A Közbeszerzési Értesítő Plusz jelen számában a Kbt. 72. §-ában szabályozott, az ajánlati ár megalapozottságának vizsgálatára az ajánlatkérő számára kötelező indokoláskérési eljárással kapcsolatban született döntőbizottsági határozat és ahhoz kapcsolódó bírósági eseti döntés kerül áttekintésre. A Döntőbizottság ismertetett határozata kiemelten foglalkozik a Kbt. 72. § (4) bekezdésében, illetve a Kbt. 73. § (4) bekezdésében hivatkozott munkajogi szabályok ajánlatkérő általi figyelembevételével – különösen a 2012. évi I. törvény a munka törvénykönyvéről (Mt.) munkaidőre, pihenőidőre és az ezzel szorosan összefüggő munkabérre vonatkozó szabályaival, illetve a minimálbér és a garantált bérminimum mértékét megállapító jogszabályokkal –, melyeket az aránytalanul alacsony ár vizsgálata során az ajánlatkérőnek fokozottan szem előtt kell tartania.
A határozattal érintett tárgyak: A Kbt. 72. §-a alapján az aránytalanul alacsony ár vizsgálata jogintézményének célja egyrészt a szerződés konkrét vállalási áron való teljesítésének biztosítása, másrészt a gazdasági ésszerűséggel össze nem egyeztethető ellenszolgáltatással versenyelőnyt szerezni kívánó ajánlattevők kizárása az ajánlatok értékeléséből.
Tényállás
Az ajánlatkérő (egyetem) portaszolgálat ellátása szolgáltatás megrendelése tárgyában a Kbt. Második Része szerinti nyílt közbeszerzési eljárásának ajánlati felhívását 2018. április 11. napján adta fel.
Az ajánlatkérő a közbeszerzést 3 részre bontotta.
A nyertes ajánlattevő szerződés keretében ellátandó feladatait, továbbá a műszaki előírásokat részletesen a műszaki leírás tartalmazta.
A felhívásban az ajánlatkérő az értékelési szempontokat mindhárom rész vonatkozásában a legjobb ár-érték arány szerint határozta meg, melyek közül az ajánlati árhoz 80-as súlyszámot rendelt.
„Kiosztható pontszámok alsó határa 0 pont, felső határa 100 pont. Pontszámok kiosztásának módszere: a 3., 4. értékelési részszempont esetében (Nettó ajánlati ár: Havidíj (nettó, HUF) és Eseti helyszíni rendezvények felügyeletére vonatkozó feladatok ellátása (nettó HUF/óra), fordított arányosítás.”
Az ajánlatkérő a felhívásban a közbeszerzés becsült értékét az egyes részek tekintetében az alábbiak szerint tüntette fel:
- 1. rész: 170.314.517.-Ft,
- 2. rész: 353.070.956.-Ft,
- 3. rész: 152.372.417.-Ft.
Az ajánlatkérő a felhívásban mindhárom rész tekintetében rögzítette, hogy
- a szerződés időtartama 36 hónap,
- az ár szempont részszempontjai a felhívásban kerültek részletesen megadásra,
- az ajánlatéttel határideje 2018. május 16. napja.
A felhívásban az ajánlatkérő rögzítette az értékelés rendszerét.
Az ajánlatkérő dokumentációt is készített, melynek részét képezte az árazatlan költségvetés.
Az ajánlatkérő a hozzá beérkezett kiegészítő tájékoztatás kérésre 2018. május 8-án az alábbi, a Kbt. 56. §-a szerinti kiegészítő tájékoztatást adta:
„1) Kérdés: Ajánlatkérő álláspontja szerint jelen közbeszerzés eredményeként kötendő szerződések teljesítésével kapcsolatban fennállnak-e a készenléti jellegű munkakör alkalmazásának feltételei (Munka Törvénykönyve 91. §)?
Válasz: Ajánlatkérő álláspontja szerint azokon a területeken, ahol a szolgálat 24 órás beosztású, alkalmazandók a készenléti foglalkozás feltételei. Az ettől eltérő beosztásban feladatot ellátó kollégák esetében nem.”
A bontási jegyzőkönyv szerint az ajánlattételi határidő leteltéig mindhárom részre 14 ajánlattevő – köztük a kérelmező, illetve a jelen ismertetés szerint PO Kft. és PR Kft. (a továbbiakban: I. és II. r. egyéb érdekeltek) nyújtott be ajánlatot.
A kérelmező az egyes részek tekintetében a 3. és 4. részszempontra az alábbi megajánlásokat tette:
1. rész:
- 3. Havidíj (nettó): 6.740.820.-Ft.
- 4. Eseti helyszíni rendezvények felügyeletére vonatkozó feladatok ellátása (nettó): 1.026.-Ft/óra
2. rész:
3. Havidíj (nettó): 2.995.407.-Ft
4. Eseti helyszíni rendezvények felügyeletére vonatkozó feladatok ellátása (nettó): 1.026.-Ft/óra
3. rész:
3. Havidíj (nettó): 2.711.718.-Ft
4. Eseti helyszíni rendezvények felügyeletére vonatkozó feladatok ellátása (nettó): 1.026.-Ft/óra
Az ajánlatkérő a Kbt. 71. § (11) bekezdése szerinti számítási hiba javításáról tájékoztatta az ajánlattevőket, melyben kifejtette, hogy a kérelmező ajánlatához csatolt felolvasólapon az 1. és 2. rész tekintetében a 3. részszempontra feltüntetett összegek eltérnek az ajánlatban szereplő árazott költségvetések végösszegétől, ezért az alábbi összegekre javította a nettó havidíjra vonatkozó megajánlásait:
- 1. rész: 2.995.407. Ft/hónap,
- 2. rész: 6.740.820. Ft/hónap.
Az ajánlatkérő megküldte az ajánlattevőknek az ajánlatok elbírálásáról szóló összegezést, mely szerint a mindhárom rész tekintetében eredményes eljárásban a kérelmező, illetve az I. és II. r. egyéb érdekelt ajánlata is érvényes lett valamennyi rész vonatkozásában. Mindhárom rész nyertes ajánlattevője a kérelmező lett, míg az ajánlatkérő a nyertest követő legkedvezőbb ajánlatot benyújtó ajánlattevőként az 1. és 3. részben az I. r. egyéb érdekeltet, a 2. rész esetében a II. r. egyéb érdekeltet jelölte meg.
Az ajánlatkérő – az I. és II. r. egyéb érdekelt előzetes vitarendezési kérelmeinek előterjesztését követően – a Kbt. 72. § (1)-(5) bekezdésére és a Kbt. 80. § (4) bekezdésére hivatkozással mindhárom részre vonatkozóan árindokolást kért a kérelmezőtől.
A kérelmező benyújtotta mindhárom részre vonatkozó árindokolását, melyet üzleti titokká nyilvánított.
Az egyéb érdekeltek az eljárást lezáró döntéssel szemben jogorvoslati kérelmeket nyújtottak be a Döntőbizottsághoz, melyekben a jogsértés megállapítását és az eljárást lezáró döntés megsemmisítését kérték.
A Döntőbizottság a 2018. november 14-én kelt, D.342/21/2018 sz. határozatában megállapította, hogy az ajánlatkérő mind az I., mind a II. r. egyéb érdekelt jogorvoslati kérelme tekintetében megsértette a Kbt. 72. § (3) bekezdésére tekintettel a Kbt. 69. § (1)-(2) bekezdését, ezért az ajánlatkérő mindhárom részre vonatkozó eljárást lezáró, és azt követően hozott valamennyi döntését megsemmisítette.
Az ajánlatkérő – hivatkozva a Döntőbizottság fenti határozatára – a Kbt. 72. § (3) bekezdése alapján egyebek mellett az alábbi tartalmú kiegészítő indokoláskérést bocsátotta ki a kérelmező részére:
„1.) pont
Kérjük Ajánlattevőt, hogy a kiegészítő indokolásában szíveskedjen kitérni a készenléti jellegű munkakörben foglalkoztatottak után járó bérpótlékokra, így különösen az éjszakai és a munkaszüneti napon történő munkavégzés esetén járó bérpótlékok összegére, illetve annak fedezetére részletes számításokkal alátámasztva ajánlati részenként és azon belül értékelési szempontonként (3. és 4. értékelési szempont).
Kérjük továbbá, hogy szíveskedjenek részletesen ismertetni, hogy a teljesítésbe bevont személyeket – az indokolásban megadott ajánlati részenként megjelölt létszám figyelembevételével – ajánlattevő pontosan milyen munkaidőbeosztásban, illetve munkarendben foglalkoztatja az időkeretes szerződések keretében ajánlati részenként és azon belül értékelési szempontonként (3. és 4. értékelési szempont).
2. A fentiek kiegészítő indokolásban történő levezetése alapján kérjük ajánlattevőt, hogy a kiegészítő indokolásában szíveskedjen arra is kitérni, hogy a bértámogatásban részesülő munkavállalók bére milyen arányban fedezi a támogatásban nem részesülő portások munkabérét, illetve annak mely bérköltségelemeire vonatkozik (pl. éjszakai bérpótlék, illetve munkaszüneti bérpótlék) – a támogatási szerződések érvényességi idejének figyelembevétele mellett – részletes számítással alátámasztva ajánlati részenként és azon belül értékelési szempontonként (3. és 4. értékelési szempont).
3. Kérjük továbbá, hogy ajánlattevő a kiegészítő indokolásában mutassa be, hogy van-e a munkáltatónál kollektív szerződés vagy sem, illetve az a teljesítésbe bevont munkavállalók mely körére terjed ki és mi annak tartalma (amennyiben releváns).
Kérjük, hogy a kiegészítő indokolásuk részeként az ajánlatkérő által jelen kiegészítő indokoláskérés mellékleteként kiadott adatbekérőt szíveskedjenek teljeskörűen kitölteni és ajánlatkérő rendelkezésére bocsájtani (2. sz. melléklet) ajánlati részekre és értékelési szempontokra vonatkoztatva (3. és 4. értékelési szempont).
Kérjük továbbá, hogy az adatbekérőben szerepeltetett adatok alátámasztásául a kiegészítő indokolásuk részeként szíveskedjenek benyújtani a szerződés teljesítésébe bevonni kívánt szakemberek anonimizált munkaszerződését és az ahhoz tartozó Mt. 46. § szerinti tájékoztatásokat (abban az esetben, amennyiben azok a kiegészítő indokolás-adás időpontjában ajánlattevő rendelkezésére állnak). Az alkalmasság és értékelés körében bemutatott szakemberek munkaszerződését és Mt. 46. § szerinti tájékoztatását kötelező ajánlattevőnek benyújtania.
2.) pont
A kiegészítő indokolás megadása során kérjük, hogy a következő időkeretes szerződésekre vonatkozó munkajogi szabályokra szíveskedjenek figyelemmel lenni:
A munkaidőkeretes szerződés lényege, hogy a munkáltatók a számukra lehető leghatékonyabb módon osszák be a munkavállalóik munkaidejét, mely az Mt. alapján a következő lehetőségeket is magában foglalja:
A rendeltetése folytán vasárnapokon is működő munkáltatónál, illetve munkakörben rendes munkaidőben kizárólag szombaton és vasárnapon foglalkoztatható részmunkaidős munkavállaló heti pihenőnapjának nem kell vasárnapra esnie. Ebben az esetben, ha a munkavállaló vasárnap dolgozik, részére vasárnapi pótlék nem jár (három- vagy többműszakos munkarend, illetve pihenőnap összevonás esetén sem). Ha a munkavállaló hetenként kettőnél több napon nem dolgozik, a szabadság kiadása tekintetében az az eltérés érvényesül, hogy a hét minden napja munkanapnak számít, kivéve a munkavállaló két pihenőnapját, valamint a munkaszüneti napot.
A munkarend fajtái:
A munkaidő és annak beosztása összefüggésében elmondható, hogy a munkáltató által alkalmazott munkaidő-beosztás alapján többféle munkarendet különböztethetünk meg:
a) általános (műszakok kialakítása nélküli),
b) többműszakos (két-, három, háromnál több műszakos) és
c) megszakítás nélküli (váltásos) munkarend.
Többműszakos munkarendnél a munkáltató napi üzemelési ideje meghaladja a napi teljes munkaidőt, és a munkavállalók időszakonként rendszeresen, egy napon belül egymást váltva végzik azonos tevékenységüket. Az a munkavállaló minősül többműszakos beosztású dolgozónak, akinek a műszakbeosztása időszakonként rendszeresen változik.
Délutáni műszak esetén a munkavégzés 14.00 és 22.00 óra közötti időszakban, éjszakai műszaknál pedig a 22.00 és 06.00 óra közötti időszakban történik. A többműszakos munkarendben a munkavállalók egy napon belül egymást váltják, tehát az egyikük munkaidejének lejártakor, vagy attól alig eltérő időpontban kezdi meg az azonos munkát a másik munkavállaló. (Ha a munkakezdés és befejezés csak kis mértékben tér el, például az egyik munkavállaló 08.00 — 16.00 óráig, a másik 10.00 — 18.00 óráig dolgozik, nem beszélünk többműszakos munkavégzésről.)
Éjszakai munka, éjszakai pótlék és éjszakai műszakpótlék, valamint ezek számítása:
Amennyiben a munkavállaló műszakbeosztása alapvetően állandó (például éjjel 22.00 órától reggel 06.00 óráig dolgozik, s csak havonta egyszer ad egy délelőttös szolgálatot), mivel hiányzik a többműszakos munkarend egyik törvényi feltétele, a műszakbeosztás rendszeres váltakozása, így ez esetben a munkavállaló nem tekinthető többműszakosnak. A nem műszakos dolgozó pedig műszakpótlékra nem jogosult. (EBH 2005/13451.) Az éjszakai munkára és az éjszakai pótlékra vonatkozó szabályok megfelelően alkalmazhatók a nem műszakos délutáni munkavégzésre és a délutáni pótlékra, kizárólag abban az esetben, amennyiben a felek megállapodása vagy kollektív szerződés előír délutáni pótlékot.
A műszakpótlék a többműszakos munkarendben dolgozók, valamint a megszakítás nélküli munkarendben foglalkoztatottak részére jár a délutáni, illetőleg az éjszakai műszakban végzett munka esetén. Nem jár azonban műszakpótlék azoknak, akik egy napon belül 24 órában látják el szolgálatukat. (EBH 2000/255).
A munkaszüneti napon végzett munkáért járó díjazás:
Munkaszüneti napon rendes munkaidőben történő munkavégzés csak megszakítás nélküli munkarendben, a rendeltetése folytán e napon is működő munkáltatónál, valamint a rendeltetése folytán e napon is munkavégzési kötelezettséggel járó munkakörben rendelhető el. Munkaszüneti napon rendeltetése folytán működő munkáltatóról, illetve munkakörről akkor van szó, ha a tevékenység során nyújtott szolgáltatás e napon történő rendszeres igénybevételére a munkaszüneti naphoz közvetlenül kapcsolódó helyben kialakult, vagy általánosan elfogadott társadalmi szokásokból eredő igény alapján, vagy az élet, egészség, testi épség, továbbá a vagyontárgyak védelme érdekében kerül sor. Abban az esetben, ha a munkavállaló a munkaidő-beosztás szerint rendes munkavégzés keretében köteles munkát végezni, egyrészt jogosult a havi illetményére (erre a napra eső részére), ezen felül pedig a munkaszüneti napon végzett munkáért járó illetményre, pótlékra nem.
Az Mt. 139. (1) bekezdése alapján a bérpótlék a munkavállalót a rendes munkaidőre járó munkabérén felül illeti meg.
Az Mt. 141. (1)-(2) bek-e azonban kizárja a bérpótlékot, amennyiben a munkarend nem változik az alábbiak szerint:
„(1) A munkavállalónak, ha a beosztás szerinti napi munkaidő kezdetének időpontja rendszeresen változik, a tizennyolc és hat óra közötti időtartam alatt történő munkavégzés esetén harminc százalék bérpótlék (műszakpótlék) jár.
„(2) Az (l) bekezdés alkalmazásában a változást rendszeresnek kell tekinteni, ha havonta a beosztás szerinti napi munkaidő kezdetének időpontja a munkanapok legalább egyharmada esetében eltér, valamint a legkorábbi és a legkésőbbi kezdési időpont között legalább négy óra eltérés van.”
Az Mt. 145. (1)-(2) bek. alapján a felek a 140-142. §-aiban meghatározott bérpótlékot is magában foglaló alapbért állapíthatnak meg. A felek a munkaszerződésben bérpótlék helyett, készenlét vagy ügyelet esetén a munkavégzés díjazását és a bérpótlékot magában foglaló havi átalányt állapíthatnak meg.
3.) pont
A kiegészítő indokolás megadása során kérjük, hogy az alábbi keresztfinanszírozás tilalmára vonatkozó Döntőbizottsági következetes gyakorlatot is szíveskedjenek figyelembe venni.
A közbeszerzési joggyakorlat egységes, és töretlen abban a kérdésben, hogy amennyiben az ajánlatkérő több ár típusú értékelési szempontot alkalmaz, akkor minden elvégzendő feladat költségét ott kell szerepeltetni, ahová az tartozik, a keresztfinanszírozás pedig egyrészt sérti a verseny tisztaságát, másrészt pedig az ajánlat érvénytelenségét eredményezi.
Azaz az egyes — önállóan értékelésre kerülő — részszempontok között (jelen esetben a 3. és 4. értékelési szempont) nincs jogszerűen lehetőség keresztfinanszírozásra.
Az aránytalanul alacsony ár vizsgálata minden esetben a megkötendő közbeszerzési szerződés teljesíthetőségére fókuszál, az eljárás több részében benyújtott részajánlat esetén az ajánlati elemek megalapozottsága is részenként, azaz részajánlatonként vizsgálandó.
Az ajánlati vállalás más projektekből történő finanszírozása nem megengedett.
4.) pont
A kiegészítő indokolás megadása során kérjük, hogy az eredeti indokolás módosítására vonatkozóan az alábbiakat szíveskedjenek betartani:
Amennyiben az ajánlattevő a kiegészítő indokolása során az eredeti indokolásának tartalmától eltér, azt minden esetben indokolnia és részletesen alá kell tudnia támasztani.
A teljesítéshez szükséges munkaidő ráfordítás és annak költségei esetében az ajánlatkérő elfogadja akár az időtartam (pl: munkanap, naptári hónap, stb.) vagy ráfordítás alapú számítást, vagy bármely egyéb számítást, amiből megállapítható, hogy a kalkulált ajánlati ár egyértelműen megfelel a Kbt. 73. § (4) bekezdése szerinti környezetvédelmi, szociális és munkajogi követelményeknek.
A munkaerőráfordítás költségeinek bemutatásakor szíveskedjenek figyelemmel lenni a Munka törvénykönyve 2012. évi I. tv. és a kötelező legkisebb munkabér (minimálbér) és a garantált bérminimum megállapításáról szóló 430/2016. (XII. 15) Korm. rendeletben foglaltakra.
Ajánlatkérő bármely olyan benyújtott számítást, levezetést, költségnemenkénti bontást elfogad, amiből maradéktalanul meg tud győződni az ajánlati ár megalapozottságáról, az ajánlat gazdasági ésszerűségéről. Az indokolásban benyújtásra kerülő (kalkulációs) számításoknak zárt logikai egységet kell képezniük, belső ellentmondást nem tartalmazhatnak. A hivatkozások legyenek egyértelműen azonosíthatók.
A fentiekre tekintettel kérem, az elkészített indokolás olyan részletezettségű és alátámasztott legyen, hogy abból a vállalás megalapozottsága, gazdasági ésszerűsége megállapítható legyen. Ennek érdekében minden olyan információ, dokumentum benyújtható, amely alkalmas arra, hogy ajánlatkérő törvényi kötelezettségeinek eleget tegyen az aránytalanul alacsonynak értékelt ellenszolgáltatás vizsgálata során. (…)”
A kérelmező benyújtotta mindhárom részre vonatkozó árindokolását, melyet üzleti titokká nyilvánított.
Az ajánlatkérő megküldte az ajánlattevők részére újabb összegezését, mely szerint a mindhárom rész vonatkozásában eredményes eljárás nyertese az 1. és 3. részben az I. r. egyéb érdekelt, a 2. részben a II. r. egyéb érdekelt lett.
Az ajánlatkérő a kérelmező ajánlatát az alábbi indokolással mindhárom rész tekintetében érvénytelenné nyilvánította:
„Az ajánlattevő határidőben teljesítette a kiegészítő indokolás-kérésben foglaltakat, ugyanakkor nem megfelelő tartalommal az alábbi indokok miatt:
Az ajánlattevő a kiegészítő árindokolásával módosította az eredeti árindokolását, tekintettel arra, hogy az ajánlattevő a kiegészítő indokolásban átkalkulálta a munkavállalóinak az időbeosztását és időkeretét valamennyi ajánlati részben és értékelési szempont esetében. Ezen túlmenően módosította az eredeti indokolásához képest az egyes költség/bevétel elemeit, így a kalkulált adminisztrációs költségeket, a szakemberek órára vetített bérköltségét, kalkulált nyereséget és a támogatások kalkulált összegét. Ajánlattevő a kiegészítő indokolásában továbbá az eredeti indokolásától eltérően kalkulált iparűzési adóval és nyereségadóval is. Az eredeti indokolásához képest, amelyben arról nyilatkozott, hogy valamennyi munkavállalóját 8 órás munkarendben foglalkoztatja, a kiegészítő indokolásában a vasárnapi munkavégzés esetében bemutatta, hogy ez esetben részmunkaidőben kívánja foglalkoztatni a munkavállalóit. Az ajánlattevő által a kiegészítő indokolásában csatolt adószakértői nyilatkozat szerint valamennyi portást készenléti jellegű munkakörben foglalkoztatnak, mely ellentmondásban van az Ajánlatkérő által a tárgyi eljárás során adott kiegészítő tájékoztatással.
A Kbt. 72. § (1)-(2) bek. szerinti indokolás Kbt. 72. § (3) bek. szerinti kiegészítése az eredeti indokolás módosítását eredményezte, amely a Közbeszerzési Döntőbizottság következetes gyakorlata alapján az ajánlat érvénytelenségét eredményezi, mivel az egymásnak ellentmondó, nem összhangban lévő indokolások nem támasztják alá az ajánlati ár megalapozottságát, ezért a kiegészítő indokolás során az ajánlattevőnek nem új alapokra kell helyeznie az ajánlati árának részletezését, hanem az eredeti indokolást kiegészítő, az abban foglalt ellentmondásokat feloldani. A fentiekre tekintettel az ajánlattevő ajánlata érvénytelen a Kbt. 73. § (1) bek. e) pontjában foglaltak alapján mind a három ajánlati részben, mivel egyéb módon nem felel meg az ajánlati felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek.”
A kérelmező a jogorvoslati kérelmével lényegét tekintve egyező tartalmú előzetes vitarendezési kérelmet terjesztett elő, melyet az ajánlatkérő elutasított.
A kérelmező jogorvoslati kérelme
A kérelmező a jogorvoslati kérelmében kérte a jogsértés megállapítását, az ajánlata mindhárom részre vonatkozó érvényességének megállapítását, valamint az eljárást lezáró döntés megsemmisítését, és az ajánlatkérő új eljárást lezáró döntés meghozatalára kötelezését.
A kérelmező álláspontja szerint az ajánlatkérő az ajánlata érvénytelenné nyilvánításával mindhárom rész tekintetében megsértette a Kbt. 72. § (1) és (3) bekezdését, valamint a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontját és (2) bekezdését. E körben előadta, hogy a Kbt. 2. § (2)-(3) bekezdésében előírt alapelvi rendelkezések megsértésének megállapítását nem kéri, azokat csak a tételes jogszabályi rendelkezések megsértésének alátámasztásaként, illetve hangsúlyozásaként jelölte meg.
Az ajánlatkérő észrevétele
Az ajánlatkérő észrevételében alaptalanság miatt a jogorvoslati kérelem elutasítását kérte.
Az I. r. egyéb érdekelt észrevétele
Álláspontja szerint a Kbt. 71. § (1) bekezdése és a Kbt. 72. § (3) bekezdése alapján megállapítható, hogy a jogalkotó egyértelműen elkülönítette egyrészről a hiánypótlás és felvilágosításkérés, másrészről a kiegészítő indokolás jogintézményét. A hiánypótlás és felvilágosításkérés kizárólag az ajánlat részét képező dokumentumokra vonatkozik, az indokoláskérés esetében egyértelműen a Kbt. 72. § (3) bekezdése alkalmazandó. Ezen bekezdés rögzíti, hogy a kiegészítő indokolás akkor kérhető, amennyiben kétséges az elfogadhatóság, vagyis az árindokolásban olyan ellentmondást tár fel az ajánlatkérő, amely alapján az ajánlati ár alátámasztottsága nem állapítható meg egyértelműen.
Ebből véleménye szerint az a következtetés vonható le, hogy egyrészt az ajánlatkérőnek alapvetően az eredeti indokolás alapján kell megítélnie az ajánlati ár megfelelőségét. Amennyiben az ajánlattevő árindokolása hiányos, vagy jogszabályokkal egyértelműen ellentétes, az ajánlat érvénytelennek minősül anélkül, hogy az ajánlattevőnek lehetősége lenne az árindokolás hiányainak pótlására (hiszen ebben az esetben nem kétséges az elfogadhatóság, így kiegészítő indokolás sem kérhető).
Másrészt, amennyiben az elfogadhatóság kétséges, az ajánlattevő jogosult kiegészítő indokolás keretében a feltárt ellentmondásokat tisztázni, de ezt csak az eredeti indokolásban közölt adatok és információk módosítása nélkül teheti meg jogszerűen, hiszen ellenkező esetben azt támasztaná alá, hogy az eredeti indokolása nem volt megfelelő, így kiegészítő indokolás sem lett volna kérhető a vonatkozásában.
Az egyéb érdekelt szerint már eleve olyan hibákban szenvedett a kérelmező indokolása, hogy azt kiegészítő indokolással semmiféleképpen nem lehetett megfelelővé, így az ajánlati árat a gazdasági ésszerűséggel összeegyeztethetővé tenni.
A II. r. egyéb érdekelt észrevétele
A II. r. egyéb érdekelt az I. r. egyéb érdekeltével egyező tartalmú észrevételt terjesztett elő.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottság a határozatában a jogorvoslati kérelmet elutasította.
A határozat indokolása a következőket tartalmazta:
Az ajánlatkérő a tárgyi közbeszerzési eljárását 2018. április 11. napján indította, így e jogorvoslati eljárásra a Kbt. e napon hatályos rendelkezéseit kell alkalmazni.
Tekintettel arra, hogy a kérelmező az indokolását és kiegészítő indokolását üzleti titokká nyilvánította, a Döntőbizottságnak az alábbiak figyelembevételével kellett eljárnia.
A Kbt. 145. § (1) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárására az általános közigazgatási rendtartásról szóló 2016. évi CL. törvény (a továbbiakban: Ákr.) rendelkezéseit kell alkalmazni e törvény, valamint az e törvény felhatalmazása alapján alkotott végrehajtási rendelet kiegészítő vagy eltérő rendelkezéseinek figyelembevételével.
Az Ákr. 27. § (2) bekezdése szerint a hatóság gondoskodik arról, hogy a törvény által védett titok (a továbbiakban: védett adat) ne kerüljön nyilvánosságra, ne juthasson illetéktelen személy tudomására, és a személyes adatok védelme biztosított legyen.
A Döntőbizottságnak a jogorvoslati kérelem keretei között abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy az ajánlatkérő jogszerűen nyilvánította-e érvénytelenné a kérelmező 1-3. részre vonatkozó ajánlatát.
A határozat indokolása szerint az ajánlat érvényességéről, illetve érvénytelenségéről való ajánlatkérői meggyőződés egyik alapvető jogintézménye az aránytalanul alacsony ár vizsgálata.
A szabályozás célja egyrészt a szerződés konkrét vállalási áron való teljesítésének biztosítása, másrészt a gazdasági ésszerűséggel össze nem egyeztethető ellenszolgáltatással versenyelőnyt szerezni kívánó ajánlattevők kizárása az ajánlatok értékeléséből.
A Kbt. szabályozása meghatározza azt a feltételrendszert és eljárásrendet, amely mellett kötelező az ajánlatkérőnek az ajánlati árat aránytalanul alacsonynak minősíteni, valamint lefolytatni az aránytalanul alacsony árat tartalmazó ajánlatok vizsgálatát, amelynek eredményeként döntenie kell az ajánlatok érvényességéről vagy érvénytelenné nyilvánításáról.
A Kbt. 72. § (1) bekezdése alapján az ajánlatkérő köteles árindokolást kérni attól az ajánlattevőtől, akinek ajánlata aránytalanul alacsony ellenszolgáltatást tartalmaz. A Kbt. rendelkezései nem határozzák meg konkrétan az aránytalanul alacsony ellenszolgáltatás fogalmát, egy ajánlati ár irreálisan alacsony voltának megállapításához a jelenlegi szabályozás szerint a szerződés tárgyát kell kiindulópontnak tekinteni. Annak megítéléséhez, hogy a szerződés tárgya milyen ajánlati ár – így az adott ajánlattevő rendelkezésére álló fedezet – esetén valósítható meg, az ajánlatkérő a korábbi tapasztalataira, a becsült érték meghatározásakor figyelembe vett adatokra, valamint a piaci viszonyokra tud támaszkodni. Amennyiben a fenti szempontok, mint viszonyítási alapok bármelyike alapján az adott ellenszolgáltatás irreálisan alacsonynak minősül, beáll az ajánlatkérő indokoláskérési kötelezettsége.
Az ajánlatkérőnek az indokoláskérésben konkrétan meg kell adnia azokat az általa lényegesnek tartott ajánlati elemeket, amelyekre vonatkozóan kéri az adatok és az indokolás benyújtását.
Az indokolás elfogadhatóságának kérdését elsődlegesen a konkrét beszerzés egyedi tárgyának specifikumaira, az adott beszerzési piacon érvényesülő árviszonyokra, a teljesítés releváns feltételeire tekintettel kell vizsgálni. Az irreális ár vizsgálatát az ajánlatkérőnek az indokoláskérése alapján elsősorban az ajánlattevő által biztosított adatokra kell alapítania.
A Kbt. 72. § (2)-(6) bekezdésében foglaltaknak megfelelően kell az ajánlatkérőnek az indokolás tartalma alapján vizsgálnia a beszerzés tárgyának a megajánlott áron való teljesíthetőségét, a vállalás gazdasági ésszerűséggel való összeegyeztethetőségét, melynek alapján kerül abba a helyzetbe, hogy döntsön az érintett ajánlat érvényességéről vagy érvénytelenségéről. A Kbt. 72. § (4) bekezdésében, illetve a Kbt. 73. § (4) bekezdésében hivatkozott munkajogi szabályok ajánlattevő általi figyelembevételét – különösen az Mt. munkaidőre, pihenőidőre és az ezzel szorosan összefüggő munkabérre vonatkozó szabályait, illetve a minimálbér és a garantált bérminimum mértékét megállapító jogszabályokat – az aránytalanul alacsony ár vizsgálata során az ajánlatkérőnek fokozottan szem előtt kell tartania.
Az ajánlatkérő kötelessége az árajánlat megalapozottságáról való meggyőződés, és ha ehhez az indokolás nem elégséges, annak elfogadhatósága kétséges, kiegészítő indoklást kérhet, mely szükség esetén több ízben is alkalmazható, illetve – a Kbt. 69. § (2) bekezdése alapján – alkalmazandó mindaddig, míg az ajánlatkérő megalapozott döntést nem tud hozni.
Az indokolásra illetve kiegészítő indokolásra felhívott ajánlattevőnek akként kell benyújtania – objektív alapú, az ár megalapozottságát tényekkel, adatokkal alátámasztó – indokolását, kiegészítő indokolását, hogy az megfeleljen az ajánlatkérő által az indokolás- illetve kiegészítő indokláskérésben foglalt követelményeknek.
Tehát az ajánlattevőnek olyan objektív alapú indokolást kell adnia, amely független, tárgyilagos választ tartalmaz, egyértelműen alátámasztja a tényleges helyzetet és nem hagy kétséget az ajánlatkérőben afelől, hogy a szerződés a megajánlott áron ténylegesen teljesíthető lesz.
Az ajánlatkérőnek a részére benyújtott indokolásban és kiegészítő indokolás(ok)ban foglaltak alapján kell megítélnie az ajánlat érvényességét.
Amennyiben az indokolás a fentiek alapján nem megfelelő – azaz valamely költségelemek tekintetében hiányos, vagy nem elég objektív, illetve a gazdasági ésszerűséggel nem összeegyeztethető – az ajánlatkérő köteles az ajánlatot a Kbt. 73. § (2) bekezdés alapján érvénytelenné nyilvánítani.
Az ajánlatkérőnek a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján kell az érvénytelenséget megállapítania, ha az ajánlat egyéb módon nem felel meg a felhívás, a dokumentáció, illetve a jogszabályok előírásainak. A Kbt. 72. § (4) bekezdése, illetve a Kbt. 73. § (4) bekezdése alapján ezen érvénytelenségi jogcím speciális esete, mikor az ajánlatkérő az indokolás/kiegészítő indokolás megfelelőségének vizsgálata során megállapítja, hogy az ajánlat/ajánlati ár nem felel meg pl. a fent hivatkozott munkajogi jogszabályi rendelkezéseknek.
A Döntőbizottság a fentiek tükrében vizsgálta az ajánlatkérő egyes előírásait, illetve a kérelmező által benyújtott indokolások tartalmát, valamint az ajánlatkérő ezekre vonatkozó vizsgálatát, mérlegelését és döntését.
A Döntőbizottság rögzítette, hogy az ajánlatkérő a felhívásban az ajánlati árat, mint értékelési szempontot mindhárom részre vonatkozóan kettő – elnevezésük szerint 3. és 4. – részszempontra osztotta. A 3. részszempontra a rendszeres portaszolgálat havidíját kellett megajánlani, melynek, és az adott részben havonta teljesítendő órák hányadosaként jött ki az ajánlattevő által megajánlott óradíj.
Mivel a kérelmező az 1. részre 2.995.407.-Ft, a 2. részre 6.740.820.-Ft, a 3. részre 2.711.718.-Ft havidíjat ajánlott meg, megállapítható volt, hogy ezen részekben óránként 1.026.-Ft-os ajánlatot tett, mely összeg megegyezett a 4. részszempontra (eseti helyszíni rendezvények felügyeletére vonatkozó feladatok ellátása) adott megajánlásával mindhárom rész tekintetében.
Az ajánlatkérő az első összegezés megküldését, illetve az egyéb érdekeltek ezen döntésre vonatkozó előzetes vitarendezési kérelmeinek előterjesztését követően a Kbt. 72. § (1)-(5) bekezdésére és a Kbt. 80. § (4) bekezdésére hivatkozva – a bírálat újranyitásával – indokolást kért a kérelmezőtől a 3-4. részszempontra tett megajánlásaira vonatkozóan.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező üzleti titokká nyilvánított indokolása valamennyi részre vonatkozóan – egyebek mellett – tartalmazta a 3. részszempontra tervezett teljes munkaidős létszámot, a minimálbér-előírásnak megfelelő havi munkabért és annak munkáltatói közterheit, a munkaruházat, valamint az ellenőrzés és az adminisztráció költségeit. Az indokolásban rögzítésre került továbbá a szabadság-betegszabadság miatti helyettesítés módja, valamint az, hogy a munkavállalók „időkeretes” foglalkoztatása miatt nem szükséges az Mt. szerinti pótlékfizetés, illetve hogy a kérelmező a munkavállalók egy részét állami munkabér-támogatással foglalkoztatja, melyből befolyó összeg fedezi a nem támogatással foglalkoztatott munkavállalók helyettesítésének költségeit. E körben a kérelmező csatolta az illetékes hatóságokkal kötött, bérköltség-támogatásra vonatkozó hatósági és támogatási szerződéseket, melyek tartalmazták az érintett munkavállalók adatait, valamint a támogatás tartamát és mértékét.
A 4. részszempontra vonatkozó indokolás egy órára vetítve tartalmazta a munkabért és közterheit, valamint a munkaruházat, az ellenőrzés és az adminisztráció költségeit, továbbá az „időkeretes” foglalkoztatásra vonatkozó hivatkozást.
A kérelmező az indokolásban mindkét részszempont esetében kalkulált nyereséget.
A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő a Döntőbizottság D.342/21/2018. sz. határozatának közlését követően a Kbt. 72. § (3) bekezdése alapján kibocsátott kiegészítő indokoláskérésében felhívta a kérelmezőt, hogy a kiegészítő indokolás megadása során legyen figyelemmel az első indokolása tartalmára, illetve hogy térjen ki különösen a munkavállalókat megillető éjszaki és munkaszüneti napi bérpótlékra. Felhívta továbbá a kérelmező figyelmét az Mt. egyes szabályainak betartására, valamint a keresztfinanszírozás tilalmára.
A kérelmező a szintén üzleti titokká nyilvánított kiegészítő indokolásában egyrészt szöveges magyarázatot adott, másrészt csatolta az ajánlatkérő által kiadott adatbekérő minta szerint mindhárom részre és mindkét részszempontra vonatkozóan az ajánlati ár költségkalkulációját úgy, hogy minden esetben két verziót készített, egyet foglalkoztatási támogatások figyelembevételével, egy másikat pedig anélkül. Ezen dokumentumokon kívül mellékelte a bérköltség-támogatásra vonatkozó újabb hatósági szerződéseket, a munkavállalókkal kötött munkaszerződéseket és az ehhez kiadandó tájékoztatásokat, a munkavállalók 3 havi munkaidőkeretre vonatkozó munkaidő-beosztásait. Csatolta továbbá az általa megbízott mérlegképes könyvelő nyilatkozatát, mely szerint a kérelmező a portás munkakört készenléti jellegűvé minősítette, illetve a kérelmező az általa bemutatott munkaidőkerettel és munkarenddel mentesül a bérpótlékok, ezen belül a munkaszüneti napi munkavégzésért járó pótlék megfizetése alól.
Az ajánlatkérő újabb összegezésében a kérelmező ajánlatát mindhárom rész tekintetében a Kbt. 73. § (1) bekezdése alapján érvénytelenné nyilvánította azon indokolással, hogy a kérelmező a kiegészítő indokolásában módosította első indokolását, mely az ajánlat érvénytelenségét eredményezte, mivel az egymásnak ellentmondó, összhangban nem lévő indokolások nem támasztják alá az ajánlati ár megalapozottságát.
Az ajánlatkérő ilyen, az érvénytelenséget megalapozó költségtételként, illetve körülményként jelölte meg mindhárom rész tekintetében a következőket:
- a munkavállalók időkeretének és időbeosztásának átkalkulálása,
- egyes költségelemek, így az adminisztrációs költségek, az órára vetített bérköltség, a nyereség és a támogatások kalkulált összegének módosítása,
- az első indokolástól eltérően iparűzési adóval és nyereségadóval történő számolás,
- az első indokolásban rögzített, valamennyi munkavállaló esetében 8 órás foglalkoztatástól eltérően a vasárnapi munkavégzés során részmunkaidős foglalkoztatással kalkulálás,
- valamennyi munkavállaló munkakörének készenléti jellegűvé minősítése ellentmondásban van az ide vonatkozó kiegészítő tájékoztatással.
A Döntőbizottság a munkavállalók létszáma, illetve a munkaidő mértéke és beosztása tekintetében megállapította, hogy a kérelmező az első indokolásban egyértelműen megjelölte, hogy teljes, azaz napi 8 órás munkaidőben kívánja foglalkoztatni a portaszolgálati feladatok ellátása során a munkavállalókat, míg a kiegészítő indokolásban rögzítette, hogy a 0-24 órás szolgálati helyeken vasárnapokon, kizárólag e napra beosztott, részmunkaidőben foglalkoztatott munkavállalókat kíván igénybe venni, és erre alapítva tervezte az alapbér egy főre és egy hónapra vetített költségeit.
A Döntőbizottság az adminisztrációs költségek és a nyereség vonatkozásában megállapította, hogy azok mértéke, ajánlati árhoz, illetve összköltséghez viszonyított aránya az eredetihez képest eltérést mutat a kiegészítő indokolás egyes részekre vonatkozó – akár támogatás figyelembevételével, akár anélkül készített – költségelemzéseiben.
A támogatás tekintetében megállapítható, hogy annak mértéke, illetve az érintett munkavállalói létszám az első indokoláshoz képest szintén változott, valamint hogy a kérelmező az ajánlatkérő kifejezett felhívása ellenére sem mutatta be azt, hogy a bértámogatásban részesülő munkavállalók bére milyen arányban fedezi a támogatásban nem részesülő portások munkabérét, illetve annak mely bérköltségelemeire vonatkozik.
Az iparűzési adóval és nyereségadóval kapcsolatban a Döntőbizottság megállapította, hogy az első indokolásban nem kerültek feltüntetésre ezen költségelemek, míg a kiegészítő indokolásban már kalkulált velük a kérelmező.
A Döntőbizottság a kérelmező azon ide vonatkozó előadása kapcsán, hogy az első indokolásban valamennyi költségbe belekalkulálta az iparűzési és a nyerségadó tételét, a számvitelről szóló 2000. évi C. törvény 15. § (3) és (7) bekezdéseit vette figyelembe.
A fentiekből következően az ajánlattevőknek az árindokolásaikban minden költséget ott kell kalkulálniuk, feltüntetniük, ahol az ténylegesen felmerül, ellenkező esetben a keresztfinanszírozás tervezésével az indokolás nem minősülhet objektív alapúnak.
A valamennyi munkavállaló munkakörének készenléti jellegűvé minősítése kapcsán a Döntőbizottság megállapította, hogy ezen döntés ellentétes az ajánlatkérő kiegészítő tájékoztatásával, mely szerint a portás munkakör csak a 0-24 órás szolgálati helyeken minősíthető készenléti jellegűvé, míg a többi feladatellátási helyen nem.
A Döntőbizottság megállapította továbbá, hogy a kérelmező – az ajánlatkérő kiegészítő indokoláskérésben rögzített felhívása ellenére – nem kalkulált a munkavállalók alapbérén felül a munkaszüneti napi munkavégzés után járó 100%-os, valamint a 15%-os éjszakai bérpótlékkal, holott azok az Mt. 140. § (2) bekezdése, illetve az Mt. 142. § (2) bekezdése alapján megilletik a munkavállalót, függetlenül attól, hogy teljes vagy részmunkaidőben, illetve hogy milyen mértékű munkaidőkerteben és milyen munkarendben foglalkoztatják. A Döntőbizottság rögzítette e körben, hogy a kérelmező által a kiegészítő indokoláshoz csatolt munkaszerződések nem tartalmaztak az Mt. 145. § (1)-(2) bekezdés szerinti bérpótlék-átalányra vonatkozó megállapodást.
A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő jogszerű döntést hozott, mikor mindhárom rész tekintetében érvénytelenné nyilvánította kérelmező ajánlatát, mivel a kérelmező a kiegészítő indokolásában
- nem vette figyelembe az ajánlatkérő kiegészítő indokláskérésében foglaltakat,
- megváltoztatta az eredeti indokolásban kalkulált költségelemeket,
- nem vette figyelembe a dokumentáció részévé vált kiegészítő tájékoztatásban rögzített előírást, valamint
- figyelmen kívül hagyta az Mt. egyes rendelkezéseit.
A Döntőbizottság hangsúlyozta, hogy az indokolás meg nem felelősége nem pusztán azt jelenti, hogy az adatok számszaki levezetése alapján az állapítható meg, hogy a megajánlott ár aránytalanul alacsony, hanem egyéb aspektusból – jelen esetben az adatok módosítása, változtatása és egyéb számszaki eltérések miatt – nem megfelelő a kérelmező indokolása. Ilyen eset, ha az ajánlattevő az árindokolások során az abban foglalt adatokat módosítja, az egyes költségelemeket átírja, újabb elemekkel bővíti.
Amennyiben csupán magyarázza, kiegészíti a már megadott árindokolást, az önmagában nem vezet az ajánlat érvénytelenségének megállapításához, viszont egyes költségtételek mértékének, valamint az összköltséghez és az ajánlati árhoz viszonyított arányának módosítása nem tekinthető objektív alapú indokolásnak. Az indokolás akkor megfelelő, ha abból az ajánlatkérő meg tudja állapítani a részletezett költségelemek alapján, hogy az ajánlati ár tartalmaz valamennyi jogszabályban és egyéb módon vállalt olyan kötelezettséget, amelynek figyelembevételével a kérelmező az ajánlati ára kialakításakor kalkulált. Az indokolásból ki kell tűnnie, hogy az egyes költségelemeket terhelő, kötelezően figyelembe veendő kiadásokat az ajánlattevő belekalkulálta az ajánlati árába.
A Döntőbizottság megállapította, hogy azáltal, hogy a kérelmező figyelmen kívül hagyta az ajánlatkérő készenléti jellegű munkakörre vonatkozó előírását, bekövetkezett a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja szerinti érvénytelenné nyilvánítás általános oka, vagyis az ajánlat egyéb módon nem felelt meg a dokumentációban meghatározott feltételeknek. Azzal, hogy a kérelmező nem tartotta be az Mt. egyes előírásait, megvalósult a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja szerinti érvénytelenség – a Kbt. 72. § (4) bekezdése és a Kbt. 73. § (4) bekezdése alapján beálló – speciális, külön nevesített esete, mikor az ajánlat nem felel meg a jogszabályokban meghatározott munkajogi követelményeknek.
A Döntőbizottság rögzítette, hogy döntése során nem vette figyelembe a kérelmező, illetve az ajánlatkérő és az egyéb érdekelt által hivatkozott határozatokat, mivel azok tényállása nem azonos a tárgyi jogorvoslati eljárásban rögzítettekkel, így az azokban található megállapítások nem hozhatók szinkronba a vizsgált ügy specifikumaival.
Mindezekre figyelemmel a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő mindhárom rész tekintetében jogszerűen nyilvánította érvénytelenné a kérelmező ajánlatát a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján, ezért a Kbt. 165. § (2) bekezdés a) pontja szerint az alaptalan jogorvoslati kérelmet elutasította.
A Döntőbizottság határozata ellen a kérelmező terjesztett elő keresetet a bírósághoz.
A Fővárosi Törvényszék az ítéletében a felperes keresetét elutasította, a következő indokolással:
A közigazgatási jogvita tárgya az alperes keresettel támadott döntésének, mint közigazgatási cselekménynek a jogszerűsége, amelyet a bíróság a közigazgatási perrendtartásról szóló 2017. évi I. törvény (a továbbiakban: Kp.) 85. § előírásai szerint a kereseti kérelem korlátai között – a Kbt. eltérő rendelkezése hiányában – a közigazgatási tevékenység megvalósításának időpontjában fennálló tények alapján vizsgált.
A bíróság a rendelkezésére bocsátott bizonyítékokat a Kp. 78. § (2) bekezdése szerint egyenként és összességükben, a megelőző eljárásban megállapított tényállással összevetve értékelte, és az ítéleti tényállást a közigazgatási eljárás iratanyaga, valamint a felek perbeli írásbeli nyilatkozatai alapján állapította meg. A Kp. 85. § (3) bekezdés a) pontja értelmében a vitatott közigazgatási cselekményre nézve semmisségi vagy törvényben meghatározott más érvénytelenségi okot, illetve lényeges alaki hiányosságot nem észlelt.
A felperes a keresetlevélben a Kbt. 170. § (1) bekezdés második fordulata alapján sérelmezte, hogy az alperes az ajánlatkérő eljárása során tanúsított, a jogait és végső soron a Kbt. 2. § (2)-(3) bekezdésében foglalt esélyegyenlőség és jóhiszeműség alapelvét sértő magatartást nem észlelte, nem kifogásolta. E körben hivatkozott a kiegészítő indokoláskéréshez csatolt táblázat adattartalmára.
A Kbt. 149. § (1) bekezdés d) pontja szerint a jogorvoslati kérelemben valamennyi kérelmi elemre vonatkozóan meg kell jelölni a megsértett jogszabályi rendelkezést, valamint a jogsértő eseményt és annak bizonyítékait. Ha az alperes az eljárása során a kérelem vagy a kezdeményezés alapján vizsgáltakon túli jogsértésről szerez tudomást az érdemi határozat meghozatala előtt, ezek vonatkozásában eljárhat hivatalból, az eljárás kiterjesztésére akkor van lehetőség, ha a feltárt jogsértés sérti a verseny tisztaságát vagy nyilvánosságát, az ajánlattevők esélyegyenlőségét vagy érdemben kihatott az ajánlatkérő döntésére. Az eljárás kiterjesztéséről az eljáró tanács dönt (Kbt. 158. § (1) bekezdés).
A felhívott jogszabályi rendelkezések alapján látható, hogy az alperes vizsgálódásának a kereteit alapvetően a kérelemben megjelölt jogszabálysértések jelölik ki, az eljárás – az alperes diszkrecionális jogkörébe tartozó – kiterjesztésére csak az alapelveket érintő jogsértés esetében kerülhet sor. Jelen esetben az eljárás kiterjesztésére nem került sor, a felperes jogorvoslati kérelmében pedig kizárólag a Kbt. 72. § (1)-(4) bekezdéseinek, valamint a 73. §-ának a megsértését állította, tekintettel arra, hogy árindokolását annak – megítélése szerint – nyilvánvalóan helyes és megfelelő volta ellenére nem fogadta el az ajánlatkérő, valamint, hogy az ajánlatát az aránytalanul alacsony ár megajánlása miatt jogellenesen minősítette érvénytelenné. A kiegészítő indokoláskérés mellett az ajánlatkérő által részben – az első árindokolásban megadottaktól eltérő adatokkal – kitöltött adatbekérő tartalmára is csak annyiban hivatkozott, hogy azt az ajánlatkérő módosítás kérésének értelmezte, és ennek megfelelően járt el.
A Kbt. az alapelvek érvényesülése, a Kbt. célkitűzéseinek megvalósulása érdekében széleskörű jogorvoslati lehetőséget biztosít a Kbt. 148. §-ában, amelynek (3) bekezdése szerint 15 napos határidő állt a felperes rendelkezésére ahhoz, hogy a jogsértőnek értékelt kiegészítő árindokoláskérés ellen jogorvoslati kérelmet terjesszen elő az alperesnél, amely lehetőséggel a felperes nem élt. A jogorvoslati kérelmében nem kifogásolta a kiegészítő árindokolás-kérés, illetve az ahhoz csatolt adatbekérő tartalmát, és először a kereseti kérelmében sérelmezte azt a körülményt is, hogy a kiegészítő indokolás benyújtására nyitva álló határidő letelte miatt csak azt követően volt módja az előzetes vitarendezési kérelemre adott válasz megismerésére, amelynek az ajánlata szempontjából jelentősége lett volna.Ez tartalmazta ugyanis, hogy az indokolás akkor fogadható el, ha nincs ellentmondásban a korábbi indokolás tartalmával, illetőleg amennyiben az ellentmondás fennáll, az az ajánlat érvénytelenségéhez vezet. Szintén a keresetlevélben kifogásolta először a kiegészítő indokolás benyújtására vonatkozó határidő módosításának elmaradását is.
Tekintettel arra, hogy a felperes mindezen - a jogorvoslati kérelem előterjesztésekor számára ismert - körülményeket, valamint a Kbt. 2. § (2)-(3) bekezdéseinek ajánlatkérő általi megsértését a jogorvoslati kérelmében nem kifogásolta, e kérdéseket az alperes nem vizsgálta, e körben tehát nincs olyan határozati megállapítás, amelyet a bíróság felülvizsgálhatna. Megalapozottan mutatott rá az alperes védiratában, hogy vonatkozó jogorvoslati kérelem hiányában a felperes keresetlevelében sérelmezett magatartás vizsgálatával nem foglalkozhatott, ahogyan arra is, hogy a kiegészítő árindokoláskérés elleni 15 napos határidőt a jogorvoslati kérelem benyújtásakor (2019. január 14.) a felperes már elmulasztotta. A felperes a perben a Kbt. 170. § (1) bekezdésére alapítva olyan jogszabálysértésekre, különösen alapelvi sérelemre nem hivatkozhat, amelyeket az alperes eljárása során nem érvényesített, jogsértésként nem jelölt meg.
A felperes keresetlevelében felhozott érvek az alábbiak szerint nem alaposak. Az alperes a határozatában kimerítő részletességgel ismertette és idézte az általa figyelembe vett és irányadó jogszabályi rendelkezéseket, a Kbt. 72. § és 73. § (1) bekezdés e) pontját, (2), (4) bekezdését, a jelen esetben speciálisan alkalmazandó munkajogi szabályokat (Mt. 88. § (1) bekezdés, 91. §- 93. §, 136. §, 139. §, 140. §, 142. §, 145. §, 153. §); valamint a garantált bérminimum megállapításáról szóló 430/2016. (XII. 15) Korm. rendelet releváns szakaszait, ezért azokat a törvényszék nem idézte.
A nyílt közbeszerzési eljárás sajátossága, hogy az ajánlatkérő nem jogosult tárgyalni az ajánlattevőkkel, a beérkezett ajánlatokat köteles elbírálni, azok érvényességét, vagy érvénytelenségét kell megállapítania. Az ajánlattevő az ajánlattételi határidő lejártától ajánlatához kötve van, azt utóbb nem változtathatja meg. Az aránytalanul alacsony ár, vagy költség észlelése esetén – amennyiben a Kbt. 81. § (4) bekezdésének alkalmazására nem kerül sor – az ajánlatkérőnek a Kbt. 72. § (1) bekezdése szerint kötelessége az adott ajánlati elemek adataira rákérdezni, a megajánlás indokait tisztázni. A (3) bekezdés rendelkezéseiből láthatóan az indokolás elfogadhatósága érdekében további kiegészítésre van lehetőség, ami egyben kötelezettsége is az ajánlatkérőnek, ha a kapott válasz az ajánlati ár megalapozottságáról hozandó döntéshez nem elégséges.
Azt, hogy mi minősül kirívóan alacsony árnak, az ajánlatkérőnek kell a közbeszerzési eljárás egyedi körülményeire tekintettel eldöntenie, majd az árindokolás során, a kapott információk mentén kell mérlegelnie, hogy a rendelkezésére álló adatok alapján az ajánlattevő ajánlata elfogadható-e vagy sem, megfelel-e a gazdasági észszerűség követelményeinek. A megalapozott döntéshez elégtelen információ következtében tehát az árindokoláskérést – természetesen az esélyegyenlőséget és az egyenlő bánásmód követelményét szem előtt tartva – a Kbt. 72. § (3) bekezdése szerint többször is megismételheti. Az árindokolás funkciója az, hogy annak alapján az ajánlatkérő meggyőződhessen az ajánlati ár megalapozottságáról, a szerződés teljesíthetőségéről.
A peradatokból megállapíthatóan az ajánlatkérő a Kbt. 72. § (1) bekezdéséből fakadó kötelezettségének eleget téve - az alperes előzményi határozatát is szem előtt tartva - az árindokoláskérés és a kiegészítő árindokoláskérés eszközével egyaránt élt, a felperes pedig mindkét esetben az adott árindokolást teljes egészében üzleti titoknak minősítette. A felperes a kiegészítő indokoláskérés tartalmát és az azzal megküldött adatbekérőt a közbeszerzési eljárásban elfogadta, azzal kapcsolatosan jogorvoslati eljárást nem kezdeményezett.
Az alperes a határozatában – a felperes üzleti titkának tiszteletben tartása mellett – részletesen bemutatta az árindokolás és a kiegészítő árindokolás egyes tételeit, kimunkálva feltüntette ezek eltérését. Helytállóan rögzítette, hogy az ajánlatkérő 2018. május 8-i kiegészítő tájékoztatása – erre vonatkozó jogorvoslati kérelem hiányában – a dokumentáció részévé vált, és abban az ajánlatkérő egyértelműen meghatározta, hogy a portás munkakör csak a 0-24 órás szolgálati helyeken minősíthető készenléti jellegűvé, a többi feladatellátási helyen nem. Erre tekintettel a felperes keresetében tett kifogások - az, hogy a készenléti jelleg megállapítása egyébként általánosan a munkáltató egyoldalú joga, vagy a munkakör nem attól készenléti jellegű, hogy fennáll a 24 órás foglalkoztatás - érdektelenek, ugyanis a jelen közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő kifejezetten így definiálta a beszerzési igényét, ezért annak a felperes ajánlata ez okból nem felelt meg, amely a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja körébe sorolható érvénytelenségi ok, ahogyan azt az alperes a határozatában helytállóan - az ajánlatkérő összegzésében foglaltakkal egyezően - megállapította.
Az ajánlatkérő a kiegészítő indokoláskérésében felhívta a felperest, hogy a kiegészítő indokolás megadása során legyen figyelemmel az első indokolása tartalmára, illetve, hogy térjen ki különösen a munkavállalókat megillető éjszaki és munkaszüneti napi bérpótlékra, továbbá legyen figyelemmel az Mt. egyes szabályainak betartására, valamint a keresztfinanszírozás tilalmára.
A keresetlevél alaptalan, ugyanis az alperes a határozatában azt állapította meg a felperes terhére, hogy a kiegészítő árindokoláskérésben foglaltak, illetve az Mt. 140. § (2) és 142. § (2) bekezdésének jogszabályi előírása ellenére nem kalkulált a munkavállalók alapbérén felül a munkaszüneti napi munkavégzés után járó 100%-os, valamint a 15%-os éjszakai bérpótlékkal, amelyek a teljes vagy részmunkaidős foglalkoztatástól, munkaidőkerettől és munkarendtől függetlenül megilletik a munkavállalót. Erre tekintettel az, hogy a vasárnapi munkavégzés munkaszüneti napi vagy pihenőnapi munkavégzésnek minősül-e, és azután milyen pótlék jár, nem releváns, ahogyan az sem, hogy jár-e műszakpótlék a 24 órában dolgozók részére, ugyanis az alperes - ahogyan a védiratában is kifejtette - e körülményeket nem értékelte a felperes terhére.
A Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja szerinti „egyéb okból való” érvénytelenség a felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban vagy a jogszabályokban meghatározott, az érdemi ajánlattal szemben támasztott műszaki, szakmai, tartalmi elvárások, követelmények teljesítése elmaradásának a jogkövetkezménye. A Kbt. 73. § (4) bekezdése értelmében „az (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelen az ajánlat különösen, ha nem felel meg azoknak a [...] munkajogi követelményeknek, amelyeket a jogszabályok vagy kötelezően alkalmazandó kollektív szerződés, illetve a 4. mellékletben felsorolt környezetvédelmi, szociális és munkajogi rendelkezések írnak elő”. A jogszabály megfogalmazása is a 73. § (1) bekezdés e) pontja szerinti érvénytelenség különös eseteként definiálja a (4) bekezdés szerinti érvénytelenséget, ezért a felperes keresetének ezen kifogása is alaptalan.
Helytállóan utalt arra az alperes a határozatában, hogy az indokolás meg nem felelősége nem csak akkor állapítható meg, ha a megajánlott ár aránytalanul alacsony, hanem akkor is, ha az indokolás az adatok változtatása miatt nem megfelelő. Jelen esetben az ajánlati ár mögöttes tartalmát részletező indokolások egymásnak nem voltak megfeleltethetőek, azok tartalmi eltérései miatt az ajánlatkérő el sem tudott jutni az ajánlati ár kirívóan alacsony voltának megítéléséhez. Az árindokolások tartalmából kitűnik, hogy a felperes figyelmen kívül hagyta az ajánlatkérő portás munkakör készenléti jellegűvé minősítésével kapcsolatos, a 2018. május 8-i kiegészítő tájékoztatásában foglaltakat, valamint az Mt. irányadó előírásai (és a kiegészítő árindokolás-kérés erre vonatkozó felhívása) ellenére nem kalkulált a munkaszüneti napi munkavégzés után járó, illetve az éjszakai bérpótlékkal, emiatt az ajánlat sem az ajánlatkérő konkrét beszerzési igényének, sem pedig a munkajogi szabályozásnak nem felelt meg.
A fentiek alapján az alperes helytállóan állapította meg, hogy a jogorvoslati kérelemben előadottak szerint az ajánlatkérő döntése nem volt jogsértő, a felperes ajánlata egyéb (Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pont) – illetve a munkajogi szabályoknak való meg nem felelés (Kbt. 73. § (4) bekezdés) miatti – okból mindhárom rész tekintetében érvénytelen.
Az alperes a tényállás tisztázását követően, az irányadó jogszabályok megfelelő alkalmazásával jogszerű határozatot hozott, indokaival a bíróság a fentiekben kifejtettek szerint egyetértett. A felperes keresetében nem adott elő olyan okot, amely miatt az alperesi határozat jogsértő lenne, ezért a bíróság a keresetet – mint alaptalant – a Kp. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján elutasította.