A Közbeszerzési Értesítő Plusz jelen számában a hiánypótlás jogintézményével kapcsolatos korábbi határozatok, és azokkal kapcsolatban a közelmúltban született bírósági eseti döntések kerülnek ismertetésre.
Az ajánlatok bírálata során az ajánlatokban található hiány, hiányosság, vagy nem egyértelműség esetén az ajánlatkérő a Kbt. 71. §-át köteles alkalmazni, melynek célja a hiánypótlással vagy felvilágosítással az ajánlati hiba orvoslása, ezáltal a széleskörű verseny biztosítása érdekében minél több érvényes ajánlat elérése. A hiánypótlás és felvilágosítás során azonban figyelemmel kell lenni arra, hogy a Kbt. a 71. § (6)-(9) bekezdéseiben a hiánypótlás vagy felvilágosítás megadását korlátozza, amely esetekben az ajánlat hibája hiánypótlással vagy felvilágosítással nem orvosolható.
D. 329/10/2018. számú határozat.
A határozattal érintett tárgyak: Az ajánlatkérő jogszerűen állapította meg az ajánlattevő ajánlatának az érvénytelenségét a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján, tekintettel arra, hogy az eredeti hiánypótlás nem teljesítése folytán ki nem javított hiba miatt az ajánlat nem felelt meg az ajánlati felhívásban foglaltaknak, és a termék származási országának megjelölésének hiánya az adott közbeszerzés tekintetében jelentős hiba volt az ajánlat bírálata során.
Tényállás
Az ajánlatkérő (költségvetési szerv) gépjárművek beszerzése tárgyban a Kbt. Második Része szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított 2018. április 13-án.
Az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban közölte, hogy a közbeszerzése részekből áll.
A közbeszerzési dokumentumok 8.2. pontjában az ajánlatkérő előírta:
„Az Ajánlattevőnek az általa ajánlott termékekről a közbeszerzési dokumentumok részét képező terméklistát kell elkészítenie (Árazatlan terméklisták) és ajánlata részeként benyújtania, melyben egyértelműen fel kell tüntetnie a megajánlott gépjármű gyártmányát, típusát és származási helyét.”
Az ajánlattételi határidőre a jelen ismertetés szerint P Kft., és a kérelmező nyújtott be ajánlatot.
Az ajánlatkérő a 2018. július 13-i hiánypótlási felhívásában a közbeszerzési dokumentumok 8.2. pontja alapján közölte, hogy a kérelmező a műszaki ajánlatában nem tüntette fel a megajánlott gépjármű származási helyét. Kérte, hogy hiánypótlás keretében adja meg a műszaki ajánlata részeként a megajánlott gépjárművek származási helyét.
A kérelmező által benyújtott hiánypótlás tartalmazott egy excell formátumú Ártáblázatot, és származási helyet is feltüntetett.
Az ajánlatkérő a kérelmező ajánlatát érvénytelenné nyilvánította, tekintettel arra, hogy megállapította, hogy ajánlattevő által megajánlott gépjármű származási helye: Törökország, mely országból származó áruk számára ajánlatkérő nem köteles nemzeti elbánást biztosítani, erre való tekintettel az ajánlatkérő nem biztosítja az ajánlattevő vonatkozásában a megajánlott áru számára a Kbt. 2. § (5) bekezdés szerinti nemzeti elbánást és megállapításra került a Kbt. 74. § (2) bekezdés b) pont szerinti kizárás.
A kérelmező előzetes vitarendezési kérelmét követően az ajánlatkérő 2018. szeptember 4-én felvilágosításkéréssel fordult a kérelmező felé, mivel e kérelemben foglaltak szerint a termék Németországból származik.
A kérelmező a felvilágosításban közölte, hogy a megajánlott gépjárművek származási helye Németország.
Az ajánlatkérő az előzetes vitarendezési kérelemre 2018. szeptember 11. napján adott válaszában közölte, hogy a kérelmező ajánlata a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelen, tekintettel arra, hogy az eredeti ajánlatában és a 2018. július 18. napján benyújtott hiánypótlásában sem adta meg a megajánlott gépjárművek származási helyét, annak ellenére, hogy ajánlatkérő erre kifejezetten felszólította. A kérelmező a 2018. szeptember 6. napján benyújtott felvilágosításában adta meg ezen információt, amely származási helyre vonatkozó információt a 2018. július 18. napján benyújtott hiánypótlásában kellett volna megadnia. Tekintettel arra, hogy a hiánypótlási határidő a származási hely vonatkozásában eredménytelenül eltelt, ezért az ajánlatkérő a Kbt. 71. § (10) bekezdése alapján kizárólag az eredeti ajánlatot veheti figyelembe, amely ajánlat nem felel meg az ajánlati felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban foglalt előírásoknak a megajánlott gépjárművek származási helyére vonatkozó információ hiányossága miatt.
A jogorvoslati kérelem
A kérelmező kérte, hogy a Döntőbizottság állapítsa meg az ajánlatkérő jogsértését és semmisítse meg az ajánlatkérő azon döntését, melyben a kérelmező ajánlatát érvénytelenné nyilvánította.
Az ajánlatkérő észrevétele
Az ajánlatkérő kérte a Döntőbizottságot, hogy alaptalanság miatt utasítsa el a kérelmet.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelmet elutasította.
A határozat indokolása szerint:
Az ajánlatkérő egyértelműen előírta a közbeszerzési dokumentumok 8.2. pontjában, hogy az ajánlattevőknek be kell mutatni a megajánlott termék származási helyét, melyet a kérelmező ajánlata nem tartalmazott. Az ajánlatkérő hiánypótlási felhívására benyújtott kérelmezői hiánypótlás szerint a megajánlott gépjármű származási helye Törökország. Ezen adatok alapján nyilvánította az ajánlatkérő a kérelmező ajánlatát a Kbt. 74. § (2) bekezdés b) pontja alapján érvénytelenné. A kérelmező előzetes vitarendezési kérelme alapján az ajánlatkérő felvilágosításkéréssel fordult a kérelmező felé. A kérelmező csak ekkor nyilatkozott akként, hogy a megajánlott termék származási helye Németország. Az ajánlatkérő a kérelmező ajánlatát ezt követően a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján jogszerűen nyilvánította érvénytelenné, mert a kérelmező a közbeszerzési eljárás ezen szakaszában a korábban felhívott hiányt már nem pótolhatta, ez ellenétes lenne a Kbt. 71. § (6) bekezdés utolsó mondatával, valamint a verseny tisztaságával és az egyenlő bánásmód biztosításának az alapelvével. A Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontja szerint nincs lehetőség a beszerzés tárgyának jellemzőire való hiánypótlásra jelentős hiba esetén, és a jelen esetben a termék származási országa a bírálat során jelentős szempont volt.
A Döntőbizottság határozata ellen a kérelmező nyújtott be keresetet a bírósághoz.
A Fővárosi Törvényszék, mint elsőfokú bíróság ítéletében a keresetet elutasította, a következő indokok alapján:
A törvényszék a származási hely kérdésében kiemelte, hogy az ajánlati felhívás többek között arra nézve tartalmazott előírást, hogy az ajánlati dokumentációban „egyértelműen” fel kell tüntetni a megajánlott gépjármű származási helyét. Ezt az előírást a felperes nem teljesítette, ezért annak pótlására az ajánlatkérő 2018. július 13-án felhívást adott ki, amelyre a felperes a hiánypótlásra nyitva álló határidőben válaszolt, azonban ennek során nem pótolta a származási hely tekintetében fennálló hiányosságot, miután a megküldött dokumentáció egyszerre tartalmazott utalást a törökországi és a németországi származási helyre vonatkozóan. A törvényszék utalt a hiánypótlási dokumentációra, ahol származási helyként Törökország van megjelölve, illetve a szintén megküldött típusbizonyítvány 3. oldalára, amely Németországot nevesíti. Mindezzel szemben megalapozatlanul hivatkozott a felperes arra, hogy mivel a hiánypótlásra adott válasza tartalmazta a származási hely megjelölését, Németországot, így eleget tett a hiánypótlási felhívásnak, mert valójában a hiány pótlása ez esetben az lett volna, ha az egymásnak ellentmondó adatok között fennálló ellentétet feloldva egyértelműen megjelöli, hogy bár a jármű előállítása több országot érintően történt, de ezek közül származási helynek kizárólag Németország minősül. Ez azonban az első hiánypótlási felhívás eredményeként nem történt meg, az ellentmondás feloldására 2018 augusztusában, a második hiánypótlási felhívás keretében, illetve 2018. szeptember 4-én az előzetes vitarendezési eljárásban került sor. A Kbt. 71. § (6) bekezdés utolsó mondata akként rendelkezik, hogy ,,a korábban megjelölt hiány a későbbi hiánypótlás során már nem pótolható”. Ez alapján az ajánlatkérő jogszerűen nyilvánította - a korábbi döntésének indokolását megváltoztatva - a felperes ajánlatát a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelenné, hiszen az ajánlat - figyelemmel a Kbt. 71. § (10) bekezdésében foglaltakra - az eredeti hiánypótlás nem teljesítése folytán ki nem javított hiba miatt nem felelt meg az ajánlati felhívásban foglaltaknak.
A kifejtettekhez képest irreleváns, hogy a felperes nyilatkozott-e a második - 2018. augusztusi - hiánypótlás keretében és az előzetes vitarendezési eljárás során a megajánlott jármű származási helyéről, mivel döntő jelentőséggel az bír, hogy a származási helyet az ajánlatában nem jelölte meg „egyértelműen”, majd pedig az e kérdésben hozzá intézett megkeresésre nem adott egyértelmű választ, így nem tett eleget a fentiekben megfogalmazott, a Kbt. rendelkezéseiben megjelenő követelményeknek. A felperes megalapozatlanul hivatkozott arra, hogy a Kbt. 71. § (1) bekezdésének, illetve 80. § (4) bekezdésének rendelkezései - utóbbi felülírva a 71. § (6) bekezdés utolsó mondatát - lehetővé tették volna számára az utólagos hiánypótlást, illetve felvilágosításadást. A Kbt. 71. § (1) bekezdése szerint ,,az ajánlatkérő köteles az összes ajánlattevő és részvételre jelentkező számára azonos feltételekkel biztosítani a hiánypótlás lehetőségét, valamint az ajánlatban vagy részvételi jelentkezésben található, nem egyértelmű kijelentés, nyilatkozat, igazolás tartalmának tisztázása érdekében az ajánlattevőtől vagy részvételre jelentkezőtől felvilágosítást kérni”. Az ajánlatkérő ezen kötelezettségéből nem következik, hogy a nyilatkozattételi lehetőséget egyazon eljárás keretében több alkalommal is biztosítania kellene. Ellenkezőleg, a Kbt. 71. § (6) bekezdése, mint kogens előírás ezt kifejezetten kizárja, mégpedig úgy, hogy ettől semmiféle eltérést nem enged (pl.: ha a jogszabály eltérően nem rendelkezik). Mindezekből következően a felperest az első hiánypótlási felhívásra annak teljesítéseként benyújtott - hibás - hiánypótlást követően nem illette meg a származási hely megnevezése kérdésében az ajánlat újabb hiánypótlás, illetve felvilágosításadás útján történő kiegészítésének, illetve pontosításának joga.
A törvényszék úgy ítélte meg, hogy a felperesnek a Kbt. 80. § (4) bekezdésére alapított hivatkozása nem támasztja alá az alperesi határozat jogszabálysértő voltát. A Kbt. 80. § (4) bekezdése úgy rendelkezik, hogy ,,az ajánlatkérő az előzetes vitarendezési kérelem megérkezésétől számított három munkanapon belül akkor is jogosult egy alkalommal az ajánlattevőket vagy a részvételre jelentkezőket három munkanapos határidővel hiánypótlás [71. §], felvilágosítás [71. §] vagy indokolás [72. §] benyújtására felhívni, ha az eljárás szabályai szerint erre már nem lenne lehetőség, ha az eljárásban történt törvénysértés ezen eljárási cselekmények útján orvosolható”. Az alperes helytállóan mutatott rá, hogy e hiánypótlás vagy felvilágosításkérés kiadása nem kötelezettsége, hanem lehetősége az ajánlatkérőnek, másrészt, hogy e lehetőség alkalmazása nem járhat az alapelvek sérelmével, nem juttathatja előnyhöz az előzetes vitarendezés alapján hiánypótló ajánlattevőket és nem alkalmazható azokban az esetekben, amikor a Kbt. szerint a hiánypótlás kizárt. A Kbt. 80. § (4) bekezdésében foglalt rendelkezés tekintetében kiemelendő, hogy ¬vagylagosságra utaló kötőszó hiányában - konjunktív feltételeket tartalmaz, így azok együttes értelmezéséből az következik, hogy a felhívott rendelkezés az előzetes vitarendezési kérelem benyújtásakor nyitja meg a hiánypótlás, illetve felvilágosítás benyújtására felhívás lehetőségét, de csakis akkor, ha azok útján orvosolható az eljárásban történt törvénysértés. A jogalkotó tehát a törvénysértés kiküszöbölése érdekében enged teret az előzetes vitarendezési kérelem benyújtását követően a hiánypótlásnak. Az előzetes vitarendezési eljárásban való hiánypótlás tekintetében az alperes helytállóan mutatott rá arra is, hogy a hiánypótlás kizárására vonatkozó törvényi rendelkezéseket, így a Kbt. 71. § (6) bekezdését és 71. § (8) bekezdés b) pontját ez esetben is alkalmazni kell. A törvényszék hangsúlyozta, hogy a Kbt. 80. § (4) bekezdésében foglalt rendelkezés nem a hiánypótlást kizáró okok ellenére ad lehetőséget további hiánypótlásra, hanem a Kbt. más rendelkezései által nem kizárt hiánypótlást teszi lehetővé az előzetes vitarendezési kérelem benyújtását követően, azaz a hiánypótlási felhívás kibocsátásának lehetőségét nem tartalmában terjeszti ki, hanem időben hosszabbítja meg, ezáltal is biztosítva az előzetes vitarendezési kérelemben megjelölt jogsérelem orvoslását, ez a lehetőség azonban nem a hiánypótlást kizáró okokat írja felül. A perbeli esetben az előzetes vitarendezési kérelem benyújtását követően az ajánlatkérő a Kbt. 80. § (4) bekezdése szerinti hiánypótlási felhívást már nem adhatott ki egyrészt azért, mert a hiánypótlást a Kbt. további rendelkezései kizárták, másrészt azért sem, mert a felperes ajánlata a megajánlott járművek származási helyének egyértelmű megjelölése hiányában nem felelt meg az ajánlati felhívásban foglaltaknak, ez a hiba pedig nem minősül „az eljárásban történt törvénysértésnek”, mivel a hibás ajánlat nem a Kbt. vagy egyéb törvény megsértését jelenti, hanem kizárólag az ajánlati felhívásnak való meg nem felelést, amely pedig értelemszerűen nem törvényi szabályozás. A törvényszék megjegyezte, hogy a hiánypótlás nem megfelelő teljesítése szintén nem minősül törvénysértésnek, a hibátlan teljesítésre ugyanis - az előbbiekkel egyezően - nincs törvényi előírás, hanem az legfeljebb az ajánlattevő gazdasági érdeke, amelynek az elmulasztása a Kbt. 71. § (10) bekezdéséből következően azzal a jogkövetkezménnyel jár, hogy az ajánlatkérőnek az ajánlatot annak elbírálása során a nem pótolt hiánynak megfelelő tartalma szerint kell elbírálnia. Ezt támasztják alá az alperes által hivatkozott alapelvi szabályok is, amelyek figyelembevételét a Kbt. 71. § (8) bekezdés a) pontja expressis verbis előírja, s amelyek a felperes állításával ellentétben nem a tételes jogi rendelkezések felülírását valósítják meg, hanem azok helyes értelmezését segítik elő.