Az ítélettel érintett tárgyak: „Előzetes döntéshozatal – Az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárások – 89/665 irányelv – Valamely közbeszerzési szerződés odaítéléséről szóló határozat megsemmisítése iránt olyan ajánlattevő által benyújtott kereset, akinek az ajánlatát elutasították – A nyertes ajánlattevő viszontkeresete – A viszontkereset megalapozottsága esetén az alapkereset elfogadhatósága”
Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem a 89/665 irányelv) 1. cikke (1) bekezdése harmadik albekezdésének és (3) bekezdésének az értelmezésére vonatkozott.
A kérelmet a Lombardi Srl, valamint a Comune di Auletta (Auletta önkormányzata, Olaszország), a Delta Lavori SpA és az Msm Ingegneria között hidrogeológiai munkák tervezésére és kivitelezésére irányuló közbeszerzési szerződés Auletta önkormányzata általi odaítélése tárgyában folyamatban lévő jogvita keretében terjesztették elő.
Jogi háttér
Az uniós jog
A 89/665 irányelvnek „A jogorvoslati eljárások alkalmazási köre és rendelkezésre állása” című 1. cikke a következőt írja elő:
„(1) Ez az irányelv az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 2004. március 31 i 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvben említett szerződésekre alkalmazandó, az azon irányelv 10–18. cikkével összhangban kizárt szerződések kivételével.
Ezen irányelv értelmében szerződéseknek minősülnek a közbeszerzési szerződések, a keretmegállapodások, az építési koncessziók és a dinamikus beszerzési rendszerek.
A tagállamok megtesznek minden szükséges intézkedést annak biztosítására, hogy a 2004/18/EK irányelv hatálya alá tartozó szerződések tekintetében az ajánlatkérő által hozott döntésekkel szemben az ezen irányelv 2–2f. cikkében meghatározott feltételeknek megfelelően hatékonyan és különösen a lehető leggyorsabban jogorvoslat legyen igénybe vehető azon az alapon, hogy ezek a döntések megsértették a közbeszerzésre vonatkozó közösségi jogot vagy az e jogot átültető nemzeti jogszabályokat.
(3) A tagállamok biztosítják, hogy az általuk megállapítandó részletes szabályok szerint legalább azon személyeknek álljon jogorvoslati eljárás a rendelkezésére, akiknek érdekükben áll vagy állt egy adott szerződés elnyerése, és akiknek az állítólagos jogsértés érdeksérelmet okozott vagy ennek kockázata fennáll.”
Az olasz jog
A codice di procedura civile (polgári perrendtartás) 112. cikke ekképp rendelkezik:
„A bíróságnak a kérelmet teljes egészében el kell bírálnia, nem léphet azonban túl annak keretein; nem határozhat hivatalból a kizárólag a felek által felhozható kifogásokról.”
A codice civile (polgári törvénykönyv) 2697. cikke értelmében:
„Aki bíróság előtt kíván jogot érvényesíteni, köteles bizonyítani az annak alapjául szolgáló tényeket. Annak, aki e tények hatástalan jellegére, illetve a jog módosulására vagy megszűnésére hivatkozik, bizonyítania kell azon tényeket, amelyekre a kifogását alapítja.”
Az olasz polgári törvénykönyv 2909. cikke a következőképpen rendelkezik:
„A jogerőssé vált ítéletben tett megállapítások a felek, örököseik, illetve jogutódaik vonatkozásában minden tekintetben kötelezőek.”
Az alapeljárás és az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés
Auletta önkormányzata a 2015. június 29 én közzétett hirdetményével nyílt közbeszerzési eljárást indított az önkormányzat történelmi központjában végzendő hidrogeológiai helyreállítási munkák tervezésére és kivitelezésére irányuló közbeszerzési szerződés odaítélése céljából. A szerződés dokumentumai szerint annak összege 6 927 970,95 euró volt, az odaítélést pedig a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat alapján kellett elvégezni.
A Lombardi, amely a harmadik helyre került a végső rangsorban, a Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Campania tartományi közigazgatási bírósága, Olaszország) előtt vitatta a közbeszerzési eljárásban való részvétel elfogadását egyrészt a nyertes ajánlattevő Delta Lavori tekintetében – amiatt, hogy az utóbbi által megjelölt tervező, nevezetesen az Msm Ingegneria nem rendelkezett az ajánlattételhez szükséges dokumentációban előírt jellemzőkkel –, másrészt a második helyre rangsorolt ajánlattevő, a Robertazzi Costruzioni Srl – Giglio Costruzioni Srl, vállalkozásokból álló ideiglenes társulás tekintetében.
A Delta Lavori a kereset elutasítását kérte, és viszontkeresetet nyújtott be, amelyben azzal érvelt, hogy a Lombardit ki kellett volna zárni a közbeszerzési eljárásból amiatt, hogy ez utóbbi az eljárás során már nem felelt meg az ajánlati felhívásban előírt részvételi feltételeknek.
A Lombardi mögé rangsorolt többi ajánlattevő nem avatkozott be a jogvitába.
A Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Campania tartományi közigazgatási bírósága) először a Delta Lavori viszontkeresetét vizsgálta meg, és annak helyt adott, miután megállapította az alapügy tárgyát képező közbeszerzési eljárás amiatti jogellenességét, hogy nem zárták ki abból a Lombardit. Ugyanezen bíróság ez alapján a Lombardi keresetét az eljáráshoz fűződő érdek hiánya miatt, mint elfogadhatatlant elutasította.
A Lombardi fellebbezést nyújtott be a Consiglio di Statóhoz (államtanács, Olaszország), arra hivatkozva többek között, hogy a Bíróság által a 2016. április 5 i PFE ítéletben (C 689/13, EU:C:2016:199) kidolgozott elveket nem tartották tiszteletben. Függetlenül ugyanis attól, hogy a viszontkeresetet hogyan bírálják el, az alapkeresetet érdemben kellett volna vizsgálni, tekintettel a Lombardi ahhoz fűződő másodlagos (strumentale) és közvetett érdekére, hogy megállapítsák a nyertes ajánlattevő kizárása hiányának jogellenességét, mivel az ilyen határozat az ajánlatkérő szervet az alapügy tárgyát képező eljárás megsemmisítésére és új közbeszerzési eljárás megindítására vezethette volna.
A Consiglio di Stato (államtanács) ötödik tanácsa – miután eltéréseket állapított meg e bíróság ítélkezési gyakorlatában a 2016. április 5 i PFE ítélet (C 689/13, EU:C:2016:199) végrehajtása tekintetében – úgy határozott, hogy ugyanezen bíróság teljes ülése elé terjeszti a következő kérdést:
„[A] nyílt közbeszerzési eljárás jogi aktusaival szembeni jogorvoslati eljárásban a bíróságnak együttesen kell e vizsgálnia az alapkeresetet és a kizárás érdekében a nyertes ajánlattevő által benyújtott viszontkeresetet, még akkor is, ha más versenytársak is – akiknek az ajánlatai nem képezték kereset tárgyát – részt vettek a közbeszerzési eljárásban, és ha megállapítja, hogy csak a vitatott ajánlatokat érintik a kereset jogalapjaként hivatkozott szabálytalanságok?”
A Consiglio di Stato (államtanács) teljes ülése megállapítja, hogy a nemzeti ítélkezési gyakorlat szerint abban az esetben, ha csak két ajánlattevő vett részt az ajánlati felhívásban, és mindketten keresetet nyújtottak be a másik félnek a kizárása érdekében, az alapkeresetet és a viszontkeresetet is meg kell vizsgálni. Ezenkívül egyértelmű, hogy több mint két ajánlattevő esetén ugyanez a megoldás akkor is alkalmazandó, ha az alapkereset olyan jogalapokon alapul, amelyek – amennyiben helyt adnak nekik – az egész eljárás megismétlését vonnák maguk után, akár azért, mert e jogalapok kétségbe vonják a nyertes ajánlattevő és a többi, eljárásban maradt ajánlattevő helyzetének szabályszerűségét, akár azért, mert magát a kiválasztási eljárás érvényességét vitatják.
Ezzel szemben továbbra is kétségek állnának fenn abban az esetben, ha – mint a jelen ügyben – az alapkereset nem olyan jogalapokon alapul, amelyek – amennyiben helyt adnak nekik – az egész eljárás megismétlését vonnák maguk után.
E tekintetben a nemzeti ítélkezési gyakorlat ellentmondásos. Az ítélkezési gyakorlat első megközelítése szerint a 2016. április 5 i PFE ítélet (C 689/13, EU:C:2016:199) ilyen esetben az alapkereset vizsgálatát a viszontkeresetnek való helyt adás után is megköveteli, anélkül, hogy figyelembe kellene venni az eljárásban félként részt vevő vállalkozások számát, vagy pedig az alapkereset jogalapjaként felhozott jogsértéseket. Az ilyen megközelítés azonban nem veszi figyelembe a 2016. december 21 i Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich ítéletet (C 355/15, EU:C:2016:988), amelyben a Bíróság megállapította, hogy a 89/665 irányelvvel nem ellentétes, ha azzal az ajánlattevővel szemben, akit az ajánlatkérő jogerőre emelkedett határozatával kizártak a közbeszerzési eljárásból, megtagadják a szóban forgó közbeszerzési szerződés odaítéléséről szóló határozattal szembeni jogorvoslatot. Ezenkívül az ítélkezési gyakorlat e megközelítése nem veszi figyelembe azt, hogy a közbeszerzési eljárás felülvizsgálata és megsemmisítése pusztán fakultatív, így az alapkeresetet előterjesztő felperes eljáráshoz fűződő érdeke nem bizonyos.
Az ítélkezési gyakorlat második megközelítése szerint az alapkereset vizsgálata csak akkor kötelező, ha e kereset megalapozottsága a felperesnek valódi előnyt biztosíthat, ami azt feltételezi, hogy az eljárásban félként részt nem vevő ajánlattevők ajánlatait ugyanazon jogellenesség jellemzi, mint az alapkeresetnek helyt adó határozat alapjául szolgáló ajánlatnak. Ezt az értelmezést azonban amiatt érte kifogás, hogy ellentétes a 2016. április 5 i PFE ítélettel (C 689/13, EU:C:2016:199), és figyelmen kívül hagyja azt, hogy még ha a viszont és alapkereset vizsgálatát követően megállapítást is nyerne, hogy valamennyi benyújtott ajánlat – ideértve a jogvitában félként részt nem vevő ajánlattevők ajánlatait is – a bíróság által vizsgált ajánlatokban foglaltakhoz hasonló hibákat tartalmaz, az ajánlatkérő szervnek csupán lehetősége, nem pedig kötelezettsége az, hogy újrakezdje az odaítélési eljárást.
A Consiglio di Stato (államtanács) teljes ülésének véleménye szerint a nemzeti eljárásrendszerrel való koherencia miatt és a felek keresetén alapuló eljárási autonómia elvével összhangban azt a megoldást kell előnyben részesíteni, amely szerint az alapkereset felperesének eljáráshoz fűződő érdekét az eljáró bíróságnak konkrétan, és nem pusztán elméleti indokok alapján kell értékelnie. Ebből a szemszögből nézve el kell ismerni a tagállamok számára azt a lehetőséget, hogy meghatározzák az említett érdek konkrét jellegének bizonyítási módját, biztosítva ugyanakkor a közbeszerzési eljárásban még részt vevő, de bíróság elé be nem idézett ajánlattevők védelemhez való jogát is, és ezt a bizonyítási teherre vonatkozó elveknek megfelelően kell megtenniük.
E körülmények között a Consiglio di Stato (államtanács) úgy határozott, hogy az eljárást felfüggeszti, és előzetes döntéshozatal céljából a következő kérdést terjeszti a Bíróság elé:
„Értelmezhető e úgy a [89/665] irányelv 1. cikke (1) bekezdésének harmadik albekezdése és (3) bekezdése, hogy abban az esetben,
ha a közbeszerzési eljárásban egynél több vállalkozás vett részt, és azokat nem idézték a bíróság elé (és az általuk tett ajánlatokat nem támadták meg), a bíróság a tagállamoknak biztosított eljárási autonómia alapján továbbra is köteles értékelni az azon ajánlattevő alapkeresetében foglalt érdek konkrét jellegét, aki ellen a megalapozottnak ítélt, kizárás iránti viszontkereset irányul, a jogrend által a rendelkezésére bocsátott eljárási eszközöket használva, és ezáltal összhangba hozva ezen szubjektív álláspont védelmét a fél kérelmére (a polgári perrendtartás 112. cikke), a megállapított érdek bizonyítására (a polgári törvénykönyv 2697. cikke), valamint a res iudicata szubjektív korlátaira vonatkozó alapvető nemzeti elvekkel, amely utóbbi csak az eljárás felei között következik be, és nem érintheti a jogvitában részt nem vevő személyeket (a polgári törvénykönyv 2909. cikke)?”
Az előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdésről
A kérdésével az előterjesztő bíróság lényegében arra vár választ, hogy a 89/665 irányelv 1. cikke (1) bekezdésének harmadik albekezdését és (3) bekezdését úgy kell e értelmezni, hogy azzal ellentétes, hogy az olyan ajánlattevő által előterjesztett, valamely másik ajánlattevő kizárására irányuló alapkeresetet, akinek érdekében áll egy adott szerződés elnyerése, és akinek az uniós közbeszerzési jog, illetve az e jogot átültető szabályok állítólagos megsértése érdeksérelmet okozott, vagy ennek kockázata fennáll, a kizárásra irányuló kölcsönös keresetek vizsgálatára vonatkozó nemzeti eljárási szabályok vagy ítélkezési gyakorlat alapján elfogadhatatlannak minősítik, függetlenül a közbeszerzési eljárás résztvevőinek és a kereseteket benyújtóknak a számától.
Elöljáróban emlékeztetni kell arra, hogy – amint az a 89/665 irányelv második preambulumbekezdéséből kitűnik – ezen irányelv arra irányul, hogy a nemzeti és uniós szinten már meglévő mechanizmusokat megerősítse a közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos irányelvek hatékony alkalmazásának biztosítása érdekében, különösen abban a szakaszban, amikor a jogsértések még orvosolhatók (2017. április 5 i Marina del Mediterráneo és társai ítélet, C 391/15, EU:C:2017:268, 30. pont).
A 89/665 irányelv 1. cikke (1) bekezdése harmadik albekezdésének és (3) bekezdésének rendelkezései értelmében annak érdekében, hogy az ajánlatkérő döntéseivel szembeni jogorvoslat hatékonynak minősülhessen, annak igénybevételét legalább azon személyek számára lehetővé kell tenni, akiknek érdekükben áll vagy állt egy adott szerződés elnyerése, és akiknek az állítólagos jogsértés érdeksérelmet okozott, vagy ennek kockázata fennáll.
Ily módon, amikor a közbeszerzési eljárást követően két ajánlattevő keresetet nyújt be a kölcsönös kizárásuk érdekében, az előző pontban említett rendelkezések értelmében mindkét ajánlattevőnek érdekében áll az adott szerződés elnyerése. Ugyanis egyrészt az egyik ajánlattevő kizárása azt eredményezheti, hogy a másik a szerződést közvetlenül ugyanezen eljárás keretében nyeri el. Másrészt abban az esetben, ha valamennyi ajánlattevőt kizárják, és új közbeszerzési eljárás indul, azon mindegyik ajánlattevő részt vehet, és ezáltal közvetetten elnyerheti a szerződést (lásd ebben az értelemben: 2016. április 5 i PFE ítélet, C 689/13, EU:C:2016:199, 27. pont).
Következésképpen a nyertes ajánlattevő viszontkeresete nem vezethet a sikertelen ajánlattevő keresetének elutasításához abban az esetben, ha mindkét gazdasági szereplő ajánlatának szabályszerűsége ugyanazon eljárásban vitatott, mivel ilyen esetben mindkét versenytárs érvelhet azzal, hogy egyenértékű jogos érdeke fűződik a másik fél ajánlatának kizárásához, amely annak megállapításához vezethet, hogy az ajánlatkérő számára lehetetlen egy szabályszerű ajánlat kiválasztása (2013. július 4 i Fastweb ítélet, C 100/12, EU:C:2013:448, 33. pont; 2016. április 5 i PFE ítélet, C 689/13, EU:C:2016:199, 24. pont).
Az előző pontban említett ítéletekben kimondott azon elv, amely szerint a kizárásra irányuló kölcsönös keresetek keretében követett érdekek főszabály szerint egyenértékűnek tekintendők, az e kereseteket elbíráló bíróságok azon kötelezettségében nyilvánul meg, hogy ne nyilvánítsa elfogadhatatlannak a kizárásra irányuló alapkeresetet a másik ajánlattevő által benyújtott viszontkereset elsőbbségi vizsgálatát előíró nemzeti eljárási szabályok alapján.
Ez az elv abban az esetben is alkalmazandó, ha – mint az alapügyben – az odaítélési eljárás keretében más ajánlattevők is nyújtottak be ajánlatokat, és a kizárásra irányuló kölcsönös keresetek nem az említett, kizárásra irányuló keresetek tárgyát képező ajánlatoknál hátrább rangsorolt ajánlatokra vonatkoznak.
El kell elismerni ugyanis, hogy – a jelen ügyben szereplőhöz hasonlóan – harmadik helyre rangsorolt és az alapkeresetet benyújtó ajánlattevőnek jogos érdeke fűződik a nyertes és a második helyre rangsorolt ajánlattevő ajánlatának kizárásához, mivel nem zárható ki, hogy – még ha ajánlata szabálytalan is – az ajánlatkérő szerv egy másik szabályos ajánlat kiválasztásának lehetetlenségét állapíthatja meg, és ezt követően új eljárást bonyolít le.
Közelebbről, ha az elutasított ajánlattevő keresetét megalapozottnak ítélik, az ajánlatkérő szerv az eljárás megszüntetése és új odaítélési eljárás megindítása mellett dönthet azzal az indokkal, hogy a fennmaradó szabályos ajánlatok nem felelnek meg kellően az ajánlatkérő szerv által támasztott elvárásoknak.
E körülmények között az alapkereset elfogadhatósága – a 89/665 irányelv hatékony érvényesülése veszélyeztetésének terhe mellett – nem függhet annak előzetes megállapításától, hogy az összes, az említett keresetet benyújtó ajánlattevő ajánlatától hátrább rangsorolt ajánlat is szabálytalan. Ez az elfogadhatóság nem függhet attól a feltételtől sem, hogy az említett ajánlattevő bizonyítsa, hogy az ajánlatkérőnek újra meg kell ismételnie a közbeszerzési eljárást. Az ilyen lehetőség fennállását e tekintetben elegendőnek kell tekinteni.
Hozzá kell tenni továbbá, hogy ezt az értelmezést nem kérdőjelezi meg az a körülmény, hogy az alapkereset előterjesztője mögé rangsorolt többi ajánlattevő nem avatkozott be az alapeljárásba. A Bíróságnak ugyanis már volt alkalma megállapítani, hogy az érintett nyílt közbeszerzési eljárásban résztvevők száma, hasonlóan a keresetet indító résztvevők számához, valamint az általuk felhozott jogalapok különbözősége nem releváns a jelen ítéletben említett, ítélkezési gyakorlatban kidolgozott elv alkalmazása szempontjából (lásd ebben az értelemben: 2016. április 5 i PFE ítélet, C 689/13, EU:C:2016:199, 29. pont).
A kérdést előterjesztő bíróság által említett 2016. december 21 i Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C 355/15, EU:C:2016:988) ítélet nem ellentétes az ilyen értelmezéssel. Ugyanis, bár igaz, hogy ezen ítélet 13–16., 31. és 36. pontjában a Bíróság kimondta, hogy azon ajánlattevővel szemben, amelynek az ajánlatát az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárásból kizárta, meg lehet tagadni a közbeszerzési szerződés odaítéléséről szóló határozat elleni jogorvoslatot, meg kell állapítani, hogy az ezen ítélet alapjául szolgáló ügyben említett ajánlattevő kizárásáról szóló határozatot az azt megelőzően jogerőssé vált határozat hagyta helyben, hogy a szerződés odaítéléséről szóló határozat elleni keresetet elbíráló bíróság határozatot hozott volna, ily módon úgy kellett tekinteni, hogy az említett ajánlattevő véglegesen ki volt zárva a szóban forgó közbeszerzési eljárásból (lásd ebben az értelemben: 2017. május 11 i Archus és Gama ítélet, C 131/16, EU:C:2017:358, 57. pont).
Márpedig az alapügyben a kizárásra irányuló kölcsönös kereseteket benyújtó egyik ajánlattevőt sem zárták ki véglegesen az odaítélési eljárásból. Így az említett ítélet egyáltalán nem cáfolja az előző pontban említett, ítélkezési gyakorlatban megfogalmazott elvet.
Végül a tagállamok eljárási autonómiájának elvével kapcsolatban elegendő emlékeztetni arra, hogy ezen elv semmi esetre sem igazolhatja a belső jog azon rendelkezéseit, amelyek gyakorlatilag lehetetlenné vagy rendkívül nehézzé teszik az uniós jogrend által biztosított jogok gyakorlását (lásd ebben az értelemben: 2019. április 11 i PORR Építési Kft. ítélet, C 691/17, EU:C:2019:327, 39. pont, valamint az ott hivatkozott ítélkezési gyakorlat). Márpedig a jelen ítéletben kifejtett okokból a 89/665 irányelvnek a Bíróság által értelmezett 1. cikke (1) bekezdésének harmadik albekezdéséből és (3) bekezdéséből az következik, hogy az olyan keresetet benyújtó ajánlattevő, mint amelyről az alapügyben szó van, nem fosztható meg e kereset érdemi vizsgálatához való jogától az olyan nemzeti eljárási szabályok vagy gyakorlatok alapján, mint amelyeket a kérdést előterjesztő bíróság ismertetett.
A fenti megfontolásokra tekintettel az Európai Bíróság (tizedik tanács) úgy határozott, hogy az előterjesztett kérdésre azt a választ kell adni, hogy a 89/665 irányelv 1. cikke (1) bekezdésének harmadik albekezdését és (3) bekezdését úgy kell értelmezni, hogy azzal ellentétes, hogy az olyan ajánlattevő által előterjesztett, valamely másik ajánlattevő kizárására irányuló alapkeresetet, akinek érdeke fűződik egy adott szerződés elnyeréséhez, és akinek az uniós közbeszerzési jog, illetve az e jogot átültető szabályok állítólagos megsértése érdeksérelmet okozott, vagy ennek kockázata fennáll, a kizárásra irányuló kölcsönös keresetek vizsgálatára vonatkozó nemzeti eljárási szabályok vagy ítélkezési gyakorlat alapján elfogadhatatlannak minősítik, függetlenül a közbeszerzési eljárás résztvevőinek és a kereseteket benyújtóknak a számától.