A Közbeszerzési Értesítő Plusz jelen számában a hiánypótlás jogintézményével kapcsolatos korábbi határozatok, és azokkal kapcsolatban a közelmúltban született bírósági eseti döntések kerülnek ismertetésre.
Az ajánlatok bírálata során az ajánlatokban található hiány, hiányosság, vagy nem egyértelműség esetén az ajánlatkérő a Kbt. 71. §-át köteles alkalmazni, melynek célja a hiánypótlással vagy felvilágosítással az ajánlati hiba orvoslása, ezáltal a széleskörű verseny biztosítása érdekében minél több érvényes ajánlat elérése. A hiánypótlás és felvilágosítás során azonban figyelemmel kell lenni arra, hogy a Kbt. a 71. § (6)-(9) bekezdéseiben a hiánypótlás vagy felvilágosítás megadását korlátozza, amely esetekben az ajánlat hibája hiánypótlással vagy felvilágosítással nem orvosolható.
D.155/17/2018. számú határozat
A határozattal érintett tárgyak: Az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 71. § (3) bekezdésére tekintettel a Kbt. 69. § (2) bekezdését, mert az ajánlattevő ajánlatában benyújtott EEKD adattartalma tekintetében a hiánypótlásban előírt körben hiánypótlásra nem volt szükség.
Tényállás
Az ajánlatkérő (közjogi szervezet) a Kbt. Második Része szerint nyílt eljárást indított szolgáltatás (tervezési szerződés) megrendelésére, melynek ajánlati felhívását 2017. december 29-én adta fel.
A felhívás a kizáró okok körében rögzítette:
Az eljárásban nem lehet ajánlattevő, alvállalkozó és nem vehet részt az alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplő, aki a Kbt. 62. § (1)-(2) bekezdésben meghatározott kizáró okok hatálya alatt áll.
Kizáró okok igazolásának módja:
Előzetes igazolási mód:
Az ajánlattevőnek a Kbt. 67. § (1)-(2) bekezdés, valamint az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Kr.) 1. § (1) bekezdés szerint a cégszerűen aláírt EEKD benyújtásával kell előzetesen igazolnia, hogy nem tartozik az előírt kizáró okok hatálya alá.
Az ajánlattevő vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő gazdasági szereplő a Kr. 4. § (1) bekezdése szerint igazolja előzetesen a Kbt. 62. § (1)-(2) bekezdéseiben említett kizáró okok hiányát. Közös ajánlattétel esetén a közös ajánlattevők mindegyike külön formanyomtatványt nyújt be.
A Kr. 15. §-a értelmében az ajánlattevő az alkalmasság igazolásában résztvevő alvállalkozó vagy más szervezet vonatkozásában csak az EEKD-ot köteles benyújtani a kizáró okok fenn nem állásának tekintetében, míg azon alvállalkozók tekintetében, amelyek nem vesznek részt alkalmasság igazolásában, az ajánlattevő a Kbt. 67. § (4) bekezdés szerinti nyilatkozatot köteles benyújtani.
Igazolási mód az ajánlatok elbírálásához:
Az ajánlatkérő által a Kbt. 69. § (4)-(7) bekezdése alapján a kizáró okokra vonatkozó igazolások benyújtására felhívott ajánlattevőnek a Kr. 8., 10., 12-16. §-ainak megfelelően kell igazolnia, hogy nem tartozik az előírt kizáró okok hatálya alá.
Az igazolások nem kérhetők, ha az ajánlatkérő a Kbt. 69. § (11) bekezdésében foglaltaknak megfelelően közvetlenül hozzáfér az érintett rendelkezésekben nem említett, a kizáró okok hiányát igazoló adatbázisokhoz, és a gazdasági szereplő ezek elérhetőségét az EEKD-ban megjelölte.
A kizáró okok igazolására ajánlattevőknek a felhívás feladásának napjánál nem régebbi keltezésű nyilatkozato(ka)t kell benyújtaniuk.
Az ajánlatkérő a Közbeszerzési Dokumentum I. kötet „AJÁNLATKÉRŐ IRÁNYMUTATÁS AZ EGYSÉGES EURÓPAI KÖZBESZERZÉSI DOKUMENTUM KITÖLTÉSÉRE ALKALMASSÁGI KÖVETELMÉNYEKNEK VALÓ MEGFELELÉSRŐL (EEKD IV. RÉSZ)” fejezetben, a kitöltés helye és módja oszlopban, az egyes kizáró okok tekintetében rögzítette, hogy a nem magyarországi letelepedésű ajánlattevő esetében, az egységes európai közbeszerzési dokumentum megfelelő részében a vonatkozó ingyenes elektronikus adatbázist (Európai Unió bármely tagállama esetén az e-Certis rendszerben szereplő igazolásra alkalmas adatbázis) és az igazolás kiállítására jogosult szervet kell feltüntetni.
Az ajánlattételi határidőre a kérelmezőn kívül 7 ajánlatot nyújtottak be.
A kérelmező az ajánlatában az alkalmassági követelményeknek való megfeleléshez a jelen ismertetés szerint LAP AG erőforrást nyújtó szervezetet jelölte meg a III.1.3) M/1.1. pont tekintetében. A kérelmező ajánlata tartalmazta a Kbt. 67. § (4) bekezdés szerinti nyilatkozatot. A LAP AG EEKD nyilatkozata az ajánlatban csatolásra került.
Az ajánlatkérő 2018. március 23-án hiánypótlásra és árindokolásra hívta fel az ajánlattevőket. A kérelmezőtől egyebek mellett kérte az alkalmasságot igazoló szervezet székhelye szerinti ország igazolást kiadó szerveinek, elérhetőségeinek, az igazolás módjának megadását. Kérte a kétnyelvű, vagy a nyilatkozatot aláíró szervezet által ismert nyelven íródott EEKD nyilatkozatot, valamint annak felelős fordítását.
A kérelmező előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be a hiánypótlási felhívás kapcsán.
Az ajánlatkérő az előzetes vitarendezési kérelemnek helyt adott, annak alapján 2018. március 29. napján a hiánypótlási felhívását módosította.
Az ajánlatkérő a módosított hiánypótlási felhívásban közölte, hogy az ajánlatban az alkalmasság igazolásában részt vevő szervezet vonatkozásában becsatolt Kbt. 67. § (1) bekezdés szerinti nyilatkozat nem megfelelő. A nem magyarországi letelepedésű ajánlattevő az egységes európai közbeszerzési dokumentum megfelelő részében köteles megjelölni az adott kizáró ok hiányának előzetes igazolására a vonatkozó ingyenes elektronikus adatbázist (e-Certis rendszerben szereplő igazolásra alkalmas adatbázisként feltüntetett adatbázis) és az igazolás kiállítására jogosult szervet, az ajánlatban csatolt egységes európai közbeszerzési dokumentumban a kizáró okok hiányának előzetes igazolására szolgáló adatbázisok és az igazolás kiállítására jogosult szervek nem kerültek megjelölésre.
Kérte feltüntetni az egységes európai közbeszerzési dokumentum megfelelő részében a Kbt. 62. § (1)-(2) bekezdése szerinti egyes kizáró okok előzetes igazolására a vonatkozó ingyenes elektronikus adatbázis (e-Certis rendszerben szereplő igazolásra alkalmas adatbázisként feltüntetett adatbázis) elérhetőségét, valamint az igazolás kiállítására jogosult szervet. Kérte, hogy amennyiben az egyes kizáró okok előzetes igazolására szolgáló, a fentiek szerint az egységes európai közbeszerzési dokumentumban megjelölt adatbázis nyilvántartása nem magyar nyelvű, a Kbt. 69. § (11) bekezdése alapján nyújtsa be a releváns információ/igazolás magyar nyelvű fordítását is. Ajánlatkérő elfogadja a Kbt. 47. § (2) bekezdése szerinti ajánlattevői felelős fordítást is. Ebben az esetben a felelős fordításról szóló ajánlattevői nyilatkozat benyújtása is szükséges.
Felhívta a LAP AG figyelmét arra, hogy ha a Kbt. 62. § (1) bekezdés b) szerinti kizáró ok hiányának előzetes igazolása céljából ajánlatkérő által ellenőrzött köztartozásmentes adózói adatbázisban nem szerepel, az illetékes adó- és vámhivatal igazolását vagy az adóigazgatási eljárás részletszabályairól szóló kormányrendelet szerinti adóigazolást is be kell nyújtani; amennyiben pedig a gazdasági szereplő Magyarországon nem végez adóköteles tevékenységet, a Nemzeti Adó- és Vámhivatal erről szóló igazolását.
A kérelmező előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be a javított hiánypótlási felhívás kapcsán is. Álláspontja szerint az eljárás jelen szakaszában csak az EEKD benyújtásával kell igazolni a kizáró okok hiányát, egyéb igazolás nem kérhető. A kérelmező kérte a hiánypótlási felhívás hivatkozott pontjának törlését.
Az ajánlatkérő az előzetes vitarendezési kérelmet elutasította. Kifejtette, hogy a Kbt. alapján egyértelmű, hogy amennyiben elektronikus adatbázis létezik a kizáró ok vonatkozásában, abban az esetben azt vizsgálni kell, mind az ajánlattevő, mind az alkalmasságot igazoló szervezet vonatkozásában. Az ajánlatkérőnek az ellenőrzési kötelezettsége már a Kbt. 69. § (4) bekezdés szerinti felhívás kiküldését megelőzően beáll.
A kérelmező a hiánypótlási felhívásban foglaltaknak akként tett eleget, hogy a LAP AG alkalmasságot igazoló szervezet tekintetében benyújtott EEKD-ban feltüntetésre kerültek a kizáró okok igazolására jogosult szervezetek. Közölte, hogy az igazolás módja az adott szervezet által kiadott igazolás, a vonatkozó dokumentáció elektronikusan magyar nyelven nem elérhető.
A kérelmező jogorvoslati kérelme
A kérelmező a jogorvoslati kérelmében kérte, hogy a Döntőbizottság állapítsa meg, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 69. § (1)-(2) bekezdését, a Kbt. 71. §-át. Indítványozta, hogy amennyiben a tételes jogsértés ténye nem állapítható meg, eshetőlegesen marasztalja a Döntőbizottság az ajánlatkérőt a Kbt. 2. § (1)-(2) bekezdésének megsértésében. A kérelmező szerint az ajánlatkérő olyan hiányosságokat jelölt meg a hiánypótlási felhívásban, amelyekkel kapcsolatban az eljárás ezen szakaszában nem volt lehetősége hiánypótlási felhívás kibocsátására.
Az ajánlatkérő észrevétele
Az ajánlatkérő a jogorvoslati kérelemre benyújtott észrevételében előadta, hogy az ajánlatban található hiányra tekintettel jogszerűen rendelt el hiánypótlást.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottság a határozatában megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 71. § (3) bekezdésére tekintettel a Kbt. 69. § (2) bekezdését, ezért a Döntőbizottság megsemmisítette az ajánlatkérő 2018. március 29. napján megküldött javított hiánypótlási felhívását, valamint az ajánlatkérő ezt követően hozott döntéseit.
A Döntőbizottság az ajánlatkérőt 200.000.-Ft bírság megfizetésére kötelezte.
A határozat indokolása a következőket tartalmazta:
Az ajánlatkérő az ajánlati felhívás III.1.1) pontjában előírta, hogy az eljárásban nem lehet ajánlattevő, alvállalkozó és nem vehet részt az alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplő, aki a Kbt. 62. § (1)-(2) bekezdésében meghatározott kizáró okok hatálya alatt áll.
Ugyanezen pont a kizáró okok előzetes igazolási módjaként rögzíti, hogy az ajánlattevőnek a Kbt. 67. § (1)-(2) bekezdés, valamint a Kr. 1. § (1) bekezdés szerint a cégszerűen aláírt EEKD benyújtásával kell előzetesen igazolnia, hogy nem tartozik az előírt kizáró okok hatálya alá.
Az ajánlattevő vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő gazdasági szereplő a Kr. 4. § (1) bekezdése szerint igazolja előzetesen a Kbt. 62. § (1)-(2) bekezdéseiben említett kizáró okok hiányát.
A kérelmező az ajánlatában benyújtotta a cégszerűen aláírt EEKD-t, amelyben nyilatkozott a kizáró okok tekintetében. Az alkalmasság igazolásában részt vevő gazdasági szereplő, a LAP AG nyilatkozott, hogy az adó és társadalombiztosítási kötelezettségeit teljesítette.
Az adók vagy társadalombiztosítási járulékok befizetésére vonatkozó dokumentáció elektronikus elérhetősége tekintetében akként nyilatkozott, hogy a vonatkozó dokumentáció elektronikusan nem elérhető. A dokumentáció előírásának abban nem tett eleget, hogy megjelölje az igazolás kiállítására jogosult szervet. A magyarországi köztartozás vonatkozásában megadta az elektronikus elérhetőségeket. Az ajánlatkérő az ajánlat vizsgálata során hiányt állapított meg. A módosított hiánypótlási felhívásban kérte feltüntetni az Kbt. 62. § (1)-(2) bekezdése szerinti egyes kizáró okok előzetes igazolására a vonatkozó ingyenes elektronikus adatbázis (e-Certis rendszerben szereplő igazolásra alkalmas adatbázisként feltüntetett adatbázis) elérhetőségét, valamint az igazolás kiállítására jogosult szervet. Kérte, hogy amennyiben a megjelölt adatbázis nyilvántartása nem magyar nyelvű, a Kbt. 69. § (11) bekezdése alapján nyújtsa be a releváns információ/igazolás magyar nyelvű fordítását is.
A Kbt. 69. §-a szerint az ajánlatok bírálata során az ajánlatkérő köteles megvizsgálni, hogy a beérkezett ajánlatokat az ajánlati felhívásban, a dokumentációban és a jogszabályokban meghatározott formában és tartalommal készítették-e el. Az érvényesség vizsgálata során az ajánlatkérő hiánypótlásra hívhatja fel az ajánlattevőt. A Kbt. meghatározza az érvényességi vizsgálat sorrendjét akként, hogy az ajánlat teljes körű vizsgálatát majd az értékelést követően, a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerint, az értékelési szempontokra figyelemmel legkedvezőbbnek tekinthető ajánlattevőt kell felhívni a kizáró okok, az alkalmassági követelmények és a Kbt. 82. § (5) bekezdése szerinti kritériumok tekintetében az eljárást megindító felhívásban előírt igazolások benyújtására. A Kbt. fenti, kógens szabályozása alapján a kizáró okokkal kapcsolatos érvényességi vizsgálat az egyéb bírálati cselekmények elvégzését követően, a Kbt. 69. § (4) bekezdésének alkalmazása során végezhető el.
A Döntőbizottság rámutatott arra, hogy az EEKD alkalmazásának célja a közbeszerzési eljárásban résztvevők adminisztratív terheinek, költségeinek csökkentése, az eljárások egyszerűsítése. A Kbt. és a Kr. rendelkezése is egyértelmű a tekintetben, hogy az ajánlattevőnek az ajánlatában a Kbt. Második Része szerint lefolytatott közbeszerzési eljárásban ajánlatának benyújtásakor előzetesen kell igazolnia, hogy nem áll kizáró okok hatálya alatt. Az ajánlattevő a közbeszerzési eljárás ezen szakaszában még nem köteles a felhívásban előírt igazolások benyújtásával igazolni azt, hogy nem áll a kizáró okok hatálya alatt. Az ajánlatkérőnek az érvényességi vizsgálatot a kizáró okok hiánya vonatkozásában a nyilatkozatok alapján kell elvégezni. Az ajánlatkérőnek el kell fogadnia az ajánlattevő, illetve alvállalkozó nyilatkozatát a kizáró okok előzetes igazolására. Magát az igazolást az ajánlatkérő főszabály szerint akkor ellenőrzi, amikor azok benyújtására az értékelési szempontokra figyelemmel legkedvezőbbnek tekinthető (és adott esetben az azt követő, meghatározott számú) ajánlattevőt a Kbt. 69. § (4) bekezdése alapján, az egyéb érvényességi vizsgálat és az értékelés lezárultát követően felhívja.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a kérelmező ajánlatában a kizáró okokra vonatkozó nyilatkozatok tekintetében csak az igazolást kiállító szerv megnevezése tekintetében volt hiány, melyre vonatkozó felhívásnak a kérelmező a hiánypótlás során eleget is tett. Arra vonatkozóan azonban, hogy igazolás nem került csatolásra, nem volt hiány, így e vonatkozásban nem volt helye a hiánypótlás alkalmazásának. Az ajánlatkérő tévesen hivatkozott arra, hogy az adatbázisok ellenőrzési kötelezettsége alapján, a Kbt. 69. § (2) bekezdése szerint – amelyben arról is rendelkezik, hogy a (11) bekezdés szerinti elérhető adatbázisok adatait is ellenőrizni kell – a kérelmező ajánlata hiányos volt. A Döntőbizottság álláspontja szerint, figyelemmel arra, hogy az ajánlat tartalmazta a kizáró okok tekintetében a nyilatkozatot, valamint azt tartalmazta, hogy a Kbt. 69. § (11) bekezdés szerinti adatbázist a kérelmező, illetve a Leonhardt, Andra und Partner Beratende Ingenieure VBI AG, nem tud megjelölni, az előzetes igazolási kötelezettségének tehát a kérelmező eleget tett. Az ajánlatkérőnek csak abban az esetben van kötelezettsége a (11) bekezdés szerinti elérhető adatbázisok adatainak ellenőrzésére, ha ilyen adatbázisok megjelölhetőek az ajánlatban. A kérelmező az EEKD-ban azt tüntette fel, hogy ilyen adatbázist nem tud megadni, így hiány nem jelentkezett. Az ajánlatkérő a kérelmezőt az igazolások csatolására csak a Kbt. 69. § (4) bekezdése alapján, az egyéb érvényességi vizsgálat és az értékelés lezárultát követően hívhatta volna fel.
A Kbt. 71. § (3) bekezdése alapján a hiányok pótlása csak arra irányulhat, hogy az ajánlat megfeleljen a közbeszerzési dokumentumok, vagy a jogszabályok előírásának. A hiánypótlás jogintézményének funkciója az, hogy az egyébként érvénytelenséget eredményező, hibát tartalmazó ajánlati tartalmat kijavíthasson az ajánlattevő az érvényes ajánlattétel érdekében. Azonban az eljárás bírálati szakaszában a kérelmező ajánlata a fentiek szerint azon okból, hogy abban nem szerepeltek adatbázisok, illetve igazolások, nem volt hiányos.
Fennáll az ajánlatkérőnek a Kbt. 69. § (7) bekezdése szerint az a lehetősége is, hogy ha az ajánlatok bírálata során alapos kétsége merül fel valamely gazdasági szereplő nyilatkozatának valóságtartalmára vonatkozóan, bármikor öt munkanapos határidő tűzésével kérheti az érintett ajánlattevőt, hogy nyújtsa be a (4) bekezdés szerinti igazolásokat. Az ajánlatkérő azonban nem hivatkozott a Kbt. ezen szakaszára, nem ezen jogszabályi rendelkezés szerint járt el.
Fentiekre tekintettel a Döntőbizottság a jogorvoslati kérelemnek helyt adott és megállapította, hogy az ajánlatkérő jogsértően alkalmazta a hiánypótlást, jogsértően hívta fel a kérelmezőt az igazolások csatolására, ezzel a Kbt. 71. § (3) bekezdésére tekintettel megsértette a Kbt. 69. § (2) bekezdését.
A Döntőbizottság határozata ellen az ajánlatkérő nyújtott be keresetet a bírósághoz.
A Fővárosi Törvényszék, mint elsőfokú bíróság ítéletében a keresetet elutasította, a következő indokok alapján:
A közigazgatási jogvita tárgya az alperes keresettel támadott döntésének, mint közigazgatási cselekménynek a jogszerűsége, amelyet a bíróság a közigazgatási perrendtartásról szóló 2017. évi I. törvény (a továbbiakban: Kp.) 85. § előírásai szerint a kereseti kérelem korlátai között, - a Kbt. eltérő rendelkezése hiányában - a közigazgatási tevékenység megvalósításának időpontjában fennálló tények alapján vizsgált. A perben hivatalbóli bizonyítás szükségessége nem merült fel, a felek az okirati bizonyítékon túl bizonyítást nem ajánlottak fel. A bíróság a bizonyítékokat a Kp. 78. § (2) bekezdése szerint egyenként és összességükben, a megelőző eljárásban megállapított tényállással összevetve értékelte.
Elöljáróban a bíróság azt vizsgálta, hogy az alperes jogszerűen járt-e el akkor, amikor a kérelmező kérelmét - annak ügyfélképességét elismerve - érdemben vizsgálta.
A közbeszerzési eljárás valamennyi résztvevőjének közös érdeke az eljárás gyors, eredményes lezárása, ugyanakkor követelmény kell legyen, hogy az a törvényi előírásoknak maradéktalanul megfeleljen. A közbeszerzési eljárás során előterjesztett jogorvoslati kérelem elbírálása az eljárást szükségszerűen késlelteti. Erre tekintettel az Alaptörvény 28. cikkéből, a Kbt. 148. § (2) bekezdésének tételes előírásaiból és annak Indokolásából kiolvashatóan, bár a Kbt. a jogharmonizációs követelményekkel is összhangban a jogalanyok széles köre részére lehetővé teszi jogsértés esetére a jogorvoslati eljárás kérelemmel történő kezdeményezését, ugyanakkor még a közbeszerzési eljárás felei (jelen esetben az ajánlattevő) esetében is megkívánja a jog- jogos érdek fennálltát, amelynek a kialakult bírói joggyakorlat alapján közvetlennek kell lennie. A jogorvoslati kérelem előterjesztésekor az alperesnek vizsgálnia kell, van-e a kérelem érdemi elbírálásának ez okból akadálya. A közvetlen jogot-, vagy jogos érdeket a Kbt. nem definiálja, ezért a közvetlen érdekeltség fennállását minden esetben konkrétan, a kifogásolt ajánlatkérői magatartás vonatkozásában egyedileg kell megállapítani.
Jelen esetben a kérelmező ajánlattevőként vett részt a közbeszerzési eljárásban, és a vele szemben kibocsátott hiánypótlás jogszerűségét vitatta a jogorvoslati kérelmében. A kérelmezőnek jogos érdeke fűződött az érvényes ajánlat megtételéhez, ajánlatának jogszerű bírálatához. Ezen túlmenően a kérelmező ismerve a felperes EEKD tartalmát illető, javított hiánypótlásban és az azzal kapcsolatos előzetes vitarendezést elutasító döntésében kifejtett álláspontját, a vitatott hiánypótlás nem (megfelelő) teljesítésével, illetve a hiánypótlás elleni jogorvoslati lehetőség igénybevételének elmulasztásával azt kockáztatta, hogy az ajánlatát a felperes érvénytelenné nyilvánítja, amely kockázat a jogos érdekét közvetlenül veszélyeztette, amelyre tekintettel a kérelmező jogorvoslati kérelmének az ügyfélképesség hiánya miatti visszautasításának nem volt helye.
Az alperesnek a közigazgatási eljárást megindító jogorvoslati kérelem benyújtása időpontjára vetítetten kellett a kérelmező ügyfélképességének fennállását vizsgálnia. Az a körülmény, hogy az alperesi határozat meghozatalát (2018. május 28.) követően a felperes a közbeszerzési eljárást eredménytelenné nyilvánította (2018. június 5.), az alperesi határozat jogszerűségét nem érinti, a közigazgatási eljárás folyamán a kérelmező ügyfélképességének hiányát visszamenőlegesen nem alapozhatja meg. Az alperes eljárásának időtartama a Kbt. 164. §-a szerinti határidőkhöz kötött, az ebben az időszakban folyamatban lévő közbeszerzési eljárás tényére tekintettel a jog- jogi érdek sérelem hiánya fel sem merülhetett.
Mindezekre tekintettel az alperes jogszerűen járt el akkor, amikor a jogorvoslati kérelemben foglaltak érdemi vizsgálata mellett döntött.
A jogkérdés érdemét illetően mindenek előtt leszögezte a bíróság, hogy a kibocsátott hiánypótlás jogszerűsége kizárólag a hiánypótlásra okot adó EEKD adattartalma tükrében ítélhető meg, a hiánypótlásra utóbb adott válasz adattartalmát figyelmen kívül kell hagyni, az a hiánypótlás jogszerűségét utólagosan nem jusztifikálhatja. Mindazok a kereseti érvek, amelyeket a felperes a jogszerűtlennek ítélt hiánypótlási felhívására kapott válaszok alapján a hiány-hiányosság alátámasztására kívánt felhasználni ezért nem értékelhetőek.
A felperes az ellentmondások feloldásának szükségességével sem érvelhet sikerrel. A Kbt. 69. § (7) bekezdése az eljárás bármely szakaszában lehetőséget biztosít az ajánlatkérőnek arra, hogy amennyiben « alapos kétsége merül fel valamely gazdasági szereplő nyilatkozatának valóságtartalmára vonatkozóan, bármikor öt munkanapos határidő tűzésével » kérhesse az érintett ajánlattevőt a (4) bekezdés szerinti igazolások benyújtására. A rendelkezésre álló hiánypótlás, majd az azzal kapcsolatosan kezdeményezett előzetes vitarendezési eljárást elutasító felperesi válasz, illetve a felperes közigazgatási eljárásban tett nyilatkozata alapján megállapítható, hogy a felperes e jogszabályi rendelkezésre a közbeszerzési eljárásban jogalapként tételesen nem hivatkozott, a hiányosságon túl az EEKD-ban tett nyilatkozat valóságtartalmával kapcsolatos „alapvető kétségre” nem utalt, a Kbt. 71. §-a alapján kibocsátott hiánypótlás pedig a felhívásban és a Kbt. 69. § (7) bekezdésében biztosított határidő azonosságára tekintettel sem azonosítható a Kbt. 69. § (7) bekezdése szerinti alapos kétség miatt kibocsátott igazoláskéréssel.
A Kp. 78. § (4) bekezdésének előírása szerint a felperes hivatkozhat a megelőző eljárás idején fennálló, de a megelőző eljárásban nem értékelt tényre, körülményre is, de csak akkor, ha azt a megelőző eljárásban a közigazgatási szerv arra való hivatkozása ellenére nem vette figyelembe, azt önhibáján kívül nem ismerte, illetve arra önhibáján kívül nem hivatkozott.
A felperes először a keresetlevelében érvelt a Kbt. 69. § (7) bekezdésével, felhívás ellenére sem tudott olyan korábbi nyilatkozatára hivatkozni, amelyben a Kbt. 69. § (7) bekezdése akár csak tartalmilag is egyértelműen megjelent volna.
Figyelemmel arra, hogy a felperes által felhívott jogszabályi rendelkezés a felperes saját hivatkozása szerint sem önhibáján kívül nem ismert (és nem hivatkozott) novum, a Kp. idézett rendelkezése szerint a közigazgatási eljárásban az alperes által nem ismert és nem értékelt érvelés a közigazgatási jogvita során már nem vizsgálható. A bíróságnak ezért a hiánypótlás jogszerűségét az abban és az azzal kapcsolatos nyilatkozatokban felhívott jogszabályi rendelkezések és érvelés alapján kellett vizsgálnia.
Az irányadó jogszabályi rendelkezéseket a felek azonosan határozták meg, jogvitájuk abban áll, hogy ellentétesen ítélték meg a kérelmező ajánlata részét képező EEKD adattartalmát, és ehhez kapcsolódva eltérően értelmezték az ajánlatkérőt a Kbt. 69. § (2) bekezdése szerint terhelő adatbázis ellenőrzési kötelezettséget.
Az EEKD a Bizottság 2016/7. Végrehajtási rendeletének 2. mellékletében meghatározott formanyomtatvány, amely alkalmazásának célja a közbeszerzési eljárásban résztvevők adminisztratív terheinek, költségeinek csökkentése és az eljárások egyszerűsítése. Mind a Kbt., mind a Kr., valamint az Irányelv, és a 2016/7. Végrehajtási rendelet is egységes abban, hogy az EEKD a kizáró okok hiányát előzetesen igazoló dokumentum, amelyet a felperes az ajánlati felhívás releváns részeiben maga is ekként rögzített a Kbt. 62. § (1)-(2) bekezdésében meghatározott kizáró okok hiányának előzetes igazolási módjaként.
A Kbt. 69. §-a szabályozza a közbeszerzési eljárásban benyújtott ajánlatok elbírálásának folyamatát. A szabályozásból láthatóan annak egyes fázisai csak a bírálat adott szakaszához igazodóan végezhetőek el.
Előzetes ellenőrzés keretében kell egyebek mellett a kizáró okok, így a Kbt. 62. § (1) bekezdés b) pontjában említett kizáró ok hiányára nézve vizsgálódni, amelyet a Kr. 4. § (1) bekezdésének d) pontja szerint az ajánlattevő, részvételre jelentkező vagy az alkalmasság igazolásában részt vevő gazdasági szereplő formanyomtatvány benyújtásával igazol előzetesen, a III. rész „B” szakaszának kitöltésével. Ha az ajánlatkérő a Kbt. 69. § (11) bekezdésében foglaltaknak megfelelően közvetlenül hozzáfér a kizáró okok hiányát, valamint az alkalmassági feltételeket igazoló adatbázisokhoz, a gazdasági szereplőknek ezen adatbázisok elérhetőségét is fel kell tüntetniük a formanyomtatvány megfelelő részeiben - azon adatbázisok elérhetőségének kivételével, amelyek ellenőrzését a kizáró okok igazolása körében az ajánlatkérő számára e rendelet előírja. A gazdasági szereplőknek a formanyomtatványban fel kell tüntetniük azt is, hogy a III. és IV. Fejezet szerinti igazolások kiállítására mely szerv jogosult (Kr. 6. § (1)-(2) bekezdés).
A Kbt. 69. § (2) bekezdése alapján az ajánlatkérő a bírálat során a kizáró okok előzetes ellenőrzésére köteles az EEKD-ban foglalt nyilatkozatot elfogadni, valamint minden egyéb tekintetben az ajánlat megfelelőségét ellenőrizni, szükség szerint a 71-72. § szerinti bírálati cselekményeket elvégezni. Az ajánlatkérőnek az EEKD szerinti nyilatkozattal egyidejűleg ellenőriznie kell a nyilatkozatban feltüntetett, a (11) bekezdés szerint elérhető adatbázisok adatait is. A Kbt. 69. § (11) bekezdése szerint nem kérhető igazolás benyújtása, ha az ajánlatkérő az Európai Unió bármely tagállamában működő, - az adott tagállam által az e-Certis rendszerben igazolásra alkalmas adatbázisként feltüntetett - ingyenes elektronikus adatbázisba belépve közvetlenül hozzájuthat az igazoláshoz vagy egyéb releváns információhoz. A Kbt. nem kizárólag a magyar nyelven elérhető adatbázisok közvetlen ellenőrzésére kötelezi az ajánlatkérőt, a nem magyar nyelvű nyilvántartás esetén az ajánlatkérő kérheti a releváns igazolás vagy információ magyar nyelvű fordításának benyújtását. A magyarországi nyilvántartások közül a hatósági nyilvántartások, valamint a külön jogszabályban nevesített nyilvántartások tekintendőek az igazolás benyújtásának kiváltására alkalmas nyilvántartásnak.
A bírálat következő fázisa a Kbt. 69. § (2) bekezdés szerinti vizsgálat során megfelelőnek talált ajánlatok értékelési szempontok szerinti értékelése a (3) bekezdésnek megfelelően, végül (4) és (6) bekezdés előírásai szerint az eljárás eredményéről szóló döntés meghozatalát megelőzően kell az ajánlatkérőnek az értékelési szempontokra figyelemmel legkedvezőbbnek tekinthető ajánlattevőt ¬illetve döntése szerint az értékelési sorrendben azt követő meghatározott számú következő legkedvezőbb ajánlattevőt is - megfelelő határidő tűzésével - felhívni egyebek mellett a kizáró okok tekintetében a közbeszerzési dokumentumokban előírt igazolások benyújtására.
A Kr. 1. § (2) bekezdése az ajánlatkérő által a Kbt. 69. § (4)-(8) bekezdése alapján a kizáró okokra és az alkalmassági követelményekre vonatkozó igazolások benyújtására felhívott gazdasági szereplők számára írja elő a kizáró okok hiányának és az alkalmassági követelményeknek a III. és IV. Fejezetnek megfelelő igazolását. A Kr. 15. § (1) bekezdése szerint az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező az alkalmasság igazolásában részt vevő alvállalkozó vagy más szervezet vonatkozásában csak az egységes európai közbeszerzési dokumentumot köteles benyújtani a Kbt. 62. §-ában foglalt kizáró okok hiányának igazolása érdekében. Az alkalmasság igazolásában részt vevő alvállalkozót illetően az egységes európai közbeszerzési dokumentum benyújtásával az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező eleget tesz a Kbt. 67. § (4) bekezdése szerinti nyilatkozati kötelezettségének.
A bíróság felülvizsgálati jogköre az alperes határozatában megállapított jogsértéshez igazodik, az alperes pedig kizárólag abban látta a felperes által kibocsátott hiánypótlás jogsértő voltát és amiatt állapított meg jogkövetkezményt, amennyiben rögzítette, hogy az eljárás aktuális szakaszában a kizárási okok hiányára vonatkozó igazolás becsatolásának elmaradása hiányt nem jelentett, emiatt hiánypótlás alkalmazásának nem volt helye, tekintettel arra is, hogy az ajánlattevő kifejezetten akként nyilatkozott, hogy az igazolásra vonatkozóan nincs elektronikusan elérhető adatbázis.
A felperes megalapozottan hivatkozott arra, hogy az ajánlatok vizsgálata során először azt kell megállapítani, hogy az EEKD tartalma megfelel-e a jogszabályi előírásoknak, és e körben az ajánlatkérőt adott esetben adatbázis ellenőrzési kötelezettség is terheli. A benyújtott EEKD adattartalmának és az irányadó, hivatkozott jogszabályi rendelkezéseknek a tükrében azonban az alperes helytállóan állapította meg, hogy a határozatban kifogásolt körben hiánypótlás előírására nem volt szükség.
Az EEKD III. rész B. pontjában szereplő kérdésre (miszerint „teljesítette-e a gazdasági szereplő összes kötelezettségét az adók és társadalombiztosítási járulékok megfizetése tekintetében, mind a székhelye szerinti országban, mind pedig az ajánlatkérő szerv vagy a közszolgáltató ajánlatkérő tagállamában, ha ez eltér a székhely szerinti országtól?”) a kérelmező igennel válaszolt. Arra a kérdésre, hogy „ha az adók vagy társadalombiztosítási járulékok befizetésére vonatkozó dokumentáció elektronikusan elérhető, kérjük, adja meg a következő információkat (internetcím, a kibocsátó hatóság vagy testület, a dokumentáció pontos hivatkozási adatai): (...); Letelepedés szerinti ország: (...)” rögzítette, hogy „a vonatkozó dokumentáció elektronikusan nem elérhető.”
A „Magyarországi köztartozás” tekintetében a válasz a NAV Köztartozásmentes adózói adatbázis
(https://nav.gov.hu/nav/adatbazisok/koztartozasmentes/egyszeru_lekerdezes) volt.
Az alperes helytállóan utalt arra, hogy a közbeszerzési eljárásban az ajánlatok értékelésének első, a Kbt. 69. § (2) bekezdése szerinti, általános és teljes körű, érvénytelen ajánlatok kiszűrésére irányuló vizsgálatának fázisában az ajánlatkérő köteles az EEKD-ban foglalt nyilatkozatot előzetes igazolásként elfogadni, ezen túlmenően az ellenőrzési kötelezettsége kiterjed azon (Kbt. 69. § (11) bekezdésének megfelelő) elektronikus adatbázisok adatainak ellenőrzésére, amelyek EU tagállamban működnek, és amelyekbe ingyenesen, közvetlenül beléphet az igazolások, vagy a releváns információk beszerzése érdekében. Jelen esetben ilyen adatbázist a kérelmező nem jelölt meg. Tekintettel arra, hogy a formanyomtatvány külön helyet biztosít a letelepedés szerinti ország és a magyar köztartozásra vonatkozó dokumentáció adatainak megadására, abból a kijelentésből, hogy „a dokumentáció elektronikusan nem elérhető”, az AG német honosságára és a NAV Köztartozásmentes adatbázis megjelölésére tekintettel sem vonható le az a következtetés, hogy a letelepedés szerinti külföldi adatbázis létezik, és az egyben közvetlenül és ingyenesen elérhető -ellenőrizendő a felperes számára, azt csak az ajánlattevő elmulasztotta volna feltüntetni.
Bár a fentiekben kifejtettek szerint a vitatott hiánypótlás jogszerűségét az arra adott válasz nem befolyásolja, megjegyezte a bíróság, hogy a felperes keresetében foglaltakkal ellentétben az ajánlattevő a hiánypótlási felhívásra sem jelölt meg külföldi adatbázist, csupán a honossága szerinti illetékes adó- illetve társadalombiztosítási szerv (egészségpénztár) honlapját tüntette fel.
A Kbt. az ajánlatok vizsgálatának későbbi szakaszára írja elő a kizáró okok hiányára vonatkozó igazolások tényleges vizsgálatát, és nem is minden, csak az értékelési szempontokra figyelemmel legkedvezőbbnek tekinthető, illetve az ajánlatkérő döntése szerint az értékelési sorrendben azt követő meghatározott számú következő legkedvezőbb ajánlattevő tekintetében. Jelen esetben a külföldi kapacitásnyújtó szervezetet illetően az eljárás vizsgált szakaszában a határozatban kifogásolt kérdésekben hiánypótlás előírására nem volt jogszerű ok.
Mindezek alapján az alperes helytállóan állapította meg, hogy a felperes a határozatban megállapított jogsértést elkövette, amelynek törvényi következménye volt a bírság kiszabása.