A Közbeszerzési Értesítő Plusz jelen számában a kizáró okokkal kapcsolatban született döntőbizottsági és bírósági eseti döntések kerülnek ismertetésre.
A kizáró okok a közbeszerzések tisztaságát, biztonságát, átláthatóságát szolgáló garanciális szabályok, amelyek alapján a jogszabályban meghatározott okok miatt megbízhatatlannak minősített ajánlattevők, részvételre jelentkezők, alvállalkozók, alkalmasságot igazoló gazdasági szereplők nem vehetnek részt a közbeszerzési eljárásban a személyükben jelentkező valamely kizáró ok miatt. A kizáró okok a magyar közbeszerzési jogban az Európai Unió közbeszerzési irányelveivel összhangban kötelező és fakultatív kizárási okok, azaz a közbeszerzési eljárásban kötelezően alkalmazandók vagy az ajánlatkérő kompetenciájába tartozik azok előírása.
A határozattal érintett tárgyak: A Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja szerinti kizáró ok megállapításánál a bizonyítási teher az ajánlatkérőn nyugszik, minden bizonyíték alkalmas lehet a kizáró ok igazolására, amely hitelt érdemlően bizonyítja az alkalmasságot igazoló gazdasági szereplő súlyos szerződésszegését.
Tényállás
Az ajánlatkérő (kórház) takarítási feladatok ellátása szolgáltatás megrendelése tárgyában a Kbt. Második Része szerinti nyílt közbeszerzési eljárásának ajánlati felhívását 2017. november 15-én adta fel.
A felhívás III.1.1) pontjában, a részvételi feltételek között az ajánlatkérő az alábbiak szerint írta elő a kizáró okokat:
« Az eljárásban nem lehet ajánlattevő (közös ajánlattevő), alvállalkozó és nem vehet részt az alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplő, akivel szemben a Kbt. 62. § (1) és (2) bekezdésében és a Kbt. 63. § (1) (b)-(c) pontjaiban meghatározott kizáró okok bármelyike fennáll. »
Az ajánlatkérő a felhívásban előírta a műszaki, illetve szakmai alkalmassági követelményrendszerét, M/1-4. feltételt határozott meg.
Az ajánlatkérő dokumentációt is készített. A dokumentáció melléklete szerint kérte az ajánlattevő nyilatkozatát a Kbt. 65. § (7) bekezdése alapján az alkalmasság igazolásában részt vevő kapacitást nyújtó szervezetről.
A dokumentáció tartalmazta az ajánlattevő és az alkalmasság igazolásában részt vevő gazdasági szereplő által kitöltendő egységes európai közbeszerzési dokumentum formanyomtatványát.
Az ajánlatkérő a dokumentáció szerint kérte megtenni az alvállalkozó, illetőleg az ajánlattevő vonatkozásában a Kbt. 62. §-ában és a Kbt. 63. § (1) bekezdés b)-c) pontjában meghatározott kizáró okok fennállásáról szóló nyilatkozatot.
Az ajánlattételi határidőre az ajánlatkérő 4 ajánlatot, köztük a kérelmező ajánlatát bontotta fel.
A kérelmező az ajánlatában nyilatkozott arról, hogy az M/1-4. alkalmassági feltétel igazolásában a jelen ismertetés szerint T Zrt. kapacitásait kívánja igénybe venni.
A kérelmező az ajánlatában csatolta a kérelmező mint ajánlattevő által a saját nevében kitöltött egységes európai közbeszerzési dokumentumot.
A kérelmező ajánlatában nyilatkozott arról, hogy a szerződés teljesítéséhez nem vesz igénybe a Kbt. 62. § (1) és (2) bekezdése, valamint a Kbt. 63. § (1) bekezdés b) – c) pontjaiban meghatározott kizáró okok hatálya alá eső alvállalkozót.
Az érvényességi vizsgálat során az ajánlatkérő többször kért a kérelmezőtől hiánypótlást, felvilágosítást, többek között, hogy csatolja az ajánlatában az alkalmasság igazolásában részt vevő gazdasági szereplő által kitöltött egységes európai közbeszerzési dokumentumot.
Az ajánlatkérő a „Kapacitást nyújtó szervezet kizárása, hiánypótlási felhívás” tárgyú levelében megállapította, hogy a kérelmező által az alkalmasság igazolásában igénybe venni kívánt kapacitást nyújtó szervezetet, a T Kft.-t a Kbt. 74. § (1) bekezdés a) pontja alapján kizárja, mivel vele szemben a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontjában foglalt kizáró ok fennáll.
Az ajánlatkérő az indokolásban az alábbiakat rögíztette:
Az ajánlatkérői kórház által a székhelyén és telephelyein takarítási feladatok ellátása vállalkozási szerződés keretében tárgyban kiírt közbeszerzési eljárás eredményeképp 2014. augusztus 1. napján a T. Zrt.-vel létrejött vállalkozói szerződést azonnali hatállyal felmondta.
A T Zrt.-vel e tárgyban folytatott levelezés mellékleteként szerepelnek azok a hibák, melyeket a vállalkozó elismert a szerződés teljesítése során.
A T Zrt. tevékenységéről rendelkezésre áll a Kormányhivatal által végzett járványügyi vizsgálatról szóló jegyzőkönyv, mely 2015. év novemberében készült. A jegyzőkönyv azt állapította meg, miszerint a „takarítási szerződésben foglalt feltételek, előírások, szakmai követelmények nem teljesülnek”.
A T Zrt. a szerződést súlyosan megszegte:
l. Ezt alátámasztja a jegyzőkönyv.
2. Az elismerő nyilatkozat a nem teljesített részekről.
3. A szerződést az ajánlatkérő azonnali hatállyal felmondta.
4. Kötbért érvényesít az ajánlatkérő a T Zrt. elleni perben és érvényesített hibás teljesítési kötbért a teljesítés során.
Fentiek miatt a T Zrt. a Kbt. 63. § (1) c) pontja alapján a kizáró okok hatálya alá tartozik.
A kizáró okkal érintett gazdasági szereplő kizárása mellett ajánlatkérő hiánypótlás keretében felhívta az ajánlattevőt a kizárt helyett más kapacitást nyújtó szervezet megnevezésére.
A kérelmező előzetes vitarendezési kérelmet terjesztett elő, melyben kifogásolta, hogy az ajánlatkérő jogsértő módon állapította meg a T Zrt. Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja szerinti kizáró ok hatálya alá tartozását. Az ajánlatkérő az előzetes vitarendezési kérelmet elutasította.
A jogorvoslati kérelem
A jogorvoslati kérelem 1. és 2. eleme szerint az ajánlatkérő jogsértően állapította meg a kérelmező ajánlatában kapacitást biztosító szervezetként megjelölt vállalkozó Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja szerinti kizáró ok hatálya alá tartozását.
Az ajánlatkérő észrevétele
Az ajánlatkérő észrevételében alaptalanság miatt a jogorvoslati kérelem elutasítását kérte.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottság a határozatában az 1. kérelmi elemre megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 69. § (2) bekezdését és a Kbt. 74. § (1) bekezdés a) pontját.
A Döntőbizottság a 2. kérelmi elemre megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 71. § (4) bekezdésére tekintettel a Kbt. 69. § (1) bekezdését.
A Döntőbizottság megsemmisítette az ajánlatkérő „Kapacitást nyújtó szervezet kizárása, hiánypótlási felhívás” tárgyú dokumentumát, valamint a közbeszerzési eljárásban ezt követően meghozott döntéseit.
A határozat indokolása a következőket tartalmazta:
A kérelmező az 1. kérelmi elemét elsődlegesen arra alapította, hogy a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pont szerinti kizáró ok amiatt nem állapítható meg, mert az alapul fekvő vállalkozási szerződést a felek a 2011. évi Kbt. szabályai szerint lefolytatott közbeszerzési eljárás eredményeként kötötték meg, ennélfogva az ilyen szerződés teljesítéséhez kizárólag a 2011. évi Kbt. szerinti jogkövetkezmény kapcsolódhat. Emiatt a jelenleg érvényben lévő Kbt. annak ellenére nem alkalmazható az egyéb érdekelttel szemben, hogy nem vitásan a tárgybani közbeszerzési eljárásra főszabály szerint az annak megkezdésekor hatályos Kbt. rendelkezései az irányadóak.
A Döntőbizottság álláspontja az volt, hogy a tárgybani közbeszerzési eljárásra az annak megkezdésekor, 2017. november 15. napján hatályos Kbt. szabályai az irányadóak kivétel nélkül. A Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pont alkalmazandó függetlenül attól, hogy a kizáró ok megállapításánál alapul fekvő közbeszerzési szerződést melyik közbeszerzési törvény hatálya alatt megkezdett közbeszerzési eljárás alapján kötötték meg.
Az ajánlatkérő az ajánlati felhívás III.1.1) pontjában előírta, hogy az eljárásban nem lehet ajánlattevő, alvállalkozó és nem vehet részt az alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplő, aki a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontjában meghatározott kizáró okok hatálya alatt áll. Ugyanezen pont a kizáró ok előzetes igazolási módjaként rögzíti, hogy az ajánlattevőnek és az alkalmasság igazolásában részt vevő gazdasági szereplőnek a közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet (a továbbiakban: 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet) II. fejezetének megfelelően, az egységes európai közbeszerzési dokumentum benyújtásával kell előzetesen igazolnia, hogy nem tartozik az előírt kizáró okok hatálya alá. Az ajánlatkérő rögzítette továbbá, hogy a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 15. §-a szerint az ajánlattevő, az alkalmasság igazolásában részt vevő alvállalkozó vagy más szervezet vonatkozásában csak az egységes európai közbeszerzési dokumentumot köteles benyújtani a kizáró ok hiányának igazolása érdekében.
A kérelmező az ajánlatában benyújtotta a cégszerűen aláírt egységes európai közbeszerzési dokumentumot, amelyben nyilatkozott a kizáró okok tekintetében. A hiánypótlásban az alkalmasság igazolásában részt vevő T Zrt. által kitöltött dokumentumot is becsatolta, amelynek tartalma szerint a T Zrt. „nem tapasztalta valamely korábbi közbeszerzési szerződés vagy egy ajánlatkérő szervvel kötött korábbi szerződés vagy koncessziós szerződés lejárat előtti megszüntetését vagy az említett korábbi szerződéshez kapcsolódó kártérítési követelést vagy egyéb hasonló szankciókat”.
Az ajánlatkérő a T Zrt. kizárásáról hozott döntését a „Kapacitást nyújtó szervezet kizárása, hiánypótlási felhívás” tárgyú dokumentumban azzal indokolta, hogy a T Zrt. a vállalkozási szerződést súlyosan megszegte, amelyet bizonyít a Jegyzőkönyv és a T Zrt. elismerő nyilatkozata a hibás teljesítésről. Megvalósult a szerződés felmondásához kötött feltétel is, mivel az ajánlatkérő azonnali hatállyal felmondta a vállalkozási szerződést. Teljesült azon törvényi feltétel is, mely szerint a súlyos szerződésszegés kártérítés követeléséhez vagy a szerződés alapján alkalmazható egyéb szankció érvényesítéséhez vezetett, mivel az ajánlatkérő már a teljesítés során is érvényesített hibás teljesítési kötbért, és az egyéb érdekelt elleni perben is érvényesít kötbért.
A Kbt. 69. §-a az ajánlatok bírálatának folyamatát szabályozza. Az ajánlatkérő köteles megvizsgálni azt, hogy a beérkezett ajánlatokat az ajánlati felhívásban, a dokumentációban és a jogszabályokban meghatározott formában és tartalommal készítették-e el. Az elbírálás során teljes körűen kell megvizsgálni az ajánlatok érvényességét, e vizsgálat során az ajánlatkérőnek lehetősége van arra, hogy hiánypótlásra, felvilágosítás megadására hívja fel az ajánlattevőt, vagy egyes ajánlati elemek vonatkozásában indokolást, magyarázatot kérjen. Az új közbeszerzési jogi szabályozás az érvényességi vizsgálat menetében egyfajta sorrendet is felállított, az ajánlat teljes körű vizsgálatát és az értékelés elvégzését követi a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti eljárási cselekmény, amelyek során az ajánlatkérő az értékelési szempontokra figyelemmel legkedvezőbbnek tekinthető ajánlattevőt felhívja a kizáró okok, az alkalmassági követelmények és a Kbt. 82. § (5) bekezdése szerinti objektív kritériumok tekintetében az eljárást megindító felhívásban előírt igazolások benyújtására. A Kbt. szabályozása kógens, az alkalmassággal, kizáró okokkal kapcsolatos érvényességi vizsgálat az egyéb bírálati cselekmények elvégzését követően, a Kbt. 69. § (4) bekezdésének alkalmazása során végezhető el. A 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 9. § b) pontja értelmében a kizáró ok hiányát a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja tekintetében a Hatóság honlapján elérhető nyilvántartásból ellenőrzi az ajánlatkérő, nem szükséges igazolás benyújtása.
A kérelmező arra hivatkozott, hogy a T Zrt.-vel szemben megállapított kizáró ok a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 9. § b) pontjára tekintettel akkor áll fenn, ha az a Hatóság honlapján vezetett nyilvántartásból megállapítható. A T Zrt. azonban nem szerepel a Hatóság nyilvántartásában, ezért nem áll a kizáró ok hatálya alatt.
A Döntőbizottság áttekintette a Hatóság nyilvántartásával kapcsolatos szabályozást.
A 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 9. § b) pontja szerint az ajánlatkérő a kizáró ok hiányát ellenőrzi a Hatóság által vezetett nyilvántartásból. A nyilvántartásba a Kbt. 187. § (2) bekezdés a) pont ae) alpontja alapján a Hatóság az ajánlatkérői bejelentések alapján abban az esetben teszi közzé a gazdasági szereplők közbeszerzési eljárás alapján vállalt szerződéses kötelezettségének megszegése esetén a szerződésszegésre vonatkozó tényadatokat, amennyiben a szerződésszegés tényét jogerős bírósági határozat megállapította, vagy azt a gazdasági szereplő elismerte. A szerződésszegés ténye elismerésének hiányában a Hatóság az ajánlatkérő által bejelentett adatokat nem teheti közzé a nyilvántartásban. A Kbt. hatályos szabályozása azonban nem zárja ki annak lehetőségét, hogy az ajánlatkérő megfelelő módon igazolja a kizáró ok hatálya alá tartozást. Ennélfogva pusztán annak ténye, hogy a T Zrt.-re vonatkozóan nincs bejegyzés a Hatóság nyilvántartásában, még nem teszi jogsértővé a kizárásról hozott ajánlatkérői döntést.
Az Európai Bíróság C-465/11. sz. irányadó ítéletében megállapította, hogy „szakmai kötelességszegés” fogalma minden olyan felróható magatartásra vonatkozik, amely befolyásolhatja a szóban forgó gazdasági szereplő szakmai hitelességét, és nem csupán a szűkebb értelemben vett, az e gazdasági szereplő szakmájával kapcsolatos etikai szabályok azon megsértéseire, amelyeket az e szakmával kapcsolatos ügyekben eljáró fegyelmi szerv vagy jogerős bírósági határozat állapít meg (27. pont). Az ítéletben az is rögzítésre került, hogy szakmai kötelességszegésnek tekinthető, ha valamely gazdasági szereplő nem tartja be a szerződéses kötelezettségeit (29. pont). Továbbá a bíróság azt is kimondta, hogy a „súlyos kötelességszegés” fogalmát akként kell érteni, hogy az rendes körülmények között a szóban forgó gazdasági szereplő olyan magatartására utal, amelynek kapcsán a gazdasági szereplőt szándékosság vagy bizonyos fokú gondatlanság terheli. Így a szerződés vagy annak egy része hibás, pontatlan vagy hiányos teljesítése adott esetben bizonyíthatja a szóban forgó gazdasági szereplő korlátozott szakmai felkészültségét, viszont nem automatikusan egyenértékű a súlyos kötelességszegéssel (30. pont). Valamint a „súlyos kötelességszegés” fennállásának megállapításához főszabály szerint szükséges, hogy az érintett gazdasági szereplő magatartásával kapcsolatban konkrét és egyedi mérlegelést folytassanak le (31. pont).
A korábban hatályban volt közbeszerzési törvények hasonló tényállására kialakított egységes, a jelen ügyben is irányadó közigazgatási bírósági joggyakorlat alapján megállapítható, hogy a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja szerinti kizáró ok megállapításánál a bizonyítási teher az ajánlatkérőn nyugszik. A Kbt. nem határozza meg, hogy milyen bizonyítékkal kell igazolni a szerződésszegést, ebből következően minden bizonyíték alkalmas lehet a kizáró ok igazolására, amely hitelt érdemlően bizonyítja a súlyos szerződésszegést. A kizáró okra vonatkozó szabályozás azt feltételezi, hogy az ajánlatkérő rendelkezésére egy objektív alapú bizonyíték álljon. Minden esetben az adott ügyben egyedileg a rendelkezésre álló valamennyi adat együttes vizsgálata alapján dönthető el, mi lehet a kizárási ok bizonyításának megfelelő eszköze.
A Fővárosi Ítélőtábla a Kf.27.073/2010/8. számú ítéletében megállapította, hogy „Kétségtelen, hogy ha a felek között vita van, a szerződéses jogviszonyt értékelő polgári/gazdasági ügyben eljáró bíróság/választottbíróság állapíthatja meg adott esetben - döntve a felek által eléje vitt jogkérdésekben - a szerződésszegést. Az ajánlatkérő akkor van könnyű helyzetben, ha ez a döntés egyben a súlyos szerződésszegés megállapítását is jelenti, és a kizárás kimondásakor már rendelkezésére áll, mert a bíróság határozata megfelelő bizonyítási eszköze a súlyos szerződésszegésnek. (…) A szerződő felek jogvitáját lezáró döntése hiányában, vagy minden olyan más esetben, amikor nincs jogvita, illetve a jogvita nem a kizáró okot megvalósító súlyos szerződésszegés kérdésében van, olyan más bizonyítási eszközt kell felkutatni, amely kétségtelenné teszi a szerződésszegés tényét. Ilyen lehet például az elismerő nyilatkozat, a felek közötti egyezség, tényszerűen, a szerződésből egyértelműen megállapítható határidő elmulasztása, ha annak szerződéses következményei is a szerződésben kikötöttek stb., továbbá a szerződés teljesítéséről szóló hirdetmény adatai.”
A Fővárosi Ítélőtábla Kf.27.422/2010/5. számú ítéletével helybenhagyott K.33.463/2009/13. számú ítéletében a Fővárosi Bíróság kimondta, hogy „Abban az esetben azonban, ha a szerződésszegés kérdésében a felek között vita van (mint a jelen perbeli esetben is), akkor ennek a vitának az eldöntésére csak polgári bíróságnak van hatásköre a felperesi álláspont szerint, és csak a jogerős ítélet tekinthető olyan objektív alapú bizonyítéknak, ami a kizárást megalapozza. Ezzel egyetért a bíróság, arra is tekintettel, hogy az érintett törvényhelyet a Fővárosi Ítélőtábla már több – így a 3. Kf.27.531/2006/10., 4. Kf.27.197/2007/4. és a 4. Kf.27.078/2008/6. számú eseti döِntéseiben is – ugyanúgy értelmezte és alkalmazta. Ilyen esetben a Kbt. 62. § (1) bekezdés a) pontjában írt szabályozás azt feltételezi, hogy az ajánlatkérő rendelkezésére áll egy olyan objektív alapú okirati bizonyíték, amelyet meghatározott hatóság vagy szervezet jogszabály, szervezeti szabály által hatáskörébe utalt ügyekben állít ki, és amelyben a rá irányadó eljárási szabályok szerint lefolytatott bizonyítás eredményeként súlyos, jogszabályban meghatározott szakmai kötelezettségszegést, szakmai etikai szabályszegést, vagy súlyos szerződésszegést állapít meg. Ez az objektív alapú okirati bizonyíték súlyos, jogszabályban meghatározott szakmai kötelezettségszegés esetén büntetőeljárás, polgári peres eljárás vagy közigazgatási eljárás eredményeként hozott jogerős határozat, súlyos szakmai etikai szabályszegés esetén annak a szakmai szervezetnek az elmarasztaló határozata, amely azt a rá irányadó szervezeti szabályok szerint megállapította. A korábbi közbeszerzési eljárás alapján vállalt szerződéses kötelezettség súlyos megszegését a felek szerződéses jogviszonyát értékelő polgári, gazdasági ügyben eljárt bíróság, illetve választottbíróság állapíthatja meg jogerős ítéletével. Jogvita esetén ezért a kizáró ok bizonyítására (az alperesi megfogalmazás szerint kétségbevonhatatlan tisztázására, meggyőző tanúsítására, alátámasztására) alkalmas bizonyíték csakis ez a jogerős ítélet lehet; ezt az okirati bizonyítékot kell az ajánlatkérőnek felhasználnia a közbeszerzési eljárásból való kizárás során. Az ajánlatkérő - amennyiben e körben a felek között jogvita van - nem jogosult megállapítani, hogy az ajánlattevő korábban, kizárást megalapozó módon súlyos szerződésszegő magatartást tanúsított, nem veheti át a bíróság szerepét, mert erre sem felhatalmazása, sem eszközrendszere nincs. A természetes vagy jogi személyek vagyoni jogaival kapcsolatban felmerült jogviták megítélése ugyanis nem az ajánlatkérő, hanem a polgári bíróság hatáskörébe tartozik.”
A fentiek tükrében a Döntőbizottság vizsgálta, hogy az ajánlatkérő számára rendelkezésre állt-e a kizárást megalapozó objektív bizonyíték. A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő és a T Zrt. között a vállalkozási szerződés szerződésszerű teljesítése vonatkozásában, mind a szerződésszegés tényét, mind annak súlyos vagy nem súlyos minősítését, a felek által a másik féllel szemben érvényesíteni kívánt polgári jogi igény jogalapját, összegszerűségét, a szerződés megszüntetésének körülményeit – ideértve azt a kérdést is, hogy ki mondta fel jogszerűen a szerződést – illetően jogvita van, a Fővárosi Törvényszék előtt polgári per van folyamatban. A felek között vitás kérdésekben tehát jogerős bírósági ítélet nem áll rendelkezésre, így a Döntőbizottság a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pont szerinti kizárás bizonyítását nem fogadta el pusztán azon ajánlatkérői megállapításra, mely szerint a T Zrt. súlyos szerződésszegést követett el.
A Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja szerint az ajánlatkérő a kizárást olyan kötelezettségszegésre alapíthatja, amelyet az elmúlt 3 évben valósított meg a gazdasági szereplő. Figyelemmel arra, hogy az ajánlatkérő a kizáró ok fennállásának vizsgálatát – nyilatkozata szerint – 2018. januárjában végezte el jogszerű alappal, nem hivatkozhat 2014. szeptember - december hónapok teljesítéseire. Az ajánlatkérő által ezen túlmenően megjelölt, állítása szerint a T Zrt. által elismert hibás teljesítéseket a rendelkezésre álló iratok és nyilatkozatok szerint a T Zrt. részben vitatta, részben pedig az ajánlatkérő szerződésszegő magatartásával magyarázta. Az ajánlatkérő állításával ellentétben megállapítható, hogy a T Zrt. egyetlen alkalommal sem tett olyan elismerő nyilatkozatot, amely szerint a szerződéses kötelezettségeit súlyosan megszegte volna, sőt kifejezetten ezzel ellentétes tartalmú állításokat tett a rendkívüli felmondásában, a polgári perben a Hatóság felé megtett bejelentésében. A vállalkozási szerződés 6.1.a) pontja tartalmazza, hogy a szerződő felek mit tekintenek a vállalkozó súlyos szerződésszegésének (pl. a megrendelői kifogás elhárítására póthatáridőn belül sem került sor, titoktartási, bejelentési kötelezettségét megszegi), azonban az ajánlatkérő nem ilyen okból zárta ki az egyéb érdekeltet az eljárásból.
Az ajánlatkérő által hivatkozott kormányhivatali Jegyzőkönyv sem tartalmaz megállapítást arra vonatkozóan, hogy a T Zrt. súlyos szerződésszegést valósított volna meg. A kérelmező helyesen hivatkozott továbbá arra, hogy a Jegyzőkönyv nem fogadható el a kizárást megalapozó objektív alapú bizonyítéknak. A Kormányhivatal által megküldött iratok és az ajánlatkérő nyilatkozata alapján az állapítható meg, hogy az ügyben a Kormányhivatal hatósági eljárást nem indított, nem áll rendelkezésre olyan hatósági döntés, mely alapján megállapítható lenne az, hogy milyen jogkörben, mely felhatalmazás alapján tett megállapításokat a szerződésszerű teljesítés tényéről. A helyszíni ellenőrzést követően az ellenőrző hatóság döntést nem hozott, sem az ajánlatkérőt, sem a T Zrt.-t el nem marasztalta, a takarítási tevékenység folytatását feltételhez nem kötötte. A Jegyzőkönyvből az sem állapítható meg, hogy az ellenőrző hatóság a szerződés és annak elválaszthatatlan mellékleteit képező közbeszerzési dokumentumok ismerete alapján tette-e meg a dolgozói létszámmal, tárgyi feltételekkel összefüggésben a szerződésszerű teljesítésre vonatkozó megállapítását. Ugyanakkor megállapítható, hogy a T Zrt. a szerződésszerű teljesítéssel, az ajánlatkérő által megfogalmazott beszerzési igénynek megfelelő teljesítésre vonatkozóan a Jegyzőkönyvre megtett érdemi észrevételeit az ajánlatkérő az ellenőrző hatóság felé nem továbbította, a T Zrt. álláspontjáról nem tájékoztatta.
A jogvitában érintett ajánlatkérő és a T Zrt. eltérő jogi álláspontjánál és indokainál fogva a Döntőbizottság nem bocsátkozhatott a súlyos szerződésszegés fennállásának megítélésébe, erről és az ennek eredményeként alkalmazandó jogkövetkezményekről a felek között folyamatban lévő perben eljáró bíróságnak kell rendelkeznie. A Döntőbizottság csak azt állapíthatta meg, hogy a súlyos szerződésszegés ténye a kizárásról hozott döntés meghozatalakor nem volt igazolható, erre tekintettel az ajánlatkérő jogsértően zárta ki a T Zrt.-t a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja alapján, megsértette a Kbt. 69. § (2) bekezdését és a Kbt. 74. § (1) bekezdés a) pontját.
A Döntőbizottság a 2. kérelmi elem alapján az 1. kérelmi elemre kifejtett indokok alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő jogsértően zárta ki a T Zrt.-t a közbeszerzési eljárásból, nem állt fenn törvényi feltétele annak, hogy az ajánlatkérő felhívja a kérelmezői ajánlattevőt arra, hogy a T Zrt. helyett más gazdasági szereplőt nevezzen meg az alkalmasság igazolásához kapacitást nyújtó szervezetként. Erre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő jogsértően járt el a kérelmező ajánlatának érvényességi vizsgálata során, megsértette a Kbt. 69. § (1) bekezdését a Kbt. 71. § (4) bekezdésére tekintettel.
A Döntőbizottság határozata ellen az ajánlatkérő terjesztett elő keresetet a bírósághoz.
A Fővárosi Törvényszék az ítéletében a felperes keresetét elutasította, a következő indokolással:
Az ajánlatkérő nehéz helyzetben van, amikor a súlyos szerződésszegés megállapításáról kell döntenie. A Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja szerinti rendelkezés értelmében ugyanis ki kell zárnia az olyan ajánlattevőt, akire a kizárás megalapozott feltételei vonatkoznak. Ha helytelenül alkalmazza a kizárást, mert a megfelelő súlyos szerződésszegés tényét nem tudja bizonyítani, ugyanúgy jogot sért, mint azzal, ha a súlyos szerződésszegés ellenére nem alkalmazza a kizárást.
A törvény előírásából következik, hogy az adott közbeszerzési eljárásban egy korábban eredményesen, szerződéskötéssel lezárult közbeszerzési eljárás alapján vállalt szerződéses kötelezettség súlyos megszegését kell az ajánlatkérőnek igazolnia. Az ajánlatkérő akkor van könnyű helyzetben, ha a súlyos szerződésszegés megállapítását a kizárás kimondásakor jogerős bírósági határozat megállapítja, mert a bíróság döntése megfelelő bizonyítási eszköze a súlyos szerződésszegésnek. Ugyanakkor helyesen hivatkozott arra az alperes is, hogy a súlyos szerződésszegés bizonyítására nem kizárólagosan egy ilyen ítélet alkalmas.
Ez azt jelenti, hogy minden esetben az adott ügyben egyedileg, a rendelkezésre álló valamennyi adat együttes vizsgálata alapján dönthető el, hogy mi lehet a kizárási ok bizonyításának megfelelő eszköze. A perbeli esetben a szerződő felek között jogvita van, az a kizárásról hozott döntés idején még nem jutott el a perbeli határozathozatalig, így ítélettel nem volt igazolható a súlyos szerződésszegés ténye. Ezért a közbeszerzési eljárás során, a kizárásról hozott döntés jogszerűségének igazolásaként, csak más bizonyítékot lehetett felhasználni.
A szerződő feleknek jogvitát lezáró döntés hiányában, vagy minden olyan más esetben, amikor nincs jogvita, illetve a jogvita nem a kizáró okot megvalósító súlyos szerződésszegés kérdésében van, olyan más bizonyítási eszközt kell felkutatni, amely kétségtelenné teszi a szerződésszegés tényét.
Ilyen lehet például az elismerő nyilatkozat, a felek közötti egyezség, tényszerűen a szerződésből egyértelműen megállapítható határidő elmulasztása, ha annak szerződéses következményeit is a szerződésben kikötöttek, továbbá a szerződés teljesítéséről szóló hirdetmény adatai. Ugyanakkor a rendelkezésre álló iratok alapján megállapíthatóan a jelen esetben a felperes kizárólag két ilyen bizonyítékra hivatkozott: az egyik az érdekelt által a hibás teljesítés elismerése volt, a másik pedig a Kormányhivatal által lefolytatott ellenőrzés jegyzőkönyve.
Ezek vonatkozásában a bíróság a rendelkezésre álló iratok alapján megállapította, hogy a Kormányhivatal ellenőrzési jegyzőkönyve nem tekinthető olyan objektív alapú bizonyítéknak, amely a súlyos szerződésszegés tényét megalapozná, hiszen a Kormányhivatal jegyzőkönyve alapján semmilyen fajta eljárás az érdekelt vonatkozásában nem indult meg. A II.r. érdekelttel szemben indult eljárás és annak eredményeképpen hozott marasztaló közigazgatási döntés hiányában nincs olyan egyértelmű objektív bizonyíték, amely alátámasztaná a súlyos szerződésszegés tényét és azt, hogy a szerződéses kötelezettségét az érdekelt nem megfelelően teljesítette volna.
A hibás teljesítés elismerése vonatkozásában a bíróság álláspontja az volt, hogy a hibás teljesítés elismerése önmagában akkor lehet objektív alapú bizonyítéka az érdekeltnek a közbeszerzési eljárásból való kizárásához, ha a hibás teljesítés egyértelműen fennáll, senki által sem vitatott. Ez azonban a jelen esetben nem valósult meg, hiszen a súlyos szerződésszegés tényét, illetve a hibás teljesítést az érdekelt mind a közigazgatási eljárás során, mind pedig a polgári perben – ahol a rendkívüli felmondás jogszerűségét vitatta – vitássá tette. A felek között olyan polgári per van folyamatban, ahol a rendkívüli felmondás ténye, illetőleg a hibás teljesítés ténye is vitatásra kerül. Nincsen tehát olyan egyértelmű és egyik fél által sem vitatott és elfogadott, objektív alapú, hibás teljesítésre vonatkozó adat, amely önmagában a kizárást megalapozhatta volna. Egyéb objektív okot pedig a felperes nem terjesztett elő, ezek hiányában nem beszélhetünk arról, hogy jogszerűen került volna sor a felperes által a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja alapján az egyéb érdekelt kizárására, ezért helytelenül járt el a felperes, amikor a Kbt. 71. § (4) bekezdése alapján más szervezet megjelölésére hívta fel az ajánlattevőt.
Minderre tekintettel a bíróság a felperes keresetét a közigazgatási perrendtartásról szóló 2017. évi I. törvény 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján elutasította, mert az alperes határozata érdemben helyes, jogszerű volt.