D.423/6/2018. számú határozat
A határozattal érintett tárgyak: Az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 71. § (8) bekezdésének b) pontját, továbbá a Kbt. 73. § (1) bekezdésének e) pontjára tekintettel a Kbt. 69. § (2) bekezdésének első mondatát, a szakmai ajánlat részét képező dokumentum teljes hiánya hiánypótlás keretében nem pótolható hiány, az ajánlatkérőnek érvénytelenné kellett volna nyilvánítania azt az ajánlatot, amely nem tartalmazta a szakmai ajánlatot képező nyilatkozatot.
A jogorvoslat alapjául szolgáló tényállás
Az ajánlatkérő (egyetem) orvosi eszközök beszerzése iránt a Kbt. Második Része szerinti nyílt közbeszerzési eljárását a 2018. augusztus 23-án feladott hirdetménnyel indította meg.
Az eljárást megindító felhívásban a részajánlat tételére lehetőséget adott.
Az ajánlatkérő a „Közbeszerzési dokumentumok” elnevezésű irat műszaki leírást magába foglaló III. fejezet C./ pontjában a következőt írta elő: „Ajánlattevőnek csatolnia kell, hogy a megajánlott termék(ek) forgalmazási jogosultságával rendelkezik.”
Az ajánlatkérő a műszaki leírás III. fejezet E./ pontjában az alábbiakat írta elő:
„Szakmai ajánlat részét képező dokumentumok:
- a megajánlott termék paramétereit, tulajdonságait bemutató műszaki leírás,
- ajánlattevő nyilatkozata a megajánlott termékek műszaki paramétereire, valamint a műszaki alkalmassági feltételeknek való megfelelésre vonatkozóan,
- a megajánlott termékekre vonatkozóan a minimumkövetelményekben meghatározott paramétereknek való megfelelőséget alátámasztó, az adatokat tartalmazó gyártói leírás, termékismertető,
- megajánlott termékre vonatkozóan a forgalmazói jogosultság,
- CE tanúsítvány”
A közbeszerzés tárgyának 3., 5. és 11. részére többek között a jelen ismertetés szerint ME Zrt., a 8. és 9. részére pedig mások mellett a jelen ismertetés szerint MD Kft. nyújtott be ajánlatot.
Az ajánlatkérő 2018. október 2-án hiánypótlási felhívást küldött az ajánlattevők részére. Az ajánlatkérő az ME Zrt.-t egyebek mellett az alábbira hívta fel a közbeszerzés tárgyának 3., 5. és 11. része esetében, az MD Kft.-t pedig a közbeszerzés tárgyának 8. és 9. része esetében:
„Ajánlatkérő a Közbeszerzési Dokumentumok Műszaki leírás C) pontjában előírta, hogy ajánlattevő a szakmai ajánlat részeként nyújtsa be nyilatkozatát a megajánlott termék forgalmazási jogosultságáról. Ajánlattevő ajánlatához nem csatolta a megajánlott termék/ek forgalmazói jogosultságát alátámasztó dokumentumot. Kérjük a T. Ajánlattevőt, hogy a megajánlott termék/ek forgalmazói jogosultságáról szóló nyilatkozatot hiánypótlás keretein belül benyújtani szíveskedjen.”
Az ajánlattevők a hiánypótlási felhívás alapján benyújtották a megajánlott termékek forgalmazási jogosultságának igazolásait.
Az ajánlatkérő 2018. november 23-án megküldte az ajánlattevők részére az ajánlatok elbírálásáról szóló összegezést, amely szerint az eljárást eredményesnek nyilvánította a közbeszerzés tárgyának 3., 5., 8., 9. és 11. részére vonatkozóan. Az összegezés szerint nyertes ajánlatot tevő az ME Zrt. lett a közbeszerzés tárgyának 3., 5. és 11. részére vonatkozóan, továbbá az MD Kft. lett a közbeszerzés tárgyának 8. és 9. része esetében.
A Miniszterelnökség nem támogató tartamú, végleges tanúsítványt adott ki az ajánlatkérő részére a Kbt. 71. § (8) bekezdésének b) pontjának a megsértésére hivatkozással, továbbá a Miniszterelnökség megítélése szerint az ajánlatkérőnek érvénytelenné kellett volna nyilvánítania azt az ajánlatot, amely nem tartalmazta a szakmai ajánlatot képező forgalmazói jogosultságra vonatkozó nyilatkozatot.
A jogorvoslati kérelem
Az ajánlatkérő jogorvoslati kérelmet nyújtott be a saját közbeszerzési eljárása ellen, melyben annak megállapítását kérte, hogy megsértette-e a Kbt. 71. § (8) bekezdésének b) pontját, valamint a Kbt. 73. § (1) bekezdésének e) pontjában foglaltakat azzal, hogy a közbeszerzés tárgyának 3., 5., 8., 9. és 11. része esetében hiánypótlási felhívást küldött a forgalmazói jogosultságra vonatkozó nyilatkozat tekintetében, és a beérkezett hiánypótlások alapján érvényesnek nyilvánította a nyertes ajánlattevők ajánlatát.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzés tárgyának 3., 5., 8., 9. és 11. részére vonatkozóan megsértette a Kbt. 71. § (8) bekezdésének b) pontját, továbbá megsértette a közbeszerzés tárgyának 3., 5., 8., 9. és 11. részére vonatkozóan a Kbt. 73. § (1) bekezdésének e) pontjára tekintettel a Kbt. 69. § (2) bekezdésének első mondatát.
A határozat indokolása a következőket rögzítette:
A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő a megajánlott termékre vonatkozóan a forgalmazói jogosultság igazolását a szakmai ajánlat részét képező dokumentumként tüntette fel a „Közbeszerzési dokumentumok” elnevezésű irat műszaki leírást magába foglaló III. fejezet E./ pontjában. Az ajánlatkérő e döntését a jogorvoslati kérelmében is megerősítette. Ezért a Kbt. 3. § 37. pontja alapján jelen közbeszerzési eljárásban a forgalmazói jogosultság igazolása a műszaki leírásban, valamint – mivel a műszaki leírás és az arra tett ajánlat szerződéses tartalomnak minősül – a szerződéses feltételekben foglalt ajánlatkérői előírásokra tett ajánlat.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a Kbt. 71. § (8) bekezdésének b) pontjának tárgyi hatálya az olyan hiánypótlásra terjed ki, amely az ajánlatban a beszerzés tárgyának jellemzőire, az ajánlattevő szerződéses kötelezettsége végrehajtásának módjára vagy a szerződés más feltételeire vonatkozó dokumentumra irányul. Mivel jelen közbeszerzési eljárásban a forgalmazói jogosultságra vonatkozó igazolás a szerződéses feltételekben foglalt kérelmezői előírásokra tett ajánlat, ezért a szerződés feltételeire vonatkozó dokumentumnak minősül, és a Kbt. 71. § (8) bekezdésének b) pontjának tárgyi hatálya a hiánypótlására kiterjed.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a Kbt. 71. § (8) bekezdésének b) pontja alapján csak nem jelentős, egyedi részletkérdésre vonatkozó hiba javítható vagy hiány pótolható. Az ajánlatkérő a 2018. október 2-án küldött hiánypótlási felhívásában a forgalmazói jogosultság igazolásának a teljes hiányát kérte pótolni, nemcsak annak egy részletét, ezért egy jelentős hiány pótlását kérte. Ebből következően az ajánlatkérő a Kbt. 71. § (8) bekezdésének b) pontja alapján jogszerűen nem kérhette volna a szerződés feltételeire vonatkozó dokumentumnak minősülő forgalmazói jogosultságra vonatkozó igazolás teljes hiányának a pótlását. Az ajánlatkérő megítélésével ellentétben e megállapítást nem befolyásolja az a körülmény, hogy az ajánlatkérő a szakmai ajánlatnak egy részeként, nem pedig egészeként kérte benyújtani a forgalmazói jogosultság igazolását a hiánypótlási felhívásában. A jogalkotó ugyanis a Kbt. 71. § (8) bekezdésének b) pontjában egy konkrét dokumentum és nem egy iratcsoport tekintetében határozta meg a hiánypótlás szabályait, ezért a Döntőbizottságnak is egy konkrét dokumentum esetében kellett vizsgálnia azt, hogy az ajánlatkérő a Kbt. 71. § (8) bekezdése b) pontja szerint járt-e el vagy sem.
A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzés tárgyának 3., 5., 8., 9. és 11. részeire vonatkozóan a Kbt. 71. § (8) bekezdésének b) pontját, mert jogsértően kérte a szerződés feltételeire vonatkozó dokumentumnak minősülő forgalmazói jogosultságra vonatkozó igazolás teljes hiányának a pótlását. Továbbá az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzés tárgyának 3., 5., 8., 9. és 11. részére vonatkozóan a Kbt. 73. § (1) bekezdésének e) pontjára tekintettel a Kbt. 69. § (2) bekezdésének első mondatát is, mert nem nyilvánította érvénytelenné a nyertesként megjelölt ajánlatokat annak ellenére, hogy egy közbeszerzési dokumentumban előírt irat hiányzott belőlük, és ezért nem felelnek meg a közbeszerzési dokumentumokban meghatározott tartalmi feltételeknek.
A Döntőbizottság határozata ellen az ajánlatkérő nyújtott be keresetet a bírósághoz.
A Fővárosi Törvényszék, mint elsőfokú bíróság ítéletében a keresetet elutasította, a következő indokok alapján:
A bíróság az érdemi vizsgálata során a rendelkezésére álló adatok alapján egyértelműen megállapította, hogy a felperes a közbeszerzési dokumentumokban két helyen is előírta a forgalmazói jogosultság igazolásának benyújtására vonatkozó kötelezettséget az ajánlattevők részére. Egyrészt a közbeszerzési dokumentumok III. fejezet C./ pontjában megadta, hogy az ajánlattevőknek csatolniuk kell a megajánlott termék vagy termékek forgalmazói jogosultságára vonatkozó nyilatkozatot, másrészt a közbeszerzési dokumentumok műszaki leírásában a III. fejezet E./ pontjában a szakmai ajánlat részét képező dokumentumok tekintetében előírt öt dokumentum közül egy, a megajánlott termékekre vonatkozó forgalmazói jogosultságra vonatkozó dokumentum volt.
A Kbt. a hiánypótlás lehetőségét az ajánlatkérő részére lehetővé teszi. A hiánypótlásnak ugyanakkor a Kbt. 71. § (8) bekezdésének b) pontja korlátját képezi, ugyanis a hiánypótlás vonatkozásában a Kbt. fent hivatkozott rendelkezése meghatározza azt, hogy milyen körben és milyen mértékben lehet jogszerűen hiánypótlási felhívást kérni az ajánlatkérőknek az ajánlattevők vonatkozásában. A hiánypótlási felhívás kibocsátásának korlátját jelenti a Kbt. fent hivatkozott rendelkezése értelmében, hogy hiánypótlásra csak nem jelentős, egyedi részletkérdésre vonatkozó hiba javítására vonatkozóan van lehetőség és csakis abban az esetben, hogy ha a hiánypótlás a teljes ajánlati árat, vagy annak értékelés alá eső részösszegét és az ajánlattevők között az értékeléskor kialakuló sorrendet nem befolyásolja. Ez a hiánypótlás abszolút korlátját jelenti.
A szakmai ajánlat vonatkozásában a törvény kifejezetten kiemeli, hogy a hiánypótlás megadása során az ajánlati kötöttség ellenére is javítható az ajánlatban előforduló olyan nem jelentős egyedi részletkérdésre vonatkozó hiba, amelynek változása az ajánlati árat vagy annak értékelés alá eső részösszegét és az értékeléskor kialakuló sorrendet nem befolyásolja. A javítás tehát nem lehet átfogó és jelentős. Azt, hogy mely hibák tekinthetők nem jelentős, egyedi részletkérdésre vonatkozó hibának, mindenkor csak a konkrét hiba ismeretében, az eset összes körülményeire tekintettel lehet eldönteni. Azok a hibák azonban, amelyek bármilyen kis mértékben is de befolyásolhatják az ajánlati árat vagy annak részösszegét, illetőleg bármilyen más értékelési szempont alapján az értékelésre kerülő ajánlati elemek mértékét, az eljárás eredményét, az ajánlattevők sorrendjét, minden esetben jelentős hibának minősülnek.
Így a bíróság álláspontja szerint nem javítható a szakmai ajánlat részét képező dokumentum teljes hiánya hiánypótlás keretében. A bíróság nem osztotta e körben a felperes álláspontját abban a vonatkozásban, hogy itt egy részleges hiánypótlási felhívás kiadására került sor, tekintettel arra, hogy a szakmai ajánlatot magában foglaló öt dokumentum képezne egy egységet, amelynek csupán egyetlen egy részeleme került hiánypótoltatásra. A bíróság álláspontja szerint a szakmai ajánlatra való felhívás valóban öt dokumentumot tartalmazott, ugyanakkor a forgalmazói jogosultság ennek egyetlen önálló eleme volt. A forgalmazói jogosultság, mint egyetlen önálló elemnek a benyújtása mind a két nyertes ajánlattevő vonatkozásában hiányzott. Nem arról van szó, hogy részlegesen került volna a forgalmazói jogosultság igazolásra vagy hibásan, vagy valamilyen elírást tartalmazóan benyújtásra, hanem arról, hogy a forgalmazói jogosultság, annak ellenére, hogy ennek csatolása mind a műszaki leírásban, mind a szakmai ajánlat részét képező dokumentumok benyújtásának követelményeiben előírásra került, teljes körűen elmaradt.
A bíróság álláspontja szerint ez pedig olyan hibának tekinthető, amely nem pótoltatható hiánypótlás keretében. Amennyiben ugyanis lehetőség lenne egy olyan dokumentumnak hiánypótlás keretében való benyújtására, amely a szakmai ajánlat részét és a műszaki leírásnak a részét képezi, az alkalmas lenne arra, hogy az egyébként érvénytelenné nyilvánítandó ajánlatot mégse lehessen érvénytelenné nyilvánítani. Így lehetőséget adna az eljárás eredményének, az ajánlattevők sorrendjének a befolyásolására, ezt pedig a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontja egyértelműen kizárja.
A bíróság a felperesnek a szerződéses feltételek megjelölésének hiányával kapcsolatos előadását a Kp. 43. § (1) bekezdése alapján tiltott keresetváltoztatásnak tekintette, ezért azt érdemben nem bírálta el. E körben megjegyezte a bíróság azt is, hogy a határozat e vonatkozásban is tartalmazza az alperes álláspontját.
Mindezekre tekintettel a bíróság a felperes keresetét a Kp. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján elutasította.