2020. II. évfolyam 2. szám

2020. februári összefoglaló

A Közbeszerzési Hatóság (a továbbiakban: Hatóság) állásfoglalások formájában ad felvilágosítást a közbeszerzési eljárásokban résztvevő jogalkalmazók számára a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) és kapcsolódó végrehajtási rendeleteinek alkalmazásával összefüggő általános jellegű megkeresésekre.

Alábbiakban a Kbt. alkalmazásával összefüggő kérdésekre adott válaszainkat rendeztük sorrendbe, bízva abban, hogy iránymutatásaink nem csak a kérdésfeltevőknek, hanem valamennyi Olvasónknak hasznos információkkal szolgálnak.

Felhívjuk Tisztelt Olvasóink figyelmét, hogy a közbeszerzésekre irányadó jogszabályok alkalmazásával kapcsolatos döntések meghozatala mindenkor a közbeszerzési eljárások résztvevőinek joga és felelőssége. Hangsúlyozzuk továbbá, hogy az állásfoglalásokban megfogalmazott véleményeknek jogi ereje, kötelező tartalma nincsen.

 

Kérdések és válaszok

1. Az ajánlatkérő kizárhatja-e a folyamatban lévő közbeszerzési eljárásból azt az ajánlattevőt, akivel szemben a Kbt. 62. § (1) bekezdésének aa), valamint ac) pontjában foglalt bűncselekmények elkövetésének gyanúja miatt büntetőeljárás van folyamatban?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint, tekintettel arra, hogy az ajánlattevővel szemben a Kbt. 62. § (1) bekezdésének aa), illetve ac) pontjában hivatkozott bűncselekmények elkövetését jogerős bírósági ítélet nem állapította meg, a Kbt. 62. § (1) bekezdés aa) és ac) pontja tekintetében a kizáró ok alkalmazása fogalmilag kizárt

Az ajánlatkérő köteles kizárni az eljárásból azt a gazdasági szereplőt, amelyre vonatkozóan valamelyik, az eljárásban alkalmazandó kizáró ok fennáll [Kbt. 63. § (3) bekezdésének 2. mondata]. Az ajánlatkérőnek az adott eljárásban előírt bármely kizáró ok fennállása esetén, úgy adott esetben  – figyelemmel a költségvetési csalás elkövetési tárgyára – a Kbt. 62. § (1) bekezdésének b) pontja szerinti kizáró ok fennállása esetén is alkalmazni kell a kizárást. Amennyiben a bűncselekmény nem került megállapításra, de az ügyben megvalósul egy évnél régebben lejárt adó-, vámfizetési vagy társadalombiztosítási járulékfizetési kötelezettség, amelynek a gazdasági szereplő nem tett eleget, a kizáró ok megvalósul, kivéve, ha tartozását és az esetleges kamatot és bírságot az ajánlat vagy részvételi jelentkezés benyújtásának időpontjáig megfizette vagy ezek megfizetésére halasztást kapott.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A Kbt. 62. § (1) bekezdésének aa) valamint ac) pontja szerint az eljárásban nem lehet ajánlattevő, részvételre jelentkező, alvállalkozó, és nem vehet részt alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplő, aki az alábbi bűncselekmények valamelyikét elkövette, és a bűncselekmény elkövetése az elmúlt öt évben jogerős bírósági ítéletben megállapítást nyert, amíg a büntetett előélethez fűződő hátrányok alól nem mentesült:

aa) a Büntető Törvénykönyvről szóló 1978. évi IV. törvény (a továbbiakban: 1978. évi IV. törvény), illetve a Büntető Törvénykönyvről szóló 2012. évi C. törvény (a továbbiakban: Btk.) szerinti bűnszervezetben részvétel, ideértve a bűncselekmény bűnszervezetben történő elkövetését is;

ac) az 1978. évi IV. törvény szerinti költségvetési csalás, európai közösségek pénzügyi érdekeinek megsértése, illetve a Btk. szerinti költségvetési csalás.

A Kbt. 62. § (1) bekezdés aa), valamint ac) pontja alkalmazásának feltétele, hogy az abban hivatkozott bűncselekmények elkövetését a bíróság jogerős ítéletében állapítsa meg.

A Kbt. 62. § (1) bekezdés b) pontja kimondja, hogy az eljárásban nem lehet ajánlattevő, részvételre jelentkező, alvállalkozó, és nem vehet részt alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplő, aki egy évnél régebben lejárt adó-, vámfizetési vagy társadalombiztosítási járulékfizetési kötelezettségének nem tett eleget, kivéve, ha tartozását és az esetleges kamatot és bírságot az ajánlat vagy részvételi jelentkezés benyújtásának időpontjáig megfizette vagy ezek megfizetésére halasztást kapott.    

A kérdésben szereplő közbeszerzési eljárás alapján megkötendő szerződés – amennyiben az ajánlattevőt érintő kényszerintézkedések nem kerülnek foganatosításra, amelyek ebben meggátolnák, illetve az ajánlattevő nem kerül kizáró ok hatálya alá – szerződésszerűen teljesíthető lehet.

 

 

2. Az állásfoglalást kérő egyesületnek az önkormányzat többségi tulajdonában lévő, bérelt székházának felújítására kért és kapott támogatásra tekintettel fennáll-e a közbeszerzési kötelezettsége, ha a támogatás mértéke a háromszázmillió forintot nem érte el?

A Közbeszerzési Hatóság válasza    

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint – figyelemmel a Kbt. 3. § 39. pontjára – a fent megnevezett szervezet támogatott szervezetnek minősül. Abban az esetben, ha a támogatott szervezet nem minősül a Kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérőnek, a beszerzési igénye nem tartozik a Kbt. 5. § (2) bekezdése a)-c) pontja alá, vagy oda tartozik, de a támogatás intenzitása nem éri el a Kbt. 5. § (2) bekezdésében meghatározott mértéket, – továbbá tekintettel arra, hogy a 2019. december 19. napjától hatályos Kbt. módosítás1 a Kbt. 5. § (3) bekezdését hatályon kívül helyezte – úgy ebben az esetben az egyesület közbeszerzési kötelezettsége nem áll fenn.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása    

Tekintettel az állásfoglalás-kérésben ismertetett körülményekre, valamint arra, hogy az egyesület a Közbeszerzési Hatóság honlapján lévő ajánlatkérői jegyzékben nem szerepel, a Közbeszerzési Hatóság előfeltételként abból indul ki, hogy az Egyesület nem tartozik a Kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérői körbe. Mindazonáltal javasolt, hogy a Kbt. 5. § (1) bekezdésének e) pontjára tekintettel vizsgálja meg a finanszírozási struktúráját, mivel az egyesület jogképes, vélhetően közérdekű, nem ipari vagy kereskedelmi tevekénység folytatása céljából hozták létre (illetve ilyen tevékenységet folytat), azonban vélhetően nem gyakorolnak a Kbt. 5. § (1) bekezdésének a)-e) pontja szerinti szervezetek felette meghatározó befolyást (az egyesület tagságát adó magánszemélyek miatt). Akkor minősülhet így ajánlatkérőnek a szervezet, ha finanszírozása többségi részben klasszikus ajánlatkérőktől származik.

A Kbt. 3. § 39. pontja kimondja, hogy támogatásnak minősül a közbeszerzésre irányuló szerződés teljesítéséhez pénzeszköz vagy egyéb anyagi előny juttatása az ajánlatkérő részére, ide nem értve az adókedvezményt, a kezességvállalást, és az adózó a társasági adóról és az osztalékadóról szóló törvényben meghatározott célra nyújtott támogatását, valamint az adózó a társasági adóról és az osztalékadóról szóló törvényben meghatározott kedvezményezett célra történő felajánlását.    

A Kbt. 5. § (2) bekezdése szerint a támogatásból megvalósuló beszerzés vonatkozásában közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezett az az (1) bekezdés hatálya alá nem tartozó szervezet vagy személy, amelynek uniós közbeszerzési értékhatárokat elérő vagy meghaladó becsült értékű beszerzését többségi részben, uniós értékhatárokat el nem érő, de a nemzeti közbeszerzési értékhatárokat elérő vagy meghaladó becsült értékű beszerzését 75%-ot meghaladó mértékben az (1) bekezdésben meghatározott egy vagy több szervezet vagy személy közvetlenül támogatja, feltéve, hogy a beszerzés tárgya olyan építési beruházás, amely az 1. melléklet szerinti mélyépítési tevékenységet foglal magában, olyan építési beruházás, amely kórház, sportlétesítmény, szabadidős és szórakoztató létesítmény, iskola, felsőoktatási épület vagy közigazgatási rendeltetésű épület építési munkáit foglalja magában, vagy olyan szolgáltatás megrendelése, amely az a) vagy a b) pont szerinti építési beruházáshoz kapcsolódik.    

A megkeresés szerint abban az esetben, ha közbeszerzési eljárás lefolytatására kerül sor, a beszerzési tárgy minősítése építési beruházás. A belső munkálatok, nyílászáró cserék, elektromosság cseréje, fűtés korszerűsítése, burkolat cseréje egyértelműen építési beruházás, a lift szerelése pedig a 45313100-5 CPV kód alapján az épületszerelési munkák körébe tartozik, amely szintén építési beruházásnak minősül.    

A megkeresésben foglaltakra tekintettel (a táncegyüttes székházát érinti a beszerzés) ez esetben a Kbt. 5. § (2) bekezdésének b) pontjában felsoroltak közül a sport-, szórakozási és szabadidő-létesítmények, valamint az iskola fogalmi pontosítása lehet releváns.    
Figyelemmel az Európai Unió Bíróságának (a továbbiakban: Bíróság) C-115/12. számú ítéletére, a sport-, szórakozási és szabadidő-létesítmények fogalmát széleskörűen kell értelmezni, az nem korlátozható a közszervezetek hagyományos szükségleteit, azaz a felhasználók közös szükségleteit kielégítő létesítményekre.    

A fent leírtakra tekintettel, a Kbt. 5. § (2) bekezdése akkor alapozza meg az adott szervezet ajánlatkérői státuszát, ha valamennyi, ezekben a jogszabályhelyekben meghatározott szükséges körülmény fennáll. Amennyiben valamely szükséges körülmény hiányzik, akkor a szervezet nem tartozik a Kbt. hatálya alá, és így nem kell közbeszerzési eljárást lefolytatnia.    

A Közbeszerzési Hatóság felhívja a figyelmét, hogy a Kbt. 2019. december 19. napján hatályba lepett módosításával hatályon kívül helyezte a Kbt. 5. § (3) bekezdését. Ezzel megszűnt a 2019. december 19. napját követően megkezdendő beszerzések tekintetében a közbeszerzési kötelezettsége azoknak a támogatott szervezeteknek, amelyek 2019. december 19. napja előtt ¬ a Kbt. 5. § (3) bekezdése alapján ¬ támogatott ajánlatkérőnek minősültek volna.    

Az előbb leírtakra tekintettel a törvény változása – és ezen belül a Kbt. 5. § (3) bekezdésének hatályon kívül helyezése – miatt abban az esetben, ha nem tartozik a Kbt. 5. § (1) és (2) bekezdése szerinti ajánlatkérői körbe, az egyesület nem köteles a közbeszerzési eljárás lefolytatására.    

Tekintettel arra, hogy az építési beruházás a klasszikus ajánlatkérőnek minősülő önkormányzat többségi tulajdonában lévő ingatlanon történik, és a beruházással együtt járó értéktöbblet az önkormányzat könyveiben kerül majd kimutatásra, aggályos lehet az önkormányzat részéről a beszerzés közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül történő lebonyolítása, figyelemmel a Bíróság „Helmut Müller” ügyben (C-451/08.) hozott ítéletére. Az ítéletében a Bíróság kimondja, hogy a közbeszerzési szerződés visszterhes jellegéből következik, hogy a szerződést megkötő ajánlatkérő e szerződés értelmében ellenérték fejében szolgáltatást kap. E szolgáltatás azon munkálatok kivitelezésében áll, amelyeket az odaítélő hatóság igényel. Az ilyen szolgáltatásnak közvetlen gazdasági jelentőséggel kell rendelkeznie az ajánlatkérő számára. A gazdasági jelentőség még azokban a gazdasági előnyökben is testet ölthet, amelyekre az odaítélő hatóság tehet szert az építmény jövőbeli használatából vagy értékesítéséből, továbbá abban a tényben, hogy pénzügyileg részt vett az építmény kivitelezésében, illetve azon kockázatokban, amelyeket a munkálatok gazdasági sikertelensége esetén magára vállal.    

A fentiekre tekintettel a Közbeszerzési Hatóság javasolja az egyesületnek, hogy jelezze a közbeszerzési kötelezettség vizsgálatának szükségességét a felújítandó székház többségi tulajdonosaként megjelölt önkormányzatnak.2


1 Lásd a közbeszerzésekre vonatkozó egyes törvények módosításáról szóló 2019. évi CXX. törvény 18. § (1) bekezdésének 2. pontját, valamint 20. § (1) bekezdését.
2 A beszerzés tárgya minősítésének, illetve a tulajdonos önkormányzat esetleges közbeszerzési kötelezettsége vizsgálatának kérdéséhez kapcsolódóan figyelmébe ajánljuk még Dr. Kozák-Demendi Ágnes: A vegyes beszerzésekről című tanulmányát [Közbeszerzési Szemle 2018. évi IX. szám], valamint a Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács útmutatóját az üzletrész átruházás útján megvalósított beszerzések Kbt. hatálya alá tartozásának megítéléséről [K.É. 2018. évi 111. szám, 2018. június 12.].

 

3. A 2. kérdés szerinti, az érintett ingatlan többségi tulajdonosaként megjelölt önkormányzat - állásfoglaláskérésben - az alábbi kérdésekkel fordult a Közbeszerzési Hatósághoz. 3.1. kérdés A Bíróság Helmut Müller ügyében meghozott C-451/08. számú ítéletében megfogalmazott gazdasági jelentőségre figyelemmel jelentőséggel bír-e, hogy a bérleti szerződés hatálybalépésekor Magyarországon nem volt közbeszerzési törvény? Változtat-e a fennálló helyzeten, ha a felújításra tekintettel a bérleti díjat csökkentik, valamint az, hogy a lift beszerelésére a társasház tulajdonában lévő helyiségben kerül sor, amelyben az önkormányzat tulajdoni hányada csak 40%? 3.2. kérdés A 3.1. kérdésre tekintettel ki minősül ajánlatkérőnek?

A Közbeszerzési Hatóság válasza    

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint – figyelemmel a Kbt. 197. § (1) bekezdésére – a Kbt. alkalmazhatósága tekintetében jelen esetben nem a bérleti szerződés hatálybelépésének, hanem a Kbt. hatálybalépése után megkezdett beszerzéseknek vagy a közbeszerzési eljárások alapján megkötött szerződéseknek van jelentősége.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása   

A Kbt. 196. § (1) bekezdése szerint a Kbt. - a (2) és (3) bekezdésben foglalt kivétellel - 2015. november 1-jén lépett hatályba.    
A Kbt. 197. § (1) bekezdése kimondja, hogy a Kbt. rendelkezéseit a hatálybalépése után megkezdett beszerzésekre, közbeszerzési eljárások alapján megkötött szerződésekre, tervpályázati eljárásokra és az azokkal kapcsolatban kérelmezett, kezdeményezett vagy hivatalból indított jogorvoslati eljárásokra és előzetes vitarendezési eljárásokra kell alkalmazni. A 139. §, a 141. §, a 142. §, a 153. § (1) bekezdés c) pontja és a 175. § rendelkezéseit alkalmazni kell a Kbt. hatálybalépését megelőzően megkezdett beszerzések vagy közbeszerzési eljárások eredményeként kötött szerződések új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül történő módosításának lehetőségére, valamint a módosítás és teljesítés ellenőrzésére, továbbá a XXI. fejezet rendelkezéseit az ezekkel összefüggő jogorvoslati eljárásokra.    

A Közbeszerzési Hatóság felhívja a figyelmet, hogy a közbeszerzésekre elsődlegesen a Kbt.-t kell alkalmazni, valamint a Kbt. szabályaitól – a Kbt. 2. § (7) bekezdése alapján – csak annyiban lehet eltérni, amennyiben a Kbt. az eltérést kifejezetten megengedi.
Az állásfoglalás kéréssel érintett beszerzési igény a Kbt. hatálybalépése után merült fel, ezért annak szabályai attól függetlenül alkalmazandók, hogy a bérleti szerződés megkötésére a Kbt. hatálybalépése előtt mikor került sor.

A Helmut Müller ügyben a Bíróság a közbeszerzési szerződés egyik esszenciális fogalmi elemét, a visszterhességet értelmezte, amelyben a közvetlen gazdasági érdek fennállása szolgál a visszterhesség megállapíthatóságának alapjául. Amennyiben az építési beruházásra tekintettel a bérleti díj leszállításra kerül, a bérleti díj csökkentése válik a visszterhesség alapjává. A bérleti díj csökkentése ebben az esetben az ajánlatkérői ellenszolgáltatást alapozhatja meg.
A Helmut Müller ügy 48-52 pontjaiban a Bíróság a következő megállapításokat tette:

48 A szerződés visszterhes jellegéből következik, hogy a közbeszerzési szerződést megkötő ajánlatkérő e szerződés értelmében ellenérték fejében szolgáltatást kap. E szolgáltatás azon munkálatok kivitelezésében áll, amelyeket az odaítélő hatóság igényel (lásd a C-399/98. sz., Ordine degli Architetti és társai ügyben 2001. július 12-én hozott ítélet [EBHT 2001., I-5409. o.] 77. pontját és a C-220/05. sz., Auroux és társai ügyben 2007. január 18-án hozott ítélet [EBHT 2007., I-385. o.] 45. pontját).

49 Az ilyen szolgáltatásnak – jellegének, valamint a 2004/18 irányelv rendszerének és célkitűzéseinek okán – közvetlen gazdasági jelentőséggel kell rendelkeznie az ajánlatkérő számára.

50 E gazdasági jelentőség egyértelműen megállapításra került annak előírásakor, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzési szerződés tárgyát képező beruházás vagy építmény tulajdonosává válik.

51 Ez a gazdasági érdek akkor is megállapítható, ha előírásra került, hogy az ajánlatkérő olyan jogcímmel fog rendelkezni, amely biztosítja számára a közbeszerzés szerződés tárgyát képező építmények rendelkezésre állását, közcélú rendeltetésük tekintetében (lásd ebben az értelemben a fent hivatkozott Ordine degli Architetti és társai ügyben hozott ítélet 67., 71. és 77. pontját).    

52 A gazdasági jelentőség még azokban a gazdasági előnyökben is testet ölthet, amelyekre az odaítélő hatóság tehet szert az építmény jövőbeli használatából vagy értékesítéséből, továbbá abban a tényben, hogy pénzügyileg részt vett az építmény kivitelezésében, illetve azon kockázatokban, amelyeket a munkálatok gazdasági sikertelensége esetén magára vállal (lásd ebben az értelemben a fent hivatkozott Auroux és társai ügyben hozott ítélet 13., 17., 18. és 45. pontját).”

Az állásfoglalás kérésben hivatkozott, a Közbeszerzési Hatóság szerint a támogatást közvetlenül elnyerő egyesületnek – a 2. kérdésre adott válaszban foglaltak figyelembe vétele mellett – ugyan nincs közbeszerzési kötelezettsége, de az építési beruházás az önkormányzat többségi tulajdonában lévő ingatlanon történik, és a beruházással együtt járó értéktöbblet az önkormányzat könyveiben kerül majd kimutatásra. Az előbb leírtakra tekintettel az önkormányzat gazdasági érdeke megállapítható. Figyelemmel arra, hogy az önkormányzat klasszikus, de nem központi ajánlatkérőnek minősül, a rá irányadó nemzeti értékhatár (huszonötmillió forint) miatt a közbeszerzési kötelezettsége fennáll.

A Közbeszerzési Hatóság válasza a 3.2. kérdésre

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint az ajánlatkérői minőség a közbeszerzési kötelezettséghez és nem a pénzügyi forráshoz kötődik. Tehát annak kell a közbeszerzési eljárásban ajánlatkérői minőségben fellépni, akinek a közbeszerzési kötelezettsége fennáll.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása    
A Kbt. 4. § (1) bekezdése szerint a Kbt. 15. § (1) bekezdése szerinti értékhatárokat elérő értékű közbeszerzési szerződés, illetve építési vagy szolgáltatási koncesszió megkötése érdekében az 5-7. §-ban ajánlatkérőként meghatározott szervezetek az e törvény szerinti közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárást kötelesek lefolytatni.    

A Kbt. 4. §-a fogalmazza meg azt, hogy milyen esetekben áll fenn közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége. A beszerzések tervezésének első lépése annak vizsgálata, hogy a konkrét beszerzés a Kbt. személyi és tárgyi hatálya alá tartozik-e, melynek alapján kötelező a Kbt. feltételrendszere szerinti eljárásrendben megvalósítani a beszerzést. Ennek elmaradása a legsúlyosabb jogsértést, azaz a közbeszerzési eljárás jogsértő mellőzését okozza, amely révén egyben semmis is lesz a megkötött szerződés.    

A Kbt. 29. § (2) bekezdése kimondja, hogy több ajánlatkérő közösen is megvalósíthat egy közbeszerzést olyan módon, hogy egy maguk közül kiválasztott ajánlatkérőt meghatalmaznak a közbeszerzési eljárás lefolytatásával.    

A Közbeszerzési Hatóság felhívja a figyelmet arra, hogy a Kbt. 29. § (2) bekezdésének rendelkezései csak abban az esetben alkalmazhatóak, ha minkét fél ajánlatkérői minőségben vesz benne részt, tehát az egyesületnek – mivel a korábbi állásfoglalásban foglaltak szerint a támogatásra tekintettel sincs közbeszerzési kötelezettsége – a Kbt. 5. § (4) bekezdése szerinti önkéntes ajánlatkérői minőségben kellene részt vennie az eljárásban.    

A Kbt. 5. § (4) bekezdése szerint a Kbt. rendelkezését köteles betartani az az (1)-(2) bekezdés hatálya alá nem tartozó szervezet, amely a Kbt. szerinti közbeszerzési eljárás lefolytatását önként vagy szerződésben vállalja, illetve számára jogszabály közbeszerzési eljárás lefolytatását kötelezővé teszi.    

A Közbeszerzési Hatóság felhívja a figyelmet arra, hogy önkéntes ajánlatkérő köteles a Kbt. minden szabályát betartani, nem teheti meg, hogy egyes szabályok alkalmazását az önkéntességére hivatkozva mellőzi.    

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint az állásfoglalás kérésben ismertetett helyzetben az lenne az optimális, ha – Kbt. 29. § (2) bekezdése alkalmazásával – a közbeszerzési eljárást közösen és egyetértéssel folytatják le, vagy az egyik ajánlatkérő a másikat meghatalmazhatja azzal, hogy a nevében közbeszerzési eljárást folytasson le [Kbt. 29. § (1) bekezdése]. Így biztosítható, hogy az egyesület által kapott támogatás az egyedi igényeknek megfelelően kerüljön felhasználásra, valamint az önkormányzat közbeszerzési kötelezettségének is megfeleljenek.

 

4. 4.1/A Kbt. 9. § (1) bekezdésének h) és i) pontjaiban meghatározott személyek között kötött szerződések kizárólag akkor felelhetnek meg a hivatkozott pontban megfogalmazott kivételnek, ha a tárgyuk közszolgáltatás ellátása? 4.2/Központi költségvetési szervek között kötendő szerződések esetén megállapítható-e a gazdasági függés követelménye csupán a szervek hierarchiája alapján? 4.3/Központi költségvetés szervei között kötendő szerződés esetén a kontroll milyen fokig értendő, megállapítható-e a Kbt. 9. § (2) bekezdésében foglalt kapcsolat két olyan költségvetési szerv között, amelyek jogszabályban meghatározott jogállása szerint különböző miniszter irányítása alá tartoznak, de e tisztséget jelenleg egyetlen személy tölti be?

A Közbeszerzési Hatóság válasza /4.1./  
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint valamennyi, a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) és i) pontjában foglalt szerződés in-house kivételi körbe tartozhat, a szerződések tárgya nem csak közszolgáltatás ellátása lehet.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása    
A közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: régi Kbt.) a 2004/18/EK irányelven nyugodott, ezt váltotta a 2014/24/EU irányelv (a továbbiakban: Irányelv).

Az értelmezéshez segítséget nyújt az Irányelv preambulumának (32) bekezdése, melynek első albekezdése szerint a kontrollált jogi személyeknek odaítélt közbeszerzési szerződésekre nem kell alkalmazni az Irányelvben előírt eljárásokat, amennyiben az ajánlatkérő szerv az érintett jogi személy fölött olyan kontrollt gyakorol, amely a saját részlegei fölötti kontrollhoz hasonló, feltéve, hogy a kontrollált jogi személy a tevékenységeinek több mint 80%-át a kontrollt gyakorló ajánlatkérő szerv vagy az ezen ajánlatkérő szerv által kontrollált más jogi személyek által rá bízott feladatok teljesítésével összefüggésben végzi, függetlenül attól, hogy ki a szerződésteljesítés kedvezményezettje.    

Az Irányelv 12. cikkének (1) bekezdése alapján az ajánlatkérő szervek által egy másik, a magánjog vagy a közjog hatálya alá tartozó jogi személynek odaítélt közbeszerzési szerződés nem tartozik az ezen irányelv hatálya alá az alábbi feltételek együttes teljesülése esetén:

a) az ajánlatkérő szerv olyan kontrollt gyakorol az érintett jogi személy felett, amely hasonló ahhoz a kontrollhoz, amelyet saját szervezeti egységei felett gyakorol;    

b) a kontrollált jogi személy tevékenységeinek több mint 80%-át a kontrollt gyakorló ajánlatkérő szerv által vagy az ajánlatkérő szerv kontrollja alatt működő más jogi személyek által rábízott feladatok teljesítése teszi ki; és    

c) nincs közvetlen magántőke-részesedés a kontrollált jogi személyben az olyan nem kontrolláló és nem blokkoló jellegű magántőke-részesedés kivételével, amely a nemzeti jogszabályi előírások teljesítésére szolgál a Szerződéssel összhangban, és amely nem jár befolyással a kontrollált jogi személy felett.    

Az ajánlatkérő szerv az első albekezdés a) pontja értelmében akkor gyakorol a saját szervezeti egységei feletti kontrollhoz hasonló kontrollt egy jogi személy felett, ha döntő befolyással rendelkezik a kontrollált jogi személynek mind a stratégiai céljai, mind a jelentős döntései tekintetében. Az ilyen kontroll úgy is fennállhat, ha azt egy másik, az ajánlatkérő szerv által kontrollált jogi személy gyakorolja.    

Az Irányelv 12. cikkének (2) bekezdése szerint az (1) bekezdés alkalmazandó abban az esetben is, amikor egy kontrollált jogi személy ajánlatkérő szervként közbeszerzési szerződést ítél oda az őt kontrolláló ajánlatkérő szervnek vagy más, ugyanezen ajánlatkérő szerv által kontrollált jogi személynek, feltéve, hogy abban a jogi személyben, amelynek a közbeszerzési szerződést odaítélték, nincs közvetlen magántőke-részesedése, eltekintve a nemzeti jogszabályi előírások szerinti, a Szerződésekkel összhangban lévő olyan nem kontrolláló és nem blokkoló magántőke-részesedésektől, amelyek a kontrollált jogi személyre nem gyakorolnak meghatározó befolyást.    

Az Irányelv 12. cikkének (3) bekezdése kimondja, hogy azon ajánlatkérő szerv, amely nem gyakorol az (1) bekezdés szerinti kontrollt a magánjog vagy a közjog hatálya alá tartozó valamely jogi személy felett, ezen irányelv rendelkezéseinek az adott jogi személyre történő alkalmazása nélkül is odaítélhet közbeszerzési szerződést az említett jogi személynek az alábbi feltételek együttes teljesülése esetén:    

a) az ajánlatkérő szerv más ajánlatkérő szervekkel együtt olyan kontrollt gyakorol az adott jogi személy felett, amely hasonló a saját szervezeti egységei felett gyakorolt kontrollhoz.    

b) az érintett jogi személy tevékenységeinek több mint 80%-át a kontrollt gyakorló ajánlatkérő szerv vagy az ajánlatkérő szerv által kontrollált más jogi személyek által rábízott feladatok teljesítése teszi ki; és    

c) nincs közvetlen magántőke-részesedés a kontrollált jogi személyben az olyan nem kontrolláló és nem blokkoló jellegű magántőke-részesedés kivételével, amely a nemzeti jogszabályi előírások teljesítésére szolgál a Szerződéssel összhangban, és amely nem jár befolyással a kontrollált jogi személy felett.    

Az első albekezdés a) pontja alkalmazásában az ajánlatkérő szervek akkor gyakorolnak közös kontrollt valamely jogi személy felett az alábbi feltételek együttes teljesülése esetén:

i. a kontrollált jogi személy döntéshozó szerveiben minden részt vevő ajánlatkérő szerv képviselteti magát. A képviseletet ellátó egyes személyek képviselhetnek több vagy minden részt vevő ajánlatkérő szervet;    

ii. az említett ajánlatkérő szervek képesek közösen döntő befolyást gyakorolni a kontrollált jogi személy stratégiai céljaira és jelentős döntéseire; és    

iii. a kontrollált jogi személynek nincsenek olyan érdekeltségei, amelyek ellentétesek a kontrolláló ajánlatkérő szervek érdekeltségeivel.    

Az Irányelv 12. cikk (1) bekezdése alapján meghatározott Kbt. 9. § (1) bekezdésének h) pontja kimondja, hogy a Kbt.-t nem kell alkalmazni az 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő szervezet olyan jogi személlyel kötött szerződésre, amely felett az ajánlatkérő a saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol, döntő befolyással rendelkezik annak stratégiai céljai meghatározásában és működésével kapcsolatos jelentős döntéseinek meghozatalában, valamint amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen, és amely éves nettó árbevételének több mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből származik.    

A Kbt. 9. § (1) bekezdésének i) pontja szerint a Kbt.-t nem kell alkalmazni az 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő szervezet olyan jogi személlyel kötött szerződésére, amely felett az ajánlatkérő más ajánlatkérőkkel közösen a saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol, az ajánlatkérők közösen döntő befolyással rendelkeznek annak stratégiai céljai meghatározásában és működésével kapcsolatos jelentős döntéseinek meghozatalában, valamint amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen, és amely éves nettó árbevételének több mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel (ajánlatkérőkkel) vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből származik.    

A Kbt. 9. § (6) bekezdése szerint az (1) bekezdés h)-i) pontja alkalmazásában a szerződések teljesítéséből származik az azok alapján, harmadik személy részére teljesített közszolgáltatás ellenértéke is, tekintet nélkül arra, hogy az ellenértéket az ajánlatkérő vagy a közszolgáltatást igénybe vevő személy fizeti meg. Lényeges, hogy ez a rendelkezés nem a közszolgáltató ajánlatkérői tevékenységre, hanem az in-house beszerzések speciális jellegére utal, pusztán a gazdasági függés megállapítása szempontjából tartalmaz speciális szabályokat. Ezek a szabályok ugyanakkor nem azt jelentik, hogy az in-house szervezet kizárólag közszolgáltatási tevékenység folytatására köthet a kivételi körbe tartozó szerződést.     

A régi Kbt. 9. § (1) bekezdésének ka) alpontja kimondja, hogy a régi Kbt.-t nem kell alkalmazni arra a szerződésre, amelyet a 6. § (1) bekezdés a)-d) pontja szerinti ajánlatkérő és olyan gazdálkodó szervezet köt egymással, amelynek egyedüli tagja az ajánlatkérő, és amely felett az ajánlatkérő - tekintettel a közfeladat, illetve a közszolgáltatás ellátásával vagy ellátásának megszervezésével összefüggő feladatára - az ügyvezetési jellegű feladatok ellátását illetően teljes körű ellenőrzési jogokkal rendelkezik és képes a gazdálkodó szervezet stratégiai céljainak és fontos döntéseinek alapvető befolyásolására, feltéve hogy a szerződéskötést követően a gazdálkodó szervezet adott üzleti évben elért nettó árbevételének legalább 80%-a az egyedüli tag ajánlatkérővel kötendő szerződések teljesítéséből származik.    

A fentiek – az Irányelv és a jelenleg hatályos Kbt.-nek a régi Kbt.-hez képest megváltozott szabályai – alapján látható tehát, hogy a Kbt. nem követeli meg az in-house szerződés feltételeként, hogy annak tárgya közszolgáltatás ellátása legyen.

A Közbeszerzési Hatóság válasza /4.2./  
A központi költségvetési szervek közötti hierarchia a strukturális függés megállapítása szempontjából lehet elsősorban releváns. Ezzel szemben a gazdasági függés azon a tényen nyugszik, hogy a gazdaságilag függő szervezet képtelen a gazdaságilag független működésre. A gazdasági függést a Kbt. 9. § (7) bekezdésének kisegítő szabálya alapján a tevékenység és az azzal kapcsolatos költségek aránya határozza meg, ami független attól, hogy az adott tevékenység ellátására általános vagy speciális felhatalmazással rendelkezik-e egy szervezet.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása    

A Kbt. 9. § (1) bekezdésének h) pontja szerint a gazdasági függés akkor valósul meg, ha az ajánlatkérő szervezet olyan jogi személlyel köt szerződést, amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen, és amely éves nettó árbevételének több mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből származik.    

A Kbt. 9. § (1) bekezdésének i) pontja szerinti gazdasági függés annyiban tér el a h) pontban ismertetettektől, hogy az in-house kivétel alkalmazhatóságának feltételeit több ajánlatkérő vonatkozásában is lehetséges teljesíteni.    

Az Irányelv (32) preambulumbekezdése szerint a kontrollált jogi személyeknek odaítélt közbeszerzési szerződésekre nem kell alkalmazni az ebben az irányelvben előírt eljárásokat, amennyiben az ajánlatkérő szerv az érintett jogi személy fölött olyan kontrollt gyakorol, amely a saját részlegei fölötti kontrollhoz hasonló, feltéve, hogy a kontrollált jogi személy a tevékenységeinek több mint 80%-át a kontrollt gyakorló ajánlatkérő szerv vagy az ezen ajánlatkérő szerv által kontrollált más jogi személyek által rá bízott feladatok teljesítésével összefüggésben végzi, függetlenül attól, hogy ki a szerződésteljesítés kedvezményezettje. A fentiek alapján látható, hogy a gazdasági függés feltételét képező, illetve a Kbt. 9. § (7) bekezdésének kiegészítő szabályában hivatkozott árbevételi arány, illetve a tevékenység/költség arány megítélése független attól, hogy az adott tevékenység ellátása speciális felhatalmazáson, illetve egyes szervek hierarchikus viszonyán alapul-e.

A Közbeszerzési Hatóság válasza /4.3./  
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a Kbt. 9. § (2) bekezdése alkalmazásában, ún. in-house testvérek esetében az in-house szerződések követelményei alapján a strukturális függés megállapításához az ajánlatkérőnek a kérdéses jogi személyek felett olyan ellenőrzést kell gyakorolnia, mint a saját szervei felett. Ennek fényében nem elégséges pusztán a hierarchikus alárendeltség ténye, hanem a Kbt. követelményrendszere alapján kell megítélni, hogy a strukturális függés fennáll-e, ennek döntő szempontjai a döntő befolyás a stratégiai célokra, valamint a működéssel kapcsolatos jelentős döntésekre. A Közbeszerzési Hatóság kiemelten hívja fel a figyelmet, hogy önmagában a strukturális függőség fennállása nem teszi jogszerűvé az in-house szerződést, a jogszerű alkalmazásához minden esetben szükség van a gazdasági függés fennállására is (a szerződés hatályának teljes tartama alatt [C-29/04.]).

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása    

A Kbt. 9. § (2) bekezdése szerint az (1) bekezdés h) pontja alkalmazandó abban az esetben is, ha a közbeszerzési szerződést a kontrollált jogi személy ajánlatkérőként eljárva köti meg a felette kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által az (1) bekezdés h) pontja szerint kontrollált más jogi személlyel.    

Az in-house kivétel alkalmazásának szempontjából nem a közigazgatási jogi hierarchia tartalma a lényeg, hanem a közbeszerzési értelemben vett kontroll, amihez támpont lehet a kontrolláló szervezet jogosítványainak tartalma (a kontrollált szervezet alapítására, működésére vonatkozó szabályok, struktúra, alapító okirat, stb. vizsgálata ebben a körben elengedhetetlen).

A Bíróság C-458/03. számú – Parking Brixen – ügyben fogalmazta meg, hogy annak megítélésekor, hogy az ajánlatkérő a saját szolgálatai feletti ellenőrzéshez hasonló ellenőrzést gyakorol-e, figyelemmel kell lenni a jogszabályi rendelkezések és a releváns körülmények összességére. E vizsgálat eredményének annak kell lennie, hogy a kérdéses társaság olyan ellenőrzés alatt áll, amely lehetővé teszi az odaítélő hatóság számára e jogosult döntéseinek befolyásolását. Olyan befolyásnak kell fennállnia, amely kiterjed mind a stratégiai célokra, mind e társaság fontos döntéseire.    

A Bíróság a C-340/04. számú – Carbotermo – ügyben mondta ki, hogy a közvetett ellenőrzés ugyan gyengíti a hasonló kontrollt, de ez még önmagában nem zárja ki a strukturális függés megállapíthatóságát.

 

 

5. Az állásfoglalást kérő kórház által beszerzendő gyógyszerek ATC kódonként szétbonthatók-e a részekre bontás tilalmának alkalmazásában, tekintettel arra, hogy ez esetben nem kell – a beszerzési értékre figyelemmel – közbeszerzési eljárást lefolytatni?

A Közbeszerzési Hatóság válasza    

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint – tekintettel a gyógyszerek és orvostechnikai eszközök közbeszerzésének sajátos szabályairól szóló 16/2012. (II. 16.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Korm. rendelet) 9/A. §-ára – a beszerzendő gyógyszerek az ATC 5 szintű hétjegyű kód (hatóanyag) alapján részekre bonthatók.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása    

Az ATC 5 szint 7 karakter minden esetben egy hatóanyagot azonosít. Ezt követően egy hatóanyag megfelelő gyógyszerforma, hatáserősség esetében azonosítja a gyógyszert. Egy-egy hatóanyagból a szabadalmi védettség lejártát követően jellemzően több gyógyszer is elérhető.

A Korm. rendelet 1. §-a alapján a 2-17. §-t a Kbt. szerint lefolytatott olyan közbeszerzési eljárásokra kell alkalmazni, amelyek tárgya gyógyszer vagy orvostechnikai eszköz beszerzése.

A Korm. rendelet 9/A. § kimondja, hogy a Kbt. 19. § (3) bekezdésére figyelemmel a becsült érték meghatározása során az azonos vagy hasonló felhasználásra szánt áru megítélésének alapjául gyógyszerek esetében az ATC 5 szintű hétjegyű kódot (hatóanyag) kell figyelembe venni. Nem minősül azonos vagy hasonló felhasználásra szánt árunak az ajánlatkérő az intézeti gyógyszertár útján a fekvőbeteg ellátást végző intézmény gyógyszerellátására szánt, valamint az intézeti gyógyszertár szakfeladatként közvetlen lakossági gyógyszerellátást biztosító egysége számára történő gyógyszerbeszerzése.    

A Kbt. 19. § (3) beszedése szerint, ha egy építési beruházás vagy ugyanazon közvetlen cél megvalósítására irányuló szolgáltatásmegrendelés, illetve azonos vagy hasonló felhasználásra szánt áruk beszerzése részekre bontva, több szerződés útján valósul meg, a közbeszerzés becsült értékének meghatározásához az összes rész értékét figyelembe kell venni. Szolgáltatás megrendelése esetében az ugyanazon közvetlen célra irányultság vizsgálatakor az egyes szolgáltatások műszaki és gazdasági funkcionális egységét kell alapul venni.    

A fentiekre tekintettel a Korm. rendelet 2017. június 1. napjától hatályos módosítása alapján gyógyszerbeszerzések esetében az ATC 5 szintű hétjegyű kódok mentén jogszerű lehet a részekre bontás talkalmazása.

 

6. Az állásfoglalást kérő szervezet kutatás-fejlesztési tevékenységének részét képező – árubeszerzésnek minősülő – eszközbeszerzése a Kbt. 9. § (8) bekezdés l) pontja szerinti kivételi körbe tartozik-e?

A Közbeszerzési Hatóság válasza    

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint – figyelemmel arra, hogy a Kbt. 9. § (8) bekezdését csak szolgáltatásmegrendelésekre lehet alkalmazni – a kérdés tárgyát képező árubeszerzés nem tartozik a Kbt. 9. § (8) bekezdésének l) pontjában megfogalmazott kivételi körbe.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása    

A Kbt. 9. § (8) bekezdés l) pontja kimondja, hogy a Kbt.-t - ha a beszerzés tárgya szolgáltatás megrendelése - nem kell alkalmazni a 73000000-2-tól 73120000-9-ig tartó, valamint a 73300000-5, a 73420000-2 és a 73430000-5 CPV kódok által meghatározott kutatási és fejlesztési szolgáltatásra, kivéve, ha annak eredményét kizárólag az ajánlatkérő hasznosítja tevékenysége során, és az ellenszolgáltatást teljes mértékben az ajánlatkérő szerv teljesíti.    

A Bíróság ítélkezési gyakorlata szerint a közbeszerzési jog alóli összes kivétel szigorúan és megszorítóan értelmezendő [Pl.: Bizottság kontra Németország C-20/01-C-28/01. 58. számú ügy]. A Bíróság azt is többször kimondta és megerősítette, hogy annak a személynek, szervezetnek kell bizonyítania a kivételes körülmények fennállását, aki, amely ezekre a kivételes körülményekre hivatkozik [Pl.: Bizottság kontra Olaszország számú C-57/94. ügyének 23. pontja vagy a Bizottság kontra Németország számú C-318/94. ügyének 13. pontja].    

A kutatás-fejlesztés fogalmát a Kbt. nem határozza meg, de a tudományos kutatásról, fejlesztésről és innovációról szóló 2014. évi LXXVI. törvény 3. § 11. pontja úgy fogalmazza meg, hogy a kutatás-fejlesztés magában foglalja az alapkutatást, az alkalmazott kutatást és a kísérleti fejlesztést.

A törvény expressis verbis kimondja, hogy a Kbt. 9. § (8) bekezdésében foglalt kivételi kört csak szolgáltatásmegrendelésekre lehet alkalmazni, és mind a hazai, mind az uniós joggyakorlat töretlen a tekintetben, hogy a Kbt. alkalmazása alóli generális kivételeket megszorítóan kell értelmezni.

 

7. Két, uniós forrásból támogatott építési beruházás – jelen esetben ¬ öntözéstechnológiai fejlesztés és völgyzárógátas víztározó kiépítése – vonatkozásában fennáll-e a részekre bontás tilalma?

A Közbeszerzési Hatóság válasza    

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint, amennyiben az öntözőtechnológiai fejlesztés és a völgyzárógátas víztározó építése összefüggő építménynek, építménykomplexumnak minősül, úgy a két építési beruházást vélhetően nem lehet részekre bontani, továbbá a támogatott szervezeteknek figyelemmel kell lennie a kiegészítő szempontokra is, amelyek vizsgálata a részekre bontás tilalmának irányába mutat.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása    

A részekre bontás tilalmának fő szempontja a műszaki-gazdasági funkcionális egység fennállása, amelynek tartalmát a Bíróság dolgozta ki.

A C-16/98. számú ügyben hozott ítéletében a Bíróság a gazdasági és műszaki funkció egységének szempontja alapján megállapította, hogy az egyidejűleg megkezdett, a villamosenergia-ellátó hálózaton és a közvilágítás hálózatán végzendő építési munkákra vonatkozó, területileg felosztott beszerzések közül a villamosenergia-ellátó hálózatra vonatkozó munkákat egybe kellett volna számítani. Ezzel szemben a közvilágítási hálózat munkáinak felosztása nem minősült jogsértőnek, mert az egyes települések közvilágítása nem feltétlenül áll összeköttetésben, illetve függ egymástól, és bár az ilyen hálózatok gazdasági és műszaki funkciója egyébként ugyanaz, a perben a Bizottság nem támasztotta alá, hogy az adott esetben egy közös funkciót szolgálnának.    

A Bíróság az előbb hivatkozott ítéletében kimondta, hogy az egy építési beruházás fennállásának megítélésekor a gazdasági és műszaki funkció egysége a döntő szempont. A Bíróság rámutatott, azt kell vizsgálni, hogy a külön szerződésekben foglalt építési munkák együtt egy funkciót töltenek-e be, mind műszaki, mind gazdasági értelemben. Az ítéletből következik, hogy a közbeszerzés tervezésekor az építési munkák eredményének gazdasági és műszaki rendeltetése, funkciója a kiindulópont.    

A Törvényszék T-358/08. ítélete szerint a gazdasági és műszaki egységről való döntésben az ún. kisegítő szempontok támogathatják a jogalkalmazókat, ezek lehetnek például a földrajzi és időbeli jellemzők, vagy az egy vállalkozás általi teljesítés lehetősége. A földrajzi és időbeli összefüggés önmagában nem feltétlenül alapozza meg a részekre bontás tilalmát, ha egyébként a funkcionális szempontok mentén történő vizsgálat arra enged következtetni, hogy az adott beszerzésekkel szemben nem áll fenn a gazdasági és műszaki egység.    

A Közbeszerzések Tanácsának a becsült érték számítása, a részekre bontás tilalma és a beszerzési igények mesterséges egyesítése tárgyában KÉ 2017. évi 95. számon 2017. június 9. napján kiadott útmutatója (a továbbiakban: Útmutató) szerint új épület, építmény építésére vonatkozóan a becsült érték részekre bontásának tilalmát megalapozó műszaki-gazdasági funkcionális egységet az adott épület (építmény) vélhetően önmagában megvalósítja. A becsült érték meghatározása során az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Korm. rendelet) nyújthat segítséget. A Korm. rendelet 13. § (2) bekezdése ugyanazon építési beruházásnak minősíti az egy építési engedélyben több megvalósulási szakaszra bontott építési beruházást. Ez a szabály további segítséget nyújt az ugyanazon építési beruházás megítéléséhez azzal, hogy az egy építési engedély is a beruházás egységét mutatja. Amennyiben a műszaki-gazdasági funkcionális egység fennállása megállapítható, több engedély természetesen nem zárja ki az egy egységes építési beruházás megvalósulását.    

Az Útmutató szerint összefüggő épület, építmény, épületkomplexum építése esetében az egység adott esetben az adott épületkomplexum szintjén valósulhat meg. Az egy beruházás fennállásának megítélése szempontjából azt kell vizsgálni, hogy az épületek egy beruházás keretében épülnek-e, egységesen az adott épületkomplexum részét képezik-e. Ebben az esetben szintén segítséget nyújthat az, ha az épületkomplexum építése egy építési engedély alapján történik.
Amennyiben a beszerzés tárgya valamely, a Kbt. 1. számú melléklete szerinti építési/műszaki tevékenység, de az nem épület, építmény építésre irányul, az adott tevékenység szakmai tartalmát kell vizsgálni.    

Az Útmutató szerint a konkrét tevékenységeket minden esetben a beszerzési igény egységességéből kiindulva kell az ajánlatkérőnek vizsgálnia. A különböző tevékenységeket magukban foglaló összetett munkák esetében azok egységes célját és felhasználását alátámasztó szempontokat kell az ajánlatkérőnek vizsgálnia. Így ha a felújítást és építést is magában foglaló tevékenységek közvetlen célja egy adott épülethez (összefüggő épülethez, épületkomplexumhoz) köthető, az egység adott esetben a konkrét épület (összefüggő épület, épületkomplexum) szintjén is megállapítható.    

A Közbeszerzési Hatóság azonban felhívja a figyelmet arra, hogy az Útmutató szerint annak vizsgálatát, hogy a különböző épületekkel kapcsolatos felújítást és egyúttal új épületrész építését is tartalmazó beruházások értékét részekre lehet-e bontani, a következők szerint javasolt elvégezni. A konkrét tevékenységeket minden esetben a beszerzési igény egységességéből kiindulva kell az ajánlatkérőnek vizsgálnia, így a különböző tevékenységeket magukban foglaló összetett munkák esetében azok egységes célját és felhasználását alátámasztó szempontokat kell vizsgálnia. Így ha a felújítást és építést is magában foglaló tevékenységek közvetlen célja egy adott épülethez köthető, az egység adott esetben a konkrét épület szintjén is megállapítható. Ez a megközelítés alkalmazható lehet összefüggő épület, építmény, épületkomplexum, építménykomplexum esetében is.    

A Közbeszerzési Hatóság által ismert európai bizottsági audit tapasztalatok alapján, amennyiben a beszerzések egy uniós támogatáspolitikai értelemben vett projekt keretében kerülnek megvalósításra, ez a tény az egyes beszerzéseket összekapcsolhatja a becsült érték meghatározása szempontjából, a közösen elérendő projektcél önálló funkcionális egységet is létrehozhat.

A kérdés szerinti esetben megállapítható a levele alapján, hogy az építési beruházás keretében a régi víztározóhoz kapcsolódó szivattyúhálózat és vezetékrendszer, valamint új víztározó kerül kiépítésre. Levele szerint ezeknek eltérő a műszaki tartalma, kapcsolódni nem fognak egymáshoz és a működési területük is elkülönül, vizsgálandó lehet továbbá, hogy van-e átfedés a helyrajzi számok között. Levele szerint ugyanannak a projektnek a III. és IV. üteméről van szó, vagyis egymásra épülő fejlesztések.    

A Közbeszerzési Hatóság további szempontként emelné ki, hogy a projekt/projektek megvalósításához ugyanolyan típusú engedélyek szükségesek, valamint e kivitelezését ugyanaz a kedvezményezett fogja lebonyolítani. Ezek szintén olyan szempontok, amelyek a részekre bontás tilalmának irányába mutatnak. Ugyan a projekt célja a leveléből nem derül ki, de a részekre bontás tilalma szempontjából fontos lehet.    

A Közbeszerzési Hatóság kiemelten hívja fel a figyelmet, hogy körültekintően kell vizsgálni annak a lehetőségét, hogy nem áll-e fenn a közbeszerzési kötelezettsége, tekintettel arra, hogy a közbeszerzési kötelezettség fennállása esetén a közbeszerzési eljárás mellőzése akár az elnyert támogatás teljes összegének a megvonásával is járhat.

 

8. A gyermekétkeztetési tevékenységet folytató önkormányzati Kft. mentesül-e a közbeszerzési kötelezettsége alól, ha a gyermekétkeztetéshez szükséges nyersanyagbeszerzés értéke a közösségi értékhatárt nem éri el?

A Közbeszerzési Hatóság válasza    

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint, – figyelemmel a Kbt. 111. § f) pontjára – amennyiben a gyermekétkeztetési tevékenységet végző Kft. a gyermekétkeztetéshez szükséges alapanyagokat szerzi be, úgy mentesül a közbeszerzési kötelezettség alól, ha a beszerzés becsült értéke nem éri el a 68 171 840 forint uniós értékhatárt. Amennyiben a gyermekétkeztetési tevékenységet végző Kft. tevékenysége és beszerzési igénye megfeleltethető a gyermekek védelméről és a gyámügyi igazgatásról szóló törvény alapján gyermekotthonban, illetve lakásotthonban elhelyezett gyermekek teljes ellátására, illetve utógondozói ellátásban részesülők, valamint a szociális igazgatásról és szociális ellátásokról szóló 1993. évi III. törvény 59-85/A. §-ában szabályozott szociális szolgáltatások körében ellátottak teljes ellátására szolgáló árubeszerzéseknek és szolgáltatások beszerzésének, szintén 68 171 840 forint becsült érték alatt mentesül a közbeszerzési kötelezettség alól a Kbt. 111. § b) pontja alapján.     

Az iskolai étkeztetési szolgáltatások a Kbt. 3. mellékletében foglalt szállodai és éttermi szolgáltatások körébe, ezzel a Kbt. 111. § c) pontja szerinti kivételi körbe tartoznak. Az erre az esetre irányadó magasabb értékhatár akkor alkalmazható a kivételi körbe tartozás megállapítása vonatkozásában, ha az ajánlatkérő beszerzési igénye nem főzési alapanyag beszerzésére, hanem étkeztetési szolgáltatás megrendelésére irányul.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása    

A Közbeszerzési Hatóság kiemelendőnek tartja, hogy a Kbt. 111. § f) pontja szerinti kivételi körrel ellentétben a Kbt. 111. § b) pontja szerinti kivétel jogszerű alkalmazhatósága esetén van mód a készétel Kbt.-n kívüli beszerzésére is.    

A Kbt. 111. § f) pontja szerint a Kbt.-t nem kell alkalmazni az uniós értékhatárt el nem érő, hideg élelmiszer és főzési alapanyag, friss, illetve feldolgozott zöldség és gyümölcs, tej és tejtermék, gabonafélék, kenyér és pékáru, méz, tojás, kertészeti növény beszerzésére.    

A Közbeszerzési Hatóság felhívja a figyelmet, hogy a közbeszerzési kötelezettség alóli kivételeket – az Európai Unió Bíróságának, valamint a nemzeti joggyakorlat alapján – mindig megszorítóan kell értelmezni.    

A kérdésből a Közbeszerzési Hatóság azt a következtetést vonta le, hogy a gyermekétkeztetési tevekénységet folytató Kft. tevékenysége csupán alapanyagbeszerzésre szorítkozik, a készételt ő maga állítja elő, amely a Kbt. 111. § f) pontja szerinti kivételi kör alkalmazhatóságának feltétele 68 171 840 forint becsült érték alatt.    

A Kbt. 111. § b) pontja kimondja, hogy a Kbt.-t nem kell alkalmazni az uniós értékhatárt el nem érő, a gyermekek védelméről és a gyámügyi igazgatásról szóló törvény alapján gyermekotthonban, illetve lakásotthonban elhelyezett gyermekek teljes ellátására, illetve utógondozói ellátásban részesülők, valamint a szociális igazgatásról és szociális ellátásokról szóló 1993. évi III. törvény 59-85/A. §-ában szabályozott szociális szolgáltatások körében ellátottak teljes ellátására szolgáló árubeszerzés és szolgáltatás megrendelése esetén. A kivételi kör alkalmazhatóságának korlátja, hogy a becsült érték nem érje el a 68 171 840 forintot. A Kbt. 111. § c) pontja alapján a Kbt.-t nem kell alkalmazni az uniós értékhatárt el nem érő a 3. melléklet szerinti szállodai és éttermi szolgáltatásokra, a 79995000-5-től 79995200-7-ig tartó CPV kódok által meghatározott könyvtárkezelési szolgáltatásokra, a 92000000-1-től 92700000-8-ig tartó CPV kódok által meghatározott, a pihenés, kultúra és sport területén nyújtott szolgáltatásokra, valamint a jogi szolgáltatásokra. Ennek a kivételi körnek az alkalmazása 238 920 000 forintot el nem érő becsült értékű beszerzési igény esetén lehetséges.

 

9. Ha egy közbeszerzési eljárás során az értékelési szempontok között a beruházás kivitelezésére adott átalányár került értékelésre, ami a projekt összes tervezett bekerülési értékét jelenti, akkor a tételes költségvetés tételeinek tervezett ára a későbbiekben követheti-e az Építési Normagyűjtemény (a továbbiakban: ÉNGY) referencia árait, azzal, hogy a műszaki-szakmai tartalom nem változhat és az átalányár nem növekedhet?

A Közbeszerzési Hatóság válasza    

A Közbeszerzési Hatóság a kérdés megválaszolásakor azzal az előfeltevéssel élt, hogy a közbeszerzési eljárás alapján a szerződés már létrejött.

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint közbeszerzés eredményeként megkötött építési beruházás tárgyú átalánydíjas szerződés esetén az ajánlattevőként szerződő fél köteles az átalánydíj ellenében a teljes szerződést teljesíteni, a piaci árak és az ÉNGY referencia-árainak változása az ajánlattevő kockázatát képezik.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása    

A Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (a továbbiakban: Ptk.) 6:244. § [A vállalkozói díj] (1) és (2) bekezdése az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:    

„(1) Ha a felek átalánydíjban állapodtak meg, a vállalkozó az átalánydíjon felül a pótmunka ellenértékét igényelheti, a többletmunka ellenértékének megtérítésére nem jogosult. A megrendelő köteles azonban megtéríteni a vállalkozónak a többletmunkával kapcsolatban felmerült olyan költségét, amely a szerződés megkötésének időpontjában nem volt előrelátható.

(2) Tételes elszámolás szerint meghatározott vállalkozói díj esetén a vállalkozó az elvégzett munka ellenértékére jogosult.”    
Két, a jelen esetre releváns megállapítás tehető az idézett rendelkezésekkel kapcsolatosan:
Egyrészt főszabály szerint átalánydíjas szerződés esetén még a többletmunka ellenértékét sem köteles az ajánlatkérő megtéríteni, ha pedig még többletmunka sem merül fel, az a tény, hogy az ajánlattevőnek valamely tétellel kapcsolatosan többletköltségei merültek fel, nem teszi jogosulttá az ajánlattevőt ennek ellenértékére.    

Másrészt az ellenérték kifejezetten az elvégzett munkához csak tételes elszámolású szerződés esetén kapcsolódik, átalánydíjas szerződés esetén az ajánlattevő a szerződés (tehát a költségvetésben meghatározottak) szerinti ellenértékre jogosult, a tényleges költségeitől függetlenül.

A Kbt. 131. § (1) bekezdése szerint eredményes közbeszerzési eljárás alapján a szerződést a nyertes ajánlattevővel – közös ajánlattétel esetén a nyertes ajánlattevőkkel – kell írásban megkötni a közbeszerzési eljárásban közölt végleges feltételek, szerződéstervezet és ajánlat tartalmának megfelelően. Az ajánlat tartalmát képezi az ajánlattevő által elkészített árazott költségvetés.Ebből következően az árazott költségvetés a szerződés részévé válik.    

Egy átalánydíjas szerződés esetén például az ajánlattevő, ha az árazott költségvetésben az építőanyag díjaként 1000 forintot határozott meg, akkor ennek beépítésekor 1000 forintra lesz jogosult, a műszaki ellenőr az erre való jogosultságát igazolja, függetlenül attól, hogy az ajánlattevő az építőanyaghoz ténylegesen mennyiért jutott hozzá, így akár 950, akár 1050 forintot fizetett érte az építőanyag eladójának, az ajánlattevőnek járó ellenszolgáltatás a költségvetés alapján 1000 forint. Hasonló a helyzet a munkadíj esetében is, ha az ajánlattevő egy tételhez 100 ezer forintos munkadíjat állított be, akkor az adott munka elvégzéséért az ajánlattevő 100 ezer forintra jogosult munkadíjként, függetlenül attól, hogy az ajánlattevő munkavállalója vagy alvállalkozója ténylegesen az adott munkát 80 ezer vagy 120 ezer forintért végzi el. Átalánydíj esetén ugyanis az egyes tételekhez fűződő kockázatok a vállalkozót terhelik.

Abból következően továbbá, hogy az árazott költségvetés a szerződés részévé válik, a módosítására is a szerződés módosítására vonatkozó szabályok [Kbt. 141. §] az irányadók. Ebből viszont az következik, hogy az árazott költségvetés módosítására is irányadó a Kbt. 142. § (3) bekezdésének azon fordulata, miszerint semmis a szerződés módosítása, amely arra irányul, hogy az ajánlatkérő átvállaljon a nyertes ajánlattevőt terhelő többletmunkaköltségeket vagy indokolatlanul egyéb, a szerződés alapján a nyertes ajánlattevőt terhelő kockázatokat. Átalánydíjas szerződés esetén a legjellemzőbb, a szerződés átalánydíjas voltából fakadó kockázat, hogy az ajánlattevőt terhelő, a szerződés tejesítéséből fakadó költségekre nem nyújt fedezetet az ajánlatkérő által fizetett ellenszolgáltatás. Így tehát a kérdésben szereplő jellegű módosítások esetén a feleknek fokozott körültekintéssel kell eljárniuk.    

Amennyiben mégis szerződésmódosításra kerül sor, és megállapítható, hogy az a Kbt. 142. § (3) bekezdése alapján nem semmis, akkor a Kbt. 141. § vizsgálandó.

 

10. Az ajánlatkérő egyazon európai uniós támogatáspolitikai projekt keretében két építési beruházás tekintetében folytatott le a Kbt. 115. §-a szerinti közbeszerzési eljárást, melyek közül az egyik vállalkozói díja 50 910 556 Ft + áfa, a másiké 218 477 339 Ft + áfa. A két építési beruházás értéke a Kbt. 19. § (3) bekezdése alapján egységet képez. A második, nagyobb értékű szerződés teljesítése során pótmunka megrendelésének szükségessége merült fel, amelynek becsült értéke nettó 90 millió forint, így a Kbt. 19. § (3) bekezdés szerint számított becsült érték meghaladná a nettó 300 millió forintot. A kérdés a fenti tényállással kapcsolatosan az volt, hogy pótmunka jogszerűen megrendelhető-e a Kbt. 141. § (4) bekezdés b) pontja szerinti szerződésmódosítással.

A Közbeszerzési Hatóság válasza   

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a Kbt. 141. § (4) bekezdés b) pontja szerinti módosításnak nem akadálya az, ha a módosítás következtében a Kbt. 19. § (3) bekezdése szerint számolva a Kbt. 115. § szerinti eljárás alapján megkötött szerződés értéke a nettó 300 millió forintot meghaladná.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása    

A Kbt. 114. § (8) bekezdése szerint, ha az értékelés alapján legkedvezőbb ajánlatot tett ajánlattevővel történő szerződéskötés esetén a szerződés értéke a becsült értéket meghaladná, és az ajánlatkérő az eljárást olyan szabályok szerint indította meg, amelyek nem lettek volna jogszerűen alkalmazhatóak, ha az ajánlatkérő az eljárás becsült értékeként ezt a szerződéses értéket határozta volna meg, az ajánlatkérő köteles az eljárást eredménytelenné nyilvánítani. Ez a rendelkezés azonban a közbeszerzési eljárásban benyújtott ajánlatokra és a közbeszerzési eljárás eredményességére vonatkozik, nem a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződésre.

Amennyiben a szerződés módosítása megfelel a Kbt. 141. §-ban foglalt jogalapok valamelyikének, az jogszerű. Az állásfoglalás kérésében ismertetett helyzetben a módosítás a Kbt. 141. § (3) bekezdésében foglalt korlátba ütközne, a Kbt. 141. § (4) bekezdés b) pontja szerinti jogalap alkalmazásának azonban nem korlátja, hogy a módosított értékre tekintettel az ajánlatkérő a szerződéskötést megelőző közbeszerzési eljárást jogszerűen nem indíthatta volna meg olyan szabályok alapján, amelyeket alkalmazott.    
Annak megállapítása, hogy a pótmunka megrendelése mind a Ptk. 6:244. § (2) bekezdésének, mind a Kbt. 141. § (4) bekezdés b) pontjának megfelel-e, a szerződést megkötő felek feladata, amelyet a körülmények gondos mérlegelését követően kötelesek elvégezni. A Kbt. 141. § (4) bekezdés b) pontja szerinti szerződésmódosításra olyan helyzet fennállása esetén van lehetőség építési beruházás esetén, amikor az eredeti szerződő féltől eltérő más személlyel való szerződéskötés ahhoz vezetne, hogy az eredeti szerződő féltől beszerzett építési munka és a másik szerződő féltől beszerzett építési munka egymással nem férne össze, a működtetés és a karbantartás során pl. technikai nehézség jelentkezne.    

Az ajánlatkérő a Kbt. 141. § (4) bekezdés b) pontja alapján csak kivételesen, a törvényben tételesen meghatározott feltételek fennállása esetén módosíthatja a szerződést, e feltételeket pedig szigorúan – szűken – kell értelmezni.    

A Kbt. 141. § (4) bekezdés b) pontja – a vizsgált beszerzés tárgyára (építési beruházás) vonatkozóan – az alábbi feltételek együttes teljesülését követeli meg:    

1. az eredeti szerződő féltől további építési munkák beszerzése szükséges;    

2. ezen további építési munkák nem szerepeltek az eredeti szerződésben;    

3. a szerződő fél személyének változása nem megvalósítható gazdasági vagy műszaki okból, különösen az eredeti szerződéssel beszerzett, meglévő berendezésekkel, szolgáltatásokkal vagy létesítményekkel való felcserélhetőség vagy együttműködés miatt;    

4. a szerződő fél személyének változása az ajánlatkérő számára jelentős hátránnyal vagy a költségek megsokszorozódásával járna;    
5. az ellenérték növekedése nem haladja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át.    
[Lásd a Közbeszerzési Döntőbizottság D.25/7/2017. sz. határozatát].