A Közbeszerzési Hatóság válasza /4.1./
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint valamennyi, a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) és i) pontjában foglalt szerződés in-house kivételi körbe tartozhat, a szerződések tárgya nem csak közszolgáltatás ellátása lehet.
A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása
A közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: régi Kbt.) a 2004/18/EK irányelven nyugodott, ezt váltotta a 2014/24/EU irányelv (a továbbiakban: Irányelv).
Az értelmezéshez segítséget nyújt az Irányelv preambulumának (32) bekezdése, melynek első albekezdése szerint a kontrollált jogi személyeknek odaítélt közbeszerzési szerződésekre nem kell alkalmazni az Irányelvben előírt eljárásokat, amennyiben az ajánlatkérő szerv az érintett jogi személy fölött olyan kontrollt gyakorol, amely a saját részlegei fölötti kontrollhoz hasonló, feltéve, hogy a kontrollált jogi személy a tevékenységeinek több mint 80%-át a kontrollt gyakorló ajánlatkérő szerv vagy az ezen ajánlatkérő szerv által kontrollált más jogi személyek által rá bízott feladatok teljesítésével összefüggésben végzi, függetlenül attól, hogy ki a szerződésteljesítés kedvezményezettje.
Az Irányelv 12. cikkének (1) bekezdése alapján az ajánlatkérő szervek által egy másik, a magánjog vagy a közjog hatálya alá tartozó jogi személynek odaítélt közbeszerzési szerződés nem tartozik az ezen irányelv hatálya alá az alábbi feltételek együttes teljesülése esetén:
a) az ajánlatkérő szerv olyan kontrollt gyakorol az érintett jogi személy felett, amely hasonló ahhoz a kontrollhoz, amelyet saját szervezeti egységei felett gyakorol;
b) a kontrollált jogi személy tevékenységeinek több mint 80%-át a kontrollt gyakorló ajánlatkérő szerv által vagy az ajánlatkérő szerv kontrollja alatt működő más jogi személyek által rábízott feladatok teljesítése teszi ki; és
c) nincs közvetlen magántőke-részesedés a kontrollált jogi személyben az olyan nem kontrolláló és nem blokkoló jellegű magántőke-részesedés kivételével, amely a nemzeti jogszabályi előírások teljesítésére szolgál a Szerződéssel összhangban, és amely nem jár befolyással a kontrollált jogi személy felett.
Az ajánlatkérő szerv az első albekezdés a) pontja értelmében akkor gyakorol a saját szervezeti egységei feletti kontrollhoz hasonló kontrollt egy jogi személy felett, ha döntő befolyással rendelkezik a kontrollált jogi személynek mind a stratégiai céljai, mind a jelentős döntései tekintetében. Az ilyen kontroll úgy is fennállhat, ha azt egy másik, az ajánlatkérő szerv által kontrollált jogi személy gyakorolja.
Az Irányelv 12. cikkének (2) bekezdése szerint az (1) bekezdés alkalmazandó abban az esetben is, amikor egy kontrollált jogi személy ajánlatkérő szervként közbeszerzési szerződést ítél oda az őt kontrolláló ajánlatkérő szervnek vagy más, ugyanezen ajánlatkérő szerv által kontrollált jogi személynek, feltéve, hogy abban a jogi személyben, amelynek a közbeszerzési szerződést odaítélték, nincs közvetlen magántőke-részesedése, eltekintve a nemzeti jogszabályi előírások szerinti, a Szerződésekkel összhangban lévő olyan nem kontrolláló és nem blokkoló magántőke-részesedésektől, amelyek a kontrollált jogi személyre nem gyakorolnak meghatározó befolyást.
Az Irányelv 12. cikkének (3) bekezdése kimondja, hogy azon ajánlatkérő szerv, amely nem gyakorol az (1) bekezdés szerinti kontrollt a magánjog vagy a közjog hatálya alá tartozó valamely jogi személy felett, ezen irányelv rendelkezéseinek az adott jogi személyre történő alkalmazása nélkül is odaítélhet közbeszerzési szerződést az említett jogi személynek az alábbi feltételek együttes teljesülése esetén:
a) az ajánlatkérő szerv más ajánlatkérő szervekkel együtt olyan kontrollt gyakorol az adott jogi személy felett, amely hasonló a saját szervezeti egységei felett gyakorolt kontrollhoz.
b) az érintett jogi személy tevékenységeinek több mint 80%-át a kontrollt gyakorló ajánlatkérő szerv vagy az ajánlatkérő szerv által kontrollált más jogi személyek által rábízott feladatok teljesítése teszi ki; és
c) nincs közvetlen magántőke-részesedés a kontrollált jogi személyben az olyan nem kontrolláló és nem blokkoló jellegű magántőke-részesedés kivételével, amely a nemzeti jogszabályi előírások teljesítésére szolgál a Szerződéssel összhangban, és amely nem jár befolyással a kontrollált jogi személy felett.
Az első albekezdés a) pontja alkalmazásában az ajánlatkérő szervek akkor gyakorolnak közös kontrollt valamely jogi személy felett az alábbi feltételek együttes teljesülése esetén:
i. a kontrollált jogi személy döntéshozó szerveiben minden részt vevő ajánlatkérő szerv képviselteti magát. A képviseletet ellátó egyes személyek képviselhetnek több vagy minden részt vevő ajánlatkérő szervet;
ii. az említett ajánlatkérő szervek képesek közösen döntő befolyást gyakorolni a kontrollált jogi személy stratégiai céljaira és jelentős döntéseire; és
iii. a kontrollált jogi személynek nincsenek olyan érdekeltségei, amelyek ellentétesek a kontrolláló ajánlatkérő szervek érdekeltségeivel.
Az Irányelv 12. cikk (1) bekezdése alapján meghatározott Kbt. 9. § (1) bekezdésének h) pontja kimondja, hogy a Kbt.-t nem kell alkalmazni az 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő szervezet olyan jogi személlyel kötött szerződésre, amely felett az ajánlatkérő a saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol, döntő befolyással rendelkezik annak stratégiai céljai meghatározásában és működésével kapcsolatos jelentős döntéseinek meghozatalában, valamint amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen, és amely éves nettó árbevételének több mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből származik.
A Kbt. 9. § (1) bekezdésének i) pontja szerint a Kbt.-t nem kell alkalmazni az 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő szervezet olyan jogi személlyel kötött szerződésére, amely felett az ajánlatkérő más ajánlatkérőkkel közösen a saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol, az ajánlatkérők közösen döntő befolyással rendelkeznek annak stratégiai céljai meghatározásában és működésével kapcsolatos jelentős döntéseinek meghozatalában, valamint amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen, és amely éves nettó árbevételének több mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel (ajánlatkérőkkel) vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből származik.
A Kbt. 9. § (6) bekezdése szerint az (1) bekezdés h)-i) pontja alkalmazásában a szerződések teljesítéséből származik az azok alapján, harmadik személy részére teljesített közszolgáltatás ellenértéke is, tekintet nélkül arra, hogy az ellenértéket az ajánlatkérő vagy a közszolgáltatást igénybe vevő személy fizeti meg. Lényeges, hogy ez a rendelkezés nem a közszolgáltató ajánlatkérői tevékenységre, hanem az in-house beszerzések speciális jellegére utal, pusztán a gazdasági függés megállapítása szempontjából tartalmaz speciális szabályokat. Ezek a szabályok ugyanakkor nem azt jelentik, hogy az in-house szervezet kizárólag közszolgáltatási tevékenység folytatására köthet a kivételi körbe tartozó szerződést.
A régi Kbt. 9. § (1) bekezdésének ka) alpontja kimondja, hogy a régi Kbt.-t nem kell alkalmazni arra a szerződésre, amelyet a 6. § (1) bekezdés a)-d) pontja szerinti ajánlatkérő és olyan gazdálkodó szervezet köt egymással, amelynek egyedüli tagja az ajánlatkérő, és amely felett az ajánlatkérő - tekintettel a közfeladat, illetve a közszolgáltatás ellátásával vagy ellátásának megszervezésével összefüggő feladatára - az ügyvezetési jellegű feladatok ellátását illetően teljes körű ellenőrzési jogokkal rendelkezik és képes a gazdálkodó szervezet stratégiai céljainak és fontos döntéseinek alapvető befolyásolására, feltéve hogy a szerződéskötést követően a gazdálkodó szervezet adott üzleti évben elért nettó árbevételének legalább 80%-a az egyedüli tag ajánlatkérővel kötendő szerződések teljesítéséből származik.
A fentiek – az Irányelv és a jelenleg hatályos Kbt.-nek a régi Kbt.-hez képest megváltozott szabályai – alapján látható tehát, hogy a Kbt. nem követeli meg az in-house szerződés feltételeként, hogy annak tárgya közszolgáltatás ellátása legyen.
A Közbeszerzési Hatóság válasza /4.2./
A központi költségvetési szervek közötti hierarchia a strukturális függés megállapítása szempontjából lehet elsősorban releváns. Ezzel szemben a gazdasági függés azon a tényen nyugszik, hogy a gazdaságilag függő szervezet képtelen a gazdaságilag független működésre. A gazdasági függést a Kbt. 9. § (7) bekezdésének kisegítő szabálya alapján a tevékenység és az azzal kapcsolatos költségek aránya határozza meg, ami független attól, hogy az adott tevékenység ellátására általános vagy speciális felhatalmazással rendelkezik-e egy szervezet.
A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása
A Kbt. 9. § (1) bekezdésének h) pontja szerint a gazdasági függés akkor valósul meg, ha az ajánlatkérő szervezet olyan jogi személlyel köt szerződést, amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen, és amely éves nettó árbevételének több mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből származik.
A Kbt. 9. § (1) bekezdésének i) pontja szerinti gazdasági függés annyiban tér el a h) pontban ismertetettektől, hogy az in-house kivétel alkalmazhatóságának feltételeit több ajánlatkérő vonatkozásában is lehetséges teljesíteni.
Az Irányelv (32) preambulumbekezdése szerint a kontrollált jogi személyeknek odaítélt közbeszerzési szerződésekre nem kell alkalmazni az ebben az irányelvben előírt eljárásokat, amennyiben az ajánlatkérő szerv az érintett jogi személy fölött olyan kontrollt gyakorol, amely a saját részlegei fölötti kontrollhoz hasonló, feltéve, hogy a kontrollált jogi személy a tevékenységeinek több mint 80%-át a kontrollt gyakorló ajánlatkérő szerv vagy az ezen ajánlatkérő szerv által kontrollált más jogi személyek által rá bízott feladatok teljesítésével összefüggésben végzi, függetlenül attól, hogy ki a szerződésteljesítés kedvezményezettje. A fentiek alapján látható, hogy a gazdasági függés feltételét képező, illetve a Kbt. 9. § (7) bekezdésének kiegészítő szabályában hivatkozott árbevételi arány, illetve a tevékenység/költség arány megítélése független attól, hogy az adott tevékenység ellátása speciális felhatalmazáson, illetve egyes szervek hierarchikus viszonyán alapul-e.
A Közbeszerzési Hatóság válasza /4.3./
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a Kbt. 9. § (2) bekezdése alkalmazásában, ún. in-house testvérek esetében az in-house szerződések követelményei alapján a strukturális függés megállapításához az ajánlatkérőnek a kérdéses jogi személyek felett olyan ellenőrzést kell gyakorolnia, mint a saját szervei felett. Ennek fényében nem elégséges pusztán a hierarchikus alárendeltség ténye, hanem a Kbt. követelményrendszere alapján kell megítélni, hogy a strukturális függés fennáll-e, ennek döntő szempontjai a döntő befolyás a stratégiai célokra, valamint a működéssel kapcsolatos jelentős döntésekre. A Közbeszerzési Hatóság kiemelten hívja fel a figyelmet, hogy önmagában a strukturális függőség fennállása nem teszi jogszerűvé az in-house szerződést, a jogszerű alkalmazásához minden esetben szükség van a gazdasági függés fennállására is (a szerződés hatályának teljes tartama alatt [C-29/04.]).
A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása
A Kbt. 9. § (2) bekezdése szerint az (1) bekezdés h) pontja alkalmazandó abban az esetben is, ha a közbeszerzési szerződést a kontrollált jogi személy ajánlatkérőként eljárva köti meg a felette kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által az (1) bekezdés h) pontja szerint kontrollált más jogi személlyel.
Az in-house kivétel alkalmazásának szempontjából nem a közigazgatási jogi hierarchia tartalma a lényeg, hanem a közbeszerzési értelemben vett kontroll, amihez támpont lehet a kontrolláló szervezet jogosítványainak tartalma (a kontrollált szervezet alapítására, működésére vonatkozó szabályok, struktúra, alapító okirat, stb. vizsgálata ebben a körben elengedhetetlen).
A Bíróság C-458/03. számú – Parking Brixen – ügyben fogalmazta meg, hogy annak megítélésekor, hogy az ajánlatkérő a saját szolgálatai feletti ellenőrzéshez hasonló ellenőrzést gyakorol-e, figyelemmel kell lenni a jogszabályi rendelkezések és a releváns körülmények összességére. E vizsgálat eredményének annak kell lennie, hogy a kérdéses társaság olyan ellenőrzés alatt áll, amely lehetővé teszi az odaítélő hatóság számára e jogosult döntéseinek befolyásolását. Olyan befolyásnak kell fennállnia, amely kiterjed mind a stratégiai célokra, mind e társaság fontos döntéseire.
A Bíróság a C-340/04. számú – Carbotermo – ügyben mondta ki, hogy a közvetett ellenőrzés ugyan gyengíti a hasonló kontrollt, de ez még önmagában nem zárja ki a strukturális függés megállapíthatóságát.