján ítéli meg az egy beszerzés fennállását, függetlenül attól, hogy azt az ajánlatkérő adott estben több szerződésként kötötte meg. Az Európai Unió Bírósága a C-16/98. számú ítéletében kimondta: „az egy építési beruházás fennállásának megítélésekor a gazdasági és műszaki funkció egysége a döntő szempont. Azt kell vizsgálni, hogy a külön szerződésekben foglalt építési munkák együtt egy funkciót töltenek-e be, mind műszaki, mind gazdasági értelemben. A közbeszerzés tervezésekor az építési munkák eredményének gazdasági és műszaki rendeltetése, funkciója a kiindulópont, és attól függően kell megítélni, hogy egy szerződéssel, vagy több szerződéssel valósíthatóak-e meg a beruházások.” Az Európai Unió Bírósága a C-574/10. számú ítéletében kifejtette, hogy mindig az adott eset egyedi körülményeinek megfelelően kell megítélni az egy közbeszerzés fennállását, azt a műszaki-gazdasági funkció egysége, mint fő szempont mellett más körülmények is alátámaszthatják. Ilyen lehet különösen az egységes tervezés és döntés, ugyanazon ajánlatkérő személye, azonos jogalap és azonos feltételek a szerződés megkötésekor, továbbá az időbeli összefüggés is nagyon fontos tényező, amely azonban nem feltétlenül jelent teljes egyidejűséget.
A Kúria és az Európai Unió Bírósága hivatkozott gyakorlata is megerősíti a megállapítást, miszerint figyelemmel a beszerzés és a közbeszerzés időbeliségének közelségére, a létesítményjegyzék és a tervlapok tartalmára, ugyanazon szerződéses partnerre (vállalkozóra), arra, hogy mindkét visszterhes szerződés által megvalósított építési beruházás ugyanazon strandfürdő korszerűsítésére szolgált, továbbá az a tény, hogy a munkálatok (különösen a nagymedencét érintő csővezetékek tekintetében) komplex gazdasági- műszaki egységet képeznek – amelyet a felperes keresetében nem vitatott – alátámasztják, hogy a felperes a közbeszerzést részekre bontva a „beszerzést” jogszerűtlenül, közbeszerzési eljárás mellőzésével valósította meg.
A felperes alaptalanul hivatkozott arra, hogy az alperesnek az eljárása jogszerűségének megítélésekor figyelemmel kellett volna lennie a sajátos, részben a polgármesteri hivatal, részben a közgyűlés közreműködését igénylő kettős természetű döntésmechanizmusára.
Az önkormányzatokat a Kbt. szabályozása a klasszikus ajánlatkérői körbe sorolja, a felperes által felvázolt „kettős természet” minden önkormányzat közbeszerzési döntésmechanizmusának a sajátossága, amelyre a Kbt. kógens szabályozása nincsen tekintettel, erre figyelemmel eltérő rendelkezéseket nem tartalmaz, amelynek okán a felperes eljárását az alperesnek sem kellett az általános előírásoktól elszakadva, eltérő módon minősítenie.
A Kúria hivatkozott ítéletében rámutatott, hogy a közbeszerzési jogsértésért való felelősség objektív, az alperesnek nem kell vizsgálnia, hogy a felperes milyen okból, vagy milyen vélekedés alapján nem tartotta be a közbeszerzési szabályokat.
Azt, hogy a Kbt. 17. § (5) bekezdése alapján a beszerzés és a közbeszerzés az irányadó jogszabályi rendelkezések szerinti nemzeti közbeszerzési értéket meghaladta, a felperes nem vitatta. Az alperes a fentiek szerint helytállóan állapította meg, hogy a felperes jogsértően járt el akkor, amikor a részekre bontás tilalmát megsértve, a beszerzést közbeszerzési eljárás mellőzésével bonyolította le, mindennek törvényi következménye volt a bírság, továbbá a szerződés semmisségének megállapítása és további bírság kiszabása.
Ez utóbbi rendelkezéseket a felperes külön keresetében nem támadta, így a jogkövetkezmények vizsgálatába a bíróság nem bocsátkozott.
Mindezekre figyelemmel a Fővárosi Törvényszék a felperes keresetét – mint alaptalant – a Kp. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján elutasította.