Összefoglalás: A közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (továbbiakban: Kbt.) hatálybalépését követően 2016. januárjában a Közbeszerzési Hatóság (a továbbiakban: Hatóság) új szervezeti egységgel, a Szerződés-ellenőrzési Főosztállyal bővült. A szerződés-ellenőrzési tevékenység általános bemutatására és a szerződésmódosítással kapcsolatos egyes szabályok ismertetésére már egy korábbi cikkben sor került.1 Jelen cikkben a közigazgatási hatósági ellenőrzési eljárás során alkalmazott bizonyítási eszközök közül a helyszíni ellenőrzésen/szemlén tapasztaltakra, valamint a Hatóság által kirendelt igazságügyi szakértő által készített igazságügyi szakvéleményre alapított jogorvoslati eljárások bemutatására kerül sor.
I. A szerződés-ellenőrzési eljárásokról általánosságban
A Kbt. 187. § (2) bekezdés j) pontjának hatályos szövege szerint „A Hatóság figyelemmel kíséri a közbeszerzési eljárás, valamint a koncessziós beszerzési eljárás alapján megkötött szerződések módosításáról szóló hirdetményeket, ennek során az Ákr. (az általános közigazgatási rendtartásról szóló 2016. évi CL. törvény) alapján hatósági ellenőrzés keretében - jogszabályban meghatározott részletes szabályok szerint - ellenőrzi a szerződések teljesítését és módosítását, a tervpályázati eljárás eredményét, valamint megteszi különösen a 153. § (1) bekezdés c) pontjában és a 175. §-ban meghatározott intézkedéseket.”
A közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződések teljesítésének és módosításának Hatóság által végzett ellenőrzéséről szóló 308/2015. (X. 27.) Korm. rendelet (továbbiakban: 308/2015. Korm. rendelet) rendelkezik a Kbt. és az Ákr. szabályain túl az ellenőrzés részletszabályairól.
A Szerződés-ellenőrzési Főosztály közigazgatási hatósági ellenőrzési eljárását
- az éves ellenőrzési terv,
- a 308/2015. Korm. rendelet 5. § (2) bekezdése alapján a Kbt. 152. § (1) bekezdésében felsorolt kezdeményezők kérelme,
- a panaszokról és a közérdekű bejelentésekről szóló 2013. évi CLXV. törvény (Panasztv.) alapján tett közérdekű bejelentések, valamint
- a Közbeszerzési Értesítőben megjelent szerződésmódosításokról szóló hirdetmények ellenőrzése
alapján folytatja le.
A 308/2015. Korm. rendelet értelmében szerződés a közbeszerzési szerződés és a közszolgáltatói szerződés, az ellenőrzés azonban nem terjed ki a jogerős bírósági vagy végleges hatósági határozattal elbírált kérdések vizsgálatára.
A Kbt. és a 308/2015. Korm. rendelet2 értelmében a Hatóság elnöke a 2015. november 1-je előtt megkötött szerződések tekintetében is élhet a közbeszerzési szerződések3 teljesítésének és módosításainak ellenőrzési jogával, valamint közbeszerzési jogi jogsértés feltételezése esetén ezen szerződések vonatkozásában is kezdeményezhet jogorvoslati eljárást a Kbt. 153. § (1) bekezdés c) pontja alapján.
A szerződés-ellenőrzési eljárás minden esetben hivatalból indul. A Hatóság elnöke dönt arról, hogy a rendelkezésére álló dokumentumok alapján ellenőrzési eljárás lefolytatását rendeli el egy adott közbeszerzési szerződés teljesítésére vagy módosítására tekintettel, avagy a már „tudott” információk alapján hivatalból jogorvoslati eljárást kezdeményez a Közbeszerzési Döntőbizottság előtt.
1 Lásd a Közbeszerzési Értesítő Plusz 2019. júniusi számában, dr. Bakos Balázs: A Közbeszerzési Hatóság szerződés-ellenőrzési tevékenysége című cikkét.
2 Lásd a Kbt. 197. § (1)-(2) bekezdéseit és a 308/2015. Korm. rendelet 14. §-át.
3 Lásd a 308/2015. Korm. rendelet 2. § 2. pontját.
A Kbt. 153. § (3) bekezdése szerint „Az (1)-(2) bekezdés szerinti kezdeményezésre a 152. § (2)-(8) bekezdését kell alkalmazni.”
A Kbt. 152. § (2) bekezdése alapján „A Közbeszerzési Döntőbizottság hivatalból való eljárását az (1) bekezdés szerinti személy vagy szervezet a jogsértés tudomásra jutásától számított hatvan napon belül kezdeményezheti.”
Tudomásra jutás alatt a jogsértő tényeknek a Hatóság tudomására hozását kell érteni, vagyis azt az időpontot, amikor a rendelkezésre álló dokumentumok, nyilatkozatok alapján a Hatóság először szembesül azon adatokkal, melyekre tekintettel feltételezhető a közbeszerzési jogszabályok megsértése. Annak, hogy a Hatóság a részére megküldött adatokból mikor, milyen következtetéseket von le, nincs jogi relevanciája. Megjegyezzük, hogy a Fővárosi Bíróság 25.Kpk.45588/2006/3. számú végzésében többek között azt rögzíti, hogy a Kbt. nem követeli meg azt, hogy a jogorvoslati kezdeményezés megdönthetetlen bizonyítékokkal legyen alátámasztva, hiszen a Közbeszerzési Döntőbizottság feladata annak tisztázása, hogy történt-e jogsértés vagy sem.
Fontos kiemelni a jogorvoslati eljárás kezdeményezésére nyitva álló 60 napos, jogvesztő szubjektív határidő tekintetében, hogy a Kbt. 2019. január 1-jén hatályba lépett szövege értelmében a 153. § (4) kimondja, hogy „Az (1) bekezdés c) pontja szerint kezdeményezett jogorvoslati eljárás esetén a tudomásra jutás időpontja megegyezik a 187. § (2) bekezdés j) pontja szerint lefolytatott hatósági ellenőrzés befejezésének napjával.4”
A 308/2015. Korm. rendelet 8. § (1) bekezdése úgy rendelkezik, hogy „A hatósági ellenőrzést adatbekérés útján, illetve szükség szerint a helyszínen kell lefolytatni az ellenőrzés lefolytatásához szükséges bizonyítási eszközök igénybe vételével.”
A hatósági ellenőrzési eljárás elrendelését követően az ellenőrzött szervezetek5 a Hatóság felhívására kötelesek megküldeni a közbeszerzési eljárás teljes iratanyagát, az esetleges szerződésmódosítások jogszerűségét alátámasztó valamennyi dokumentumot, továbbá a szerződés teljesítésére vonatkozó iratanyagot. A szerződés-ellenőrzési eljárás során a szerződések teljesítésének és módosításának jogi, műszaki és szakmai szempontú ellenőrzése folyik. Az ellenőrzési eljárás jegyzőkönyvvel zárul, melyre tekintettel az ellenőrzést lefolytató szervezeti egység javaslatára a Hatóság elnökének döntése alapján: a) jogsértés hiánya esetén további intézkedésre nem kerül sor, b) közbeszerzési jogsértés feltárása esetén a Hatóság elnöke jogorvoslati eljárást kezdeményez a Közbeszerzési Döntőbizottság előtt, c) nem közbeszerzési jogsértés feltárása esetén a Hatóság elnöke értesíti a hatáskörrel/illetékességgel rendelkező szervet, d) a Kbt. 142. § (3) bekezdése szerinti semmis szerződésmódosítás észlelése esetén a Hatóság elnöke pert kezdeményez a Kbt. 175. §-a alapján a szerződés módosítás érvénytelenségének kimondása és az érvénytelenség jogkövetkezményeinek alkalmazása iránt.
II. A közigazgatási hatósági ellenőrzési eljárás során alkalmazott bizonyítási eszközök
Az Ákr. 62. § (1) bekezdése kimondja, hogy „Ha a döntéshozatalhoz nem elegendőek a rendelkezésre álló adatok, a hatóság bizonyítási eljárást folytat le”. Ugyanezen § (4) bekezdése szerint „A hatóság szabadon választja meg a bizonyítás módját, és a rendelkezésre álló bizonyítékokat szabad meggyőződése szerint értékeli.”
4 A Kbt. szintén 2019. január 1-jén hatályba lépett 152. § (9) bekezdése szerint azon hivatalbóli kezdeményezők vonatkozásában is kitolódik a jogorvoslati eljárás kezdeményezésére nyitva álló szubjektív határidő, akik a Közbeszerzési Hatóság ellenőrzési eljárásásának eredményeként kapják meg a Hatóság ellenőrzését lezáró jegyzőkönyvet, akár arra tekintettel, hogy a 308/2015. Korm. rendelet 5. § (2) bekezdése alapján kezdeményezték a Közbeszerzési Hatóság ellenőrzési eljárását, amennyiben az adott jogorvoslati kezdeményezésben igazolható, hogy a közbeszerzési jogsértés csak a Hatóság ellenőrzése nyomán jutott a kezdeményező tudomására, hiába végzett akár maga is – más típusú – ellenőrzést korábban. Ebben az esetben a jogorvoslati eljárás kezdeményezésére nyitva álló szubjektív határidő az ellenőrzési eljárást lezáró jegyzőkönyv számukra történő kézbesítésének időpontja.
5 Lásd a 308/2015. Korm. rendelet 1 § (1) bekezdését, valamint 2. § 2. pontját.
A tényállás teljeskörű tisztázása érdekében a szerződések ellenőrzésére az Ákr. 62. § - 72. §-aiban és a 308/2015. Korm. rendelet 8. § - 12. §-aiban foglalt bizonyítási eszközök alkalmazásával kerül sor. Főszabályként az ellenőrzés dokumentumalapú, azonban az elmúlt évek tapasztalatai alapján a helyszíni ellenőrzés/szemle lefolytatása, vagy igazságügyi szakértő kirendelése olyan anomáliákra is rámutatott a szerződések teljesítése során, melyek az iratokban nem voltak felfedezhetők.
II.1. Az alább ismertetett jogeset arra állít példát, hogy a helyszíni ellenőrzés6 foganatosítása, valamint az annak során átadott dokumentumok és a helyszíni ellenőrzésen felvett teljes bizonyító erejű, közokiratnak minősülő jegyzőkönyvbe foglalt megállapítások olyan hiányosságokat tártak fel, melyre tekintettel jogorvoslati eljárás kezdeményezésére került sor.
2016. évben a Hatóság elnöke hivatalból ellenőrzési eljárást indított egy strand és kikötő turisztikai célú fejlesztéséhez kapcsolódó magasépítési munkák elvégzése tárgyú közbeszerzési szerződés teljesítésének ellenőrzésére.
Az ajánlatkérő a fenti tárgyban 2014. szeptemberében a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (továbbiakban: régi Kbt.) alapján nyílt közbeszerzési eljárást indított, majd 2014. októberében a felhívást, illetve a dokumentációt módosította.
A nyertes ajánlattevő által elvégzendő munka vizes élményjátszótér telepítése és a játékok telepítéséhez és rendeltetésszerű használatához szükséges elemek, valamint a játékok működéséhez szükséges vízgépészeti rendszer tervezése, vízzáró acéllemez szádfal felhasználása a vizes élményjátszótér föld alá kerülő vízgépészeti aknájának kialakítása volt.
A közbeszerzés tárgyára vonatkozó közbeszerzési műszaki leírás szerint a műszaki dokumentációban található termék megjelölés csak a beszerzés tárgyának egyértelmű és közérthető meghatározása érdekében történt, minden esetben azzal egyenértékű vagy jobb termék megajánlásra kerülhetett. Az egyenértékűség vagy jobb minőség ajánlatban történő igazolása az ajánlattevők feladata volt. Erre tekintettel a későbbiekben nyertesként kihirdetett ajánlattevő ajánlatában egyenértékűségi nyilatkozatot tett 7 játék esetében.
A nyertes ajánlattevőként szerződött fél 2 részszámlát és 1 végszámlát állított ki, a számlák végösszege megegyezett a szerződéses összeggel. Az ajánlatkérőként szerződött fél mindhárom számlát érintő kivitelezés tekintetében kiadta a teljesítésigazolást.
A 2016. júniusában készült műszaki átadás-átvételi jegyzőkönyv tanúsága szerint mennyiségi és minőségi hiányosság nem volt. A felek egybehangzó nyilatkozata szerint a kivitelezés a szerződés szerint elvárt minőségben készült, a kivitelezés a vállalkozási szerződés mellékleteinek, illetve a műszaki leírásnak megfelelően készült el.
Tekintettel arra, hogy ajánlatkérő által a Hatóság részére megküldött „Vizes játszótér teljes műszaki dokumentációja” iratanyag többszöri felhívás ellenére is hiányos volt, nem állt rendelkezésre a teljes műszaki dokumentáció, a Hatóság helyszíni ellenőrzésének lefolytatását láttuk indokoltnak 2016. decemberében arra figyelemmel, hogy a kivitelezés az ajánlatba foglalt műszaki tartalomnak megfelelt-e.
A helyszíni ellenőrzésen felvett jegyzőkönyv tanúsága szerint „A helyszíni ellenőrzés során készített fényképeken (1. számú melléklet) szintén látható, hogy az ajánlatban foglalt „tartós, erős és megbízható minőségű alapanyagok” helyett a kivitelező nem az előírtaknak megfelelő alapanyagokból, hanem attól eltérő és rosszabb minőségű anyagokból készítette el az építményt.”
Megjegyzendő, hogy a nyertes ajánlattevő részéről a helyszíni ellenőrzést követően megküldött iratanyag alátámasztotta, hogy nem csupán egy, hanem valamennyi vizes élményjátszótéri játék kialakítás során eltértek az ajánlati felhívásban és az ajánlatban foglaltaktól a teljesítés során.
6 A közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló 2004. évi CXL. törvény (Ket.) volt hatályban a közigazgatási hatóság ellenőrzési eljárás lefolytatásakor.
A Hatóság tehát azt vizsgálta, hogy az ajánlatban foglalt műszaki tartalom helyett mi került megvalósításra, történt-e a teljesítés során eltérés az ajánlatban foglaltakhoz képest a műszaki tartalomban, továbbá, hogy az eltérés jelenthet-e feltételezett jogsértést és ezzel együtt indokolja-e hivatalbóli jogorvoslati eljárás kezdeményezését. Szükséges kiemelni, hogy a hatósági ellenőrzési eljárás során a helyszíni ellenőrzésen felvett jegyzőkönyvben foglaltakat a felek nem kifogásolták, azzal kapcsolatban észrevételt nem tettek. Az ellenőrzés azonban kizárólag közbeszerzési jogi szempontból vizsgálhatta a teljesítést. A Hatóság a rendelkezésre álló dokumentumok, valamint a helyszíni ellenőrzésen tapasztaltak alapján az anyagminőséget vette górcső alá, és a tekintetben vizsgálta a vizes játszótér játékainak megfelelőségét.
Anyagi jogi értelemben az ajánlati felhívás feladásának napján, a 2014. szeptemberében hatályos régi Kbt. szabályait, míg eljárásjogi értelemben a Kbt. rendelkezéseit kellett figyelembe venni az ellenőrzés során.
A régi Kbt. 125. § (10) bekezdése lehetőséget teremtett arra, hogy„A szerződésbe foglalhatók olyan rendelkezések, amelyek minden ajánlattevő számára előre megismerhető módon, egyértelműen rögzítik a szerződés meghatározott tartalmi elemei későbbi változásának pontos feltételeit és tartalmát. Az ilyen rendelkezések esetében nem kell vizsgálni a 132. §-ban foglalt feltételek fennállását, az előirányzott változások azonban nem eredményezhetik a szerződés tárgyának alapvető megváltozását.”
A szerződés teljesítésének ellenőrzése során a dokumentumok, valamint az ellenőrzés alá vont szervezetek nyilatkozatai azt támasztották alá, hogy a teljesítés során anyagcserére került sor valamennyi játék esetében, melyre tekintettel a felek a játékok anyaga tekintetében eltértek a szerződésben meghatározottaktól.
A régi Kbt. 125. § (10) bekezdése szerinti lehetőséggel a szerződő felek azonban nem éltek, és bár a felek a szerződést két alkalommal írásban módosították – a 2015. áprilisában kelt módosítás a szerződéses határidőt, valamint a műszaki tartalmat, a 2015. májusában kelt módosítás a teljesítési határidőt érintette –, a játék tekintetében a szerződés módosítására nem került sor.
Mivel a műszaki átadás-átvételi jegyzőkönyv mennyiségi és minőségi hiányosságot nem tárt fel, továbbá, mivel az ajánlatkérő a szerződéses összeget teljes egészében kifizette, erre tekintettel a Hatóság az ajánlatkérő, valamint a nyertes ajánlattevő magatartását szerződés módosításként értékelve azt vizsgálta, hogy a régi Kbt. szerződésmódosításra vonatkozó szabályainak a szerződésben foglataktól eltérő teljesítés megfelelhet-e. Az ellenőrzés során a Hatóság arra a megállapításra jutott, hogy a nyertes ajánlattevő eltért az ajánlati felhívásban, illetve az ajánlatában foglaltaktól azzal, hogy az előírtnál rosszabb minőségű, műszaki szempontból nem egyenértékű játékokat telepített.
A régi Kbt. – és a Kbt. is – ugyan írásbeli formakényszert ír elő a szerződés megkötésére és módosítására is, a felek közös szándékát a szerződés módosítására a Hatóság álláspontja szerint alátámasztotta annak ténye, hogy az ajánlatkérő elfogadta az ajánlatban, illetve a szerződésben foglaltaktól eltérő teljesítést, az ellen kifogást nem emelt, a szerződéses összeget csökkentés nélkül, teljes egészében megfizette.
A régi Kbt. 132. § (1) bekezdése szerint „A felek nem módosíthatják a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződésnek a felhívás, a dokumentáció feltételei, illetve az ajánlat tartalma alapján meghatározott részét, ha
a) a módosítás olyan feltételeket határoz meg, amelyek ha szerepeltek volna a szerződéskötést megelőző közbeszerzési eljárásban, az eredetileg részt vett ajánlattevőkön (részvételre jelentkezőkön) kívül más ajánlattevők (részvételre jelentkezők) részvételét, vagy a nyertes ajánlat helyett másik ajánlat nyertességét lehetővé tették volna; vagy
b) a módosítás a szerződés gazdasági egyensúlyát a nyertes ajánlattevő javára változtatja meg; vagy
c) a módosítás a szerződés tárgyát az eredeti szerződésben foglalt ajánlattevői kötelezettséghez képest új elemre terjeszti ki.”
Tekintettel arra, hogy a Hatóság álláspontja szerint a szerződés feltételeitől való eltérés a műszaki tartalom csökkenéséhez vezetett, és azt nem követte az ellenszolgáltatás arányos módosítása, így a szerződés gazdasági egyensúlyát a módosítás a nyertes ajánlattevő javára megváltoztatta, a Hatóság javasolta a Hatóság elnökének hivatalbóli jogorvoslati eljárás kezdeményezését - más kérelmi elemek mellett - a régi Kbt. 132. § (1) bekezdés b) pontjának az Ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő általi megsértésére tekintettel.
A Közbeszerzési Döntőbizottság D.24/22/2017. iktatószámú határozatában megállapította a jogellenes szerződésmódosítást, továbbá bírságot szabott ki mind az ajánlatkérővel, mind a nyertes ajánlattevővel szemben.
A Közbeszerzési Döntőbizottság az alábbiakra tekintettel minősítette kirívóan súlyosnak a felek jogsértését: „A Döntőbizottság figyelembe vette a Kbt. fenti szabályai alapján a jogsértés súlyát és megállapította, hogy a jogsértés tekintetében kirívó. A szolgáltatás-ellenszolgáltatás egyensúlyának bármely fél számára történő indokolatlan eltolódása a polgári jog szabályai szerint is súlyos jogkövetkezménnyel járhat. E körben hangsúlyozza a Döntőbizottság, hogy a közbeszerzési szabályozás célját tekintve alapvetően közjogi területet szabályoz, s a (köz)beszerzésekre vonatkozó előírásokat a szerződéses partner kiválasztásáig szabályozza teljes részletességgel. A szerződés teljesítésének szakaszában meghatározóan polgári jogi szabályozás érvényesül, s e körben a közbeszerzési szabályozás csupán néhány garanciális jellegű előírást rögzít, melyek a közbeszerzési eljárás szabályosságának, annak céljainak szerződéses szakaszában történő érvényesülését hivatottak biztosítani. Ennek megfelelően a Kbt.-ben a szerződés teljesítésére, módosítására vonatkozó közbeszerzési szabályok megsértése minden esetben hangsúlyos megítélés alá esik.”
Megjegyezzük, hogy jelen jogorvoslati határozattal szemben bírósági felülvizsgálatra nem került sor.
A jogorvoslati eljárás mellett a Hatóság elnöke a Büntető Törvénykönyvről szóló 2012. évi C. törvény 165. § (1) bekezdésében foglalt és a (3) bekezdés szerint minősülő foglalkozás körében elkövetett veszélyeztetés bűntettének szándékos elkövetése gyanúja miatt, ismeretlen tettes ellen feljelentést tett.
II.2. Az Ákr. 71. § rendelkezik a szakértő kirendelésének szabályairól. Ezen § (1) bekezdése értelmében „Szakértőt kell meghallgatni vagy - legalább tizenöt napos határidő tűzésével - szakvéleményt kell kérni, ha az ügyben jelentős tény vagy egyéb körülmény megállapításához különleges szakértelem szükséges, és az eljáró hatóság nem rendelkezik megfelelő szakértelemmel.”
A kirendelő hatóságnak az a feladata a szakértő kirendelése kapcsán, hogy egyértelműen kitűnjön, milyen szakmai (tény) kérdésekre várja a választ. Erre tekintettel az Igazságügyi Minisztérium által üzemeltetett igazságügyi szakértői névjegyzékből (inyr.im.gov.hu/Szakertok) előzetesen, a szerződés fő paramétereinek anonim módon történő megadásával azon szakértők megkeresése történik, akik az adott szakterület nyilvántartott képviselői.
Az igazságügyi szakértőkről szóló 2016. évi XXIX. törvény 47. § (4) bekezdése szerint a szakvéleménynek tartalmaznia kell:
a) a leletet,
b) a vizsgálat módszerének rövid ismertetését,
c) a szakmai ténymegállapításokat,
d) a szakértő véleményét,
e) ha az ügyben korábban vizsgálat lefolytatására került sor és a kirendelés erre kiterjed, a korábbi vizsgálatra vonatkozó adatok és megállapítások értékelését,
f) a módszertani levélre történő utalást, illetve a módszertani levélben foglaltaktól történő eltérés esetén ennek indokait és
g) az arra való utalást, hogy az igazságügyi szakértő mely szakterületen jogosult szakvéleményt adni illetve, hogy az igazságügyi szakértő vagy más személy eseti szakértőként járt el.
7 Lásd a II.3. Közös kérelmi elemek az ismertetett jogorvoslati eljárásokban pontot.
A Hatóság álláspontja szerint a szakértői vélemény egy koherens egész, addig az abban foglaltak nem fogadhatók el, amíg akár egyetlen pontban is ellentmondást, általánosítást tartalmaz. A szakértői vélemény az a bizonyítási eszköz, amely a kirendelő hatóság hiányzó – „különleges” – szakértelmét pótolja valamely tény megállapításához vagy értékeléséhez. A Hatóság álláspontja szerint egy szakvélemény minősége, elfogadhatósága attól függ, hogy az mennyiben felel meg a kirendelő hatóság által a kirendelő végzésben foglaltaknak, azaz a szakértői vélemény akkor szolgálja a tényállás teljes körű tisztázását, ha a benne foglalt megállapítások az adott szakterület ismeretével nem rendelkező kirendelő számára egyértelműen érthetőek.
A Hatóság az igazságügyi szakértőt a teljesítés „minőségének” a közbeszerzési eljárás dokumentumaiban és a közbeszerzési szerződésben foglaltaknak történő megfelelősége kérdésében rendeli ki.
II.2.1. Az alább bemutatott jogesetben a Kbt. 113. §-a8 szerinti közbeszerzési eljárás lefolytatását követően az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő 2016. májusában átalánydíjas vállalkozási szerződést kötött 6 hónapos teljesítési határidővel. A szerződés teljesítése útépítés, út-víztelenítés, csatorna, közvilágítás, ideiglenes forgalomtechnika, valamint fakivágás-pótlás munkanemekből állt. Az árazott költségvetés alapján a teljesítés magában foglalta a makadám útpálya bontását és a Ckt. útalap megépítését. A közbeszerzési feladatleírás szerint az épülő út mentén fekvő minden ingatlanhoz a telekhatárig gépjármű és gyalogos bejárót kellett kiépíteni, függetlenül attól, hogy a terv tartalmazta, vagy sem. A kocsi behajtókat terv szerint 4,0 m szélességben, íves csatlakozással kellett az épülő úthoz építeni. Azon telkek kocsibehajtóit, ahol azok helye nem volt meghatározható (pl. nincs nagykapu), a kivitelezés megkezdése előtt az ingatlan tulajdonosával az építés helyét egyeztetni kellett. Ahol a kocsi behajtó küszöbszintje alacsonyabb volt, mint a kocsiút széle, a járda közút felőli vonalába vápát kellett kialakítani. A meglévő járda vonalában a hiányzó járdaszakaszokat meg kellett építeni, a járdák közúthoz csatlakozását akadálymentesen, szakszerűen kellett kiépíteni.
A vállalkozási szerződés VI.3. pontja értelmében „A Vállalkozó felelősségére beépített anyagok, valamint nyújtott szolgáltatások vonatozásában a Ptk. szabályait, valamint az egyes beépített anyagok, illetve elvégzett munkák kötelező alkalmassági idejét meghatározó, a szerződéskötéskor hatályos jogszabályok rendelkezéseit kell alkalmazni. A Vállalkozó ennek körében szavatol az általa felhasznált anyagok anyagi és gyártási hibától való mentességért, valamint azért, hogy a vállalt munkát szerződésszerűen, teljes körűen, a Megrendelő által átadott terveknek, dokumentumoknak, műszakilag és minőségileg kifogástalan kivitelben, a vonatkozó magyar szabványoknak, a technika mai állásának megfelelően, I. osztályú minőségben végzi el, a minőségirányítási és tanúsítási rendszerének követelményeit betartva.”
A 100 %-os teljesítésigazolás kiállítása mellett a műszaki átadás-átvétel 2016. decemberében megtörtént.
A teljesítés minőségi vizsgálatának elvégzésére a Hatóság igazságügyi szakértőt rendelt ki. Az igazságügyi szakértő feladatai az alábbiak voltak: a beépített aszfalt pályaszerkezeti rétegekből történő 14 db minta vételezése és elemzése (helyszíni- és aszfaltvizsgálatok elvégzése); írásbeli igazságügyi szakértői szakvélemény készítése arról, hogy az elemzés eredménye alapján a megvalósított utak és a parkoló mennyiben felel meg a közbeszerzési szerződésben, közbeszerzési dokumentációban/műszaki leírásban foglaltaknak - elsősorban, de nem kizárólagosan, az út rétegrendje és anyagösszetétele mennyiben felel meg a közbeszerzési eljárásban közölt feltételeknek; az utak geometriai vizsgálata, a mintavételi helyek helyreállítása, valamint hatósági hozzájárulás beszerzése.
8 A Kbt. 113. §-a alapján lefolytatott eljárás során a közbeszerzési eljárást nem hirdetmény közzétételével kell meghirdetni, hanem ún. összefoglaló tájékoztatással.
Az igazságügyi szakértő szakvéleményében arra a megállapításra jutott, hogy a megvalósításra került műszaki tartalom három kategóriába sorolható:
1. a teljesítés a közbeszerzési kiírásban foglaltaknak megfelelően készült el,
2. a teljesítés során beépített anyag minőségcsökkent/értékcsökkent,
3. a teljesítés során beépített anyag selejt.
Az igazságügyi szakvélemény alapján a Hatóság a szerződés teljesítését közbeszerzési jogi szempontból vizsgálta.
A 308/2015. Korm. rendelet 1. § (3) bekezdése alapján a Hatóság szerződések teljesítésének és módosításának hatósági ellenőrzését végzi. Tekintettel azonban arra, hogy a szerződéstől eltérő teljesítés sok esetben a közbeszerzési eljárás nem megfelelő előkészítésére vezethető vissza, annak ellenőrzése elkerülhetetlen.
A Kbt. 28. § (1) bekezdése értelmében az ajánlatkérő köteles a közbeszerzési eljárást - a beszerzés tárgyára és becsült értékére tekintettel – megfelelő alapossággal előkészíteni. Az ajánlatkérő által rendelkezésre bocsátott közbeszerzési dokumentumoknak biztosítaniuk kell, hogy az eljárásban a gazdasági szereplők képesek legyenek műszakilag megfelelő, fizikailag megvalósítható és gazdasági szempontból reális ajánlatot adni. Az ajánlatkérőnek már a közbeszerzési eljárás előkészítése során törekednie kell a magas minőségű teljesítés feltételeinek biztosítására, a környezet - beszerzés tárgyára tekintettel biztosítható - védelmére és a fenntarthatósági szempontok figyelembevételére, valamint a beszerzés tárgyát érintő szerződésmódosítások megelőzésére. Az ajánlatkérő alkalmazhatja az értékelemzés módszerét is.
Az ajánlatkérő kötelezettsége mindezek alapján, hogy lehetőség szerint minél pontosabban határozza meg többek között a beszerzési igényének megfelelő mennyiségeket és ennek műszaki tartalmát. A beszerzési igény és műszaki tartalom meghatározását követően van lehetőség a becsült érték meghatározására, mely például előzetes piacfelmérés, rendelkezésre álló költségvetések, különböző árstatisztikák, stb. alapján lehetséges.
A Kbt. idézett rendelkezéséből következően a közbeszerzési eljárás megfelelő alaposságú előkészítésének kötelezettsége mindig a konkrét, ajánlatkérő által kielégíteni kívánt beszerzési igény vonatkozásában értelmezendő, vagyis nem elegendő, hogy az ajánlatkérő általánosságban eleget tett a beszerzésre vonatkozó jogszabályi előírásoknak, hanem annak igazolása szükséges, hogy az előírások alapulvételével elkészített/elkészíttetett műszaki dokumentáció az elvárható gondosság mellett kellően pontosan lefedi az ajánlatkérő által konkrétan kielégíteni kívánt beszerzési igényt.
A Kbt. 28. § (1) bekezdése egyebek között megköveteli, hogy az ajánlatkérő által rendelkezésre bocsátott közbeszerzési dokumentumok alapján műszakilag megfelelő, fizikailag megvalósítható ajánlatot tudjanak adni, továbbá megelőzze a beszerzés tárgyát érintő szerződésmódosítások szükségességét. Ezen követelmények egyúttal kijelölik az ajánlatkérőtől elvárható gondosság kellő szintjét, amelynek való megfelelés minden esetben a konkrét, egyedi közbeszerzési eljárás specifikumai alapján ítélhető meg.
Nem tekinthető megfelelő alapossággal előkészítettnek a közbeszerzési eljárás, ha az ajánlatkérő által közölt műszaki tartalomra ugyan lehetséges az ajánlattétel, azonban a tényleges megvalósulás az eredetileg közölthez képest olyan eltéréseket mutat, amelyek tekintetében számottevő mennyiségi bizonytalanság a tervezés során nem állt fenn, és utóbb sem merült fel olyan – kellő gondosság mellett – előre nem látható körülmény, amely az eltérésre okszerű magyarázatot adna.
A Hatóság álláspontja szerint közbeszerzési jogi szempontból a tervek megfelelőségéért az ajánlatkérő tartozik felelősséggel, azaz a tervhiba is az ajánlatkérő érdekkörébe tartozik, így az elvárható gondosság követelményét nem teljesítő közbeszerzési dokumentumok rendelkezésre bocsátása a Kbt. 28. § (1) bekezdésének ajánlatkérő általi megsértését alapozhatják meg, amely független attól, hogy a szerződés általánydíjas jellegű volt-e vagy sem.
Az igazságügyi szakvéleményben foglaltakra tekintettel az ellenőrzési eljárás során a Hatóság tehát arra a megállapításra jutott, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás előkészítése során nem a megfelelő alapossággal járt el. Több esetben az igazságügyi szakértői szakvélemény alapján jelentős mennyiségi eltérések voltak +/- irányban egyaránt, amelyek gondos tervezés és előkészítés esetén nagyrészt elkerülhetők lettek volna. Ezen tételek kapcsán kiemelendő, hogy azok mennyisége jól felmérhető, felmérési bizonytalansággal nem terheltek.
Az igazságügyi szakértői vélemény alapján továbbá a szállítólevelek vizsgálatára figyelemmel a beépített és a szükséges aszfalt mennyisége között eltérés mutatkozott a teljes útszakaszra vetítve.
Az igazságügyi szakértői véleményben foglaltakhoz képest anyagminőségre vonatkozó eltérést a műszaki átadás-átvételi jegyzőkönyvben nem rögzítettek, a vállalkozói díj módosítására utalás nem történt. A szakértői véleményre alapítottan a Hatóság véleménye szerint az átalánydíjas szerződés műszaki tartalmát képező mennyiségeknél kevesebb mennyiség került felhasználásra, beépítésre. Az átalánydíjas szerződés teljesítése ugyan szerződésszerűnek minősülhet a tájékoztató jelleggel közölt mennyiségnél kevesebb mennyiség felhasználásával, ha egyébként az adott mennyiséggel összefüggő minőségi követelménynek a teljesítés eleget tesz. Hangsúlyozandó ugyanakkor, hogy egy átalánydíjas szerződésben tájékoztató jelleggel meghatározott tételnek nemcsak mennyiségi, hanem minőségi vetülete is lehet.
Az előzőekben ismertetett jogesethez hasonlóan a Hatóság a szerződés feltételeitől való eltérő teljesítés vizsgálatát – az írásbeliség hiánya ellenére – szerződésmódosításként „kezelte”, melyre tekintettel arra a következtetésre jutott, hogy a nyertes ajánlattevő a szerződés teljesítése során több helyen eltért a szerződésben/ajánlatban foglaltaktól, ennek ellenére ajánlatkérő részéről szavatossági igény érvényesítésére nem került sor, a műszaki átadás-átvétel megtörtént, a vállalkozói díj teljes egészben kifizetésre került.
Megjegyzendő, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság több eseti döntésében a szerződés külön, írásbeli módosítása hiányában is megállapította a szerződésmódosítás Kbt.- beli szabályainak a megsértését, azon az alapon, hogy a szerződő felek akarategységben eltértek a szerződésben foglaltaktól, amelyet a Közbeszerzési Döntőbizottság tartalmilag szerződésmódosításként értékelt.
A Kbt. szerződésmódosítására vonatkozó szabályozása azt határozza meg, hogy melyek azok az esetek, amikor a módosítás nem tekinthető – akár nagyságrendjénél, akár körülményeinél fogva – új beszerzésnek, és ilyen módon új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható az eredeti szerződés. A jogalkotó a módosítás közbeszerzési szempontból elfogadott - új közbeszerzési eljárást nem igénylő - eseteit három csoportba rendezi. Jelen jogeset tekintetében a harmadik, a törvény által megfogalmazott esetcsoport, a nem lényeges módosítások köre bírt relevanciával.
A Kbt. 141. § (6) bekezdése szerint „A (2) és (4) bekezdésben szabályozott eseteken kívül, a szerződés új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül akkor módosítható, ha a módosítás nem lényeges. A szerződés módosítása lényeges, ha az eredeti szerződéses feltételektől lényegesen eltérő érdemi feltételeket határoz meg. A módosítást mindig lényegesnek kell tekinteni, ha
a) olyan feltételeket határoz meg, amelyek ha szerepeltek volna a szerződéskötést megelőző közbeszerzési eljárásban, az eredetileg részt vett ajánlattevőkön (részvételre jelentkezőkön) kívül más ajánlattevők (részvételre jelentkezők) részvételét vagy a nyertes ajánlat helyett másik ajánlat nyertességét lehetővé tették volna;
b) a módosítás a szerződés gazdasági egyensúlyát a nyertes ajánlattevő javára változtatja meg; vagy
c) a módosítás a szerződés tárgyát az eredeti szerződésben foglalt ajánlattevői kötelezettséghez képest jelentős új elemre terjeszti ki.”
A korábban kifejtettek értelmében a Hatóság álláspontja szerint a gazdasági egyensúly a nyertes ajánlattevő javára megváltozott, a minőségcsökkent/értékcsökkent munka ellentételezéseként a teljes átalányáras vállalkozói díj megfizetésre került, a műszaki tartalom csökkenése nem vezetett az ellenszolgáltatás arányos módosításához.
9 Lásd például a Közbeszerzési Döntőbizottság D.401/25/2017. iktatószámú határozatát.
Fentiekre tekintettel a Hatóság elnöke hivatalból jogorvoslati eljárást kezdeményezett az ajánlatkérővel szemben a Kbt. 28. § (1) bekezdésének, valamint az ajánlatkérővel és a nyertes ajánlattevővel szemben a Kbt. 141. § (6) bekezdése b) pontjának megsértésére tekintettel. A Hatóság a feltételezett jogellenes szerződésmódosítást arra alapította, hogy bizonyos esetekben az ajánlatkérő által támasztott minőségi követelmény azáltal nem teljesült, hogy az ajánlatkérő által közölthez képest kisebb mennyiség került megvalósításra, felhasználásra. A jogorvoslati kezdeményezésében ilyen tételek kerültek bemutatásra.
A Közbeszerzési Döntőbizottság a D.371/19/2018. iktatószámú határozatában „ ….. megállapította, hogy a műszaki dokumentáció egyes dokumentumai közötti ellentmondások okán az ajánlattevők nem kerültek olyan helyzetbe, hogy műszakilag megfelelő, gazdaságilag is reális ajánlatot nyújtsanak be, illetve a szerződést – a módosítás potenciális felmerülése nélkül – annak megfelelően teljesítsék. Ezzel az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 28. § (1) bekezdését.”
[….]
„ … az előírthoz képest csökkentett műszaki tartalommal történt teljesítés (összefoglalva: 91-92. pontban) ellenére a teljes ellenszolgáltatás kifizetésével és annak elfogadásával a felek a közbeszerzési szerződést annak lényeges feltételére – konkrétan a tárgyára – vonatkozóan akarategységben módosították úgy, hogy a módosítás a szerződés gazdasági egyensúlyát a kérelmezett, mint nyertes ajánlattevő javára változtatta meg, ezáltal az ajánlatkérő és a kérelmezett megsértette a Kbt. 141. § (6) bekezdés b) pontját.”
A Közbeszerzési Döntőbizottság a jogsértések megállapítása mellett bírságot szabott ki az ajánlatkérővel és a nyertes ajánlattevővel szemben. (A D.371/19/2018. iktatószámú határozattal szemben közigazgatási bírósági per van folyamatban.)
II.2.2. A hatósági ellenőrzési eljárás tárgyát képező nyílt közbeszerzési eljárás lefolytatását követően megkötött, vállalkozási típusú szolgáltatási keretszerződés teljesítésének vizsgálatára szintén igazságügyi szakértő kirendelésére került sor. A szerződés tárgya „Országos, regionális és elővárosi menetrendszerű, közforgalmú autóbusz közlekedési szolgáltatás biztosítása”. A szerződés alapján a nyertes ajánlattevő feladatát képezte a közforgalmú autóbusz-közlekedési közszolgáltatás ellátása a saját maga által biztosított autóbuszokkal és személyzettel, továbbá a menetrendszerű, közforgalmú autóbusz-közlekedési közszolgáltatás ellátásához kapcsolódó jegy- és bérletértékesítési tevékenység nyertes ajánlattevő által történő ellátása, valamint az utazási jogosultságok ellenőrzése.
Az ellenőrzési eljárás során az ajánlatkérő a Hatóság rendelkezésére bocsátotta azon nyilatkozatát, melyben a teljesítéshez igénybe venni kívánt autóbuszokat elfogadta.
A teljesítés minőségi vizsgálatának elvégzése érdekében a Hatóság által kirendelt igazságügyi szakértő szerv által alkalmazott szakértői módszer a tárgyi autóbuszok szemrevételezése, állóhelyi vizsgálata, az ajánlati felhívásban szereplő szakmai paramétereknek való megfelelés ellenőrzése, a járművek alvázszámainak szabad szemmel és speciális technológiával történő ellenőrzése volt.
A szakértői eljárás során a nyertes ajánlattevő képviselője a szakértő rendelkezésére bocsátott egy „Általános műszaki követelmények” megnevezésű iratot, mely alapján a teljesítést végezte.
Az igazságügyi szakértő szakvéleménye szerint a teljesítés során a nyertes ajánlattevő a szerződés alapját, mellékletét képező dokumentumokban előírt műszaki paraméterektől 11 esetben tért el, melyek a következők:
1. A teljesítéshez igénybe vett autóbuszok felosztása: az ajánlatkérői előírás értelmében 16 db országos, távolsági busz és 7 db elővárosi busz teljesítésbe történő bevonása; ezzel ellentétben a nyertes ajánlattevő a teljesítést 10 db országos, távolsági és 13 db elővárosi busszal végezte.
2. Tempo 100 vizsga: az ajánlati felhívás szerint az országos, távolsági buszok tekintetében a teljes mennyiségből legalább 8 db autóbusznak rendelkeznie kellett Tempo 100 vizsgával, ennek ellenére Tempo 100 vizsgával kizárólag 5 db Mercedes Benz Turismo RHD rendelkezett.
3. A padlómagasság tekintetében a követelmény az országos, távolsági buszok tekintetében normál padlószint, az elővárosi buszok tekintetében alacsony padló magasságú, vagy alacsony belépésű volt, ezzel szemben a teljesítésben részt vevő Mercedes Benz Turismo RHD emelt padlómagasságú.
4. Az ajtóképlet vonatkozásában már az ajánlati felhívás és annak melléklete között is ellentmondás volt felfedezhető, a teljesítéshez használt autóbuszok esetében 3 autóbusztípus 3 különböző követelménynek felelt meg.
5. Tetősík tekintetében az ajánlati felhívás valamennyi buszra vonatkozóan egysíkút10 határozott meg. A nyertes ajánlattevő által a teljesítéshez igénybe vett elővárosi buszok közül a 2 db Mercedes-Benz Citaro autóbusz esetében kétsíkú tető kialakításúak voltak.
6. Sebességváltóra előírás volt, hogy mind az országos, távolsági, mind pedig az elővárosi buszoknál mechanikus kapcsolású sebességváltó legyen; a szakvélemény megállapítása szerint valamennyi autóbusz automata sebességváltóval rendelkezik.
7. Az autóbuszok klímaberendezéssel való felszereltsége a közbeszerzési dokumentumok alapján kötelező volt, ennek ellenére 2 db Mercedes-Benz Citaro autóbusz klímaberendezéssel nem rendelkezett.
8. Utastájékoztatásra tekintettel az ajánlatkérői előírás szerint alapkövetelmény volt a hagyományos tájékoztató tábla, amennyiben azonban az autóbusz rendelkezik elektronikus tájékoztatóval, annak használata is kötelező. A teljesítésbe bevont autóbuszok közül csupán 1 db VDL Berkhof Ambassador 200 elővárosi autóbusz homlokfalán volt analóg viszonylatjelző tábla tartó konzol.
9. Az autóbuszok átlag életkorára vonatkozó ajánlati felhívás valamennyi busz tekintetében előírja, hogy az autóbuszok átlag életkora az ajánlat benyújtásakor nem haladhatja meg az 5 évet. Ez az átlagéletkor a szerződés időtartama alatt évente 1 évvel növekedhet. A teljesítésben részt vevő autóbuszok átlagéletkora a gyártási évekre tekintettel 2017. évben 7,48 év volt.
10. Napellenző roló megléte, fajtája, kialakítása tekintetében az ajánlati felhívás nem fogalmazott meg konkrét méretet, fajtát, kialakítást; előírás a napellenző kötelező megléte, továbbá, hogy valamennyi busz tekintetében egységes legyen. Ezzel ellentétben valamennyi autóbusz rendelkezett napellenző rolóval, azonban nem voltak egységesek, az országos, távolsági buszok tekintetében két típus, az elővárosi autóbuszok tekintetében három típus volt található.
11. Csomagtér11 mérete tekintetében az ajánlati felhívás 4,5 m3 -es, az ajánlati felhívás 2. számú melléklete 3,8 m3 -es minimális méretet írt elő. A szakvélemény megállapítása szerint a MAN típusú autóbusz ezen terei 4,169 m3 kapacitásúak voltak.
Megállapításra került továbbá az is, hogy a fent említett „Általános műszaki követelmények” megnevezésű iratba foglalt paraméterek is több helyen eltértek a közbeszerzési dokumentumokban, valamint a szerződésben foglaltaktól.
Az igazságügyi szakértői szakvéleményre figyelemmel – hasonlóan a korábban ismertetett jogesetekhez – a Hatóság szerződésmódosításnak tekintette az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő szerződés teljesítése során tanúsított magatartását, és jogorvoslati eljárást kezdeményezett a Kbt. 141. § (6) bekezdésének b) pontjára tekintettel az ajánlatkérővel és a nyertes ajánlattevővel szemben, tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő nyilatkozattal fogadta el a teljesítéshez megajánlott autóbuszokat, a nyertes ajánlattevő pedig az ajánlatban megajánlott, az ajánlati felhívásban előírt paramétereknek megfelelő autóbuszok helyett a teljesítéshez nem a követelményeknek megfelelő autóbuszokat vett igénybe, így a Hatóság álláspontja szerint teljes akarategységben döntöttek úgy, hogy a vállalkozási szerződés szerinti szabályokhoz képest más módon történjen a szerződés tárgyának megvalósítása.
10 Egysíkú tető: A tetőváz talajtól mért magassága a jármű minden pontján azonos legyen, ide nem értve a jármű üzemeltetésével kapcsolatosan esetlegesen felszerelt külső szerelvényeket.
11 A csomagtér elsősorban az utastér alatti zárt tereket jelenti.
A jogorvoslati eljárás során hozott D.10/33/2019. iktatószámú határozatában a Közbeszerzési Döntőbizottság „… az ajánlatkérő és a kérelmezett terhére értékelte az általuk elkövetett jogsértés jelentős súlyát, ugyanis egyező akarattal, a kötelező alakiság mellőzésével tartalmilag úgy módosították a közöttük létrejött közbeszerzési szerződéses jogviszonyt, hogy az eredeti ajánlatkérői igényektől, előírásoktól összesen hat szempontból eltértek.”
A Közbeszerzési Döntőbizottság a jogsértés megállapítása mellett, a közbeszerzés jelentős értékére (2.462.576.095, -Ft) tekintettel magasabb összegű bírság kiszabását látta indokoltnak mind az ajánlatkérővel, mind pedig a nyertes ajánlattevővel szemben. (A D.10/33/2019. iktatószámú határozattal szemben közigazgatási bírósági per van folyamatban.)
II.3. Közös, további kérelmi elemek az ismertetett jogorvoslati eljárásokban
A fentiekben ismertetett jogesetekben közös, hogy a jogorvoslati eljárás kezdeményezésekor a részletezett kérelmi elemek mellett egy vagylagos kérelmi elem is előterjesztésre került. Önálló kérelmi elemként került megjelölésre – amennyiben a Közbeszerzési Döntőbizottság a tételes jogsértés megállapítását nem találta volna megalapozottnak – a szerződő felek által a Kbt. 2. § (3)-(4) bekezdéseinek megsértése. Tekintettel arra, hogy a közbeszerzési eljárás alapelveinek érvényesülését elsősorban az egyes tételes jogi rendelkezések biztosítják, az alapelvi jogsértés vizsgálatakor nem lehet megkerülni a konkrét magatartást szabályozó speciális rendelkezéseket. Az alapelvek önmagukban csak akkor válhatnak a jogszerű eljárás fokmérőivé, ha valamely magatartás a tételes rendelkezések szerint nem ítélhető meg. (Legfelsőbb Bíróság Kfv.IV.37.197/2008/6.) Az alapelvek funkciójukat tekintve jogértelmező szerepet is ellátnak, így a tételes jogszabályi előírásokat az alapelveken keresztül kell értelmezni. Ebből következően a tételes jogi előírás megsértése szükségképpen magában foglalja az alapelvi jogsértést is.12
Erre tekintettel a Hatóság a – fent ismertetett – második és harmadik jogorvoslati kezdeményezés esetében többlettényállási elemként a vagylagos kérelmi elem tekintetében az írásbeliség hiányát jelölte meg, figyelemmel a Kbt. 41. § (1) bekezdésére, mely szerint „Az ajánlatkérő és a gazdasági szereplők között a közbeszerzési eljárással kapcsolatos minden nyilatkozattétel - ha e törvényből más nem következik - írásban történik.”.
12 Lásd a Közbeszerzési Döntőbizottság D.356/11/2018. számú határozatát.
Figyelemmel azonban arra, hogy a vagylagos kérelmi elem alapelvi jogsértés megállapítására irányult, azok vizsgálatát – a tételes jogsértés megállapítása mellett – mindhárom esetben mellőzte a Közbeszerzési Döntőbizottság. Az alapelvek önálló megsértése megállapításának a feltétele ugyanis csak akkor áll fenn, ha tételes jogsértés nem állapítható meg, azonban valamely fél magatartása alapelvi rendelkezést sért.
Összességében hangsúlyozandó, hogy a szerződésszerű teljesítés, illetve a szerződéstől eltérő teljesítés megítélése, így adott esetben a szerződésmódosítás tekintetében a szerződés és az annak alapját képező közbeszerzési dokumentumokban foglaltak az irányadók. Az ajánlattételi határidő leteltét követően beáll az ajánlati kötöttség, mely az ajánlatkérőt és az ajánlattevőket egyaránt köti.
Az ajánlati kötöttség biztosítja a szerződéskötési szándék komolyságát. Az ajánlatkérő így joggal bízhat abban, hogy az adott ajánlat alapján, az ajánlat tartalmának megfelelő szerződés megkötésére kerül sor. A Közbeszerzési Döntőbizottság D.338/14/2011. számú határozatában rögzíti, hogy „az ajánlati kötöttség két irányú, az ajánlatkérő ezt követően kötve van saját előírásaihoz, a felhívásban, a dokumentációban és a kiegészítő tájékoztatásban megtett rendelkezéseihez, a benyújtott ajánlatokat azok alapján kell elbírálni. Az ajánlattevők kötve vannak azt követően a megtett ajánlatukhoz, vállalásaikhoz”. Az ajánlati kötöttségből kiindulva tehát a közbeszerzési eljárás nyertesének a felhívás, a dokumentáció feltételei, valamint az ajánlatban tett vállalása alapján megkötött szerződésben foglaltaknak megfelelően kell teljesíteni. Ehhez képest az ajánlati kötöttséggel terhelt szerződéses tartalomtól csak a Kbt. szerződés módosítására vonatkozó 141. §-ának garanciális szabályai megtartása mellett térhetnek el a felek.
A fenti jogesetek és a következetes döntőbizottsági gyakorlat alapján a Hatóság álláspontja, hogy a szerződésben, illetve a szerződés alapját, mellékletét képező dokumentumokban előírt műszaki előírások tekintetében eltérő teljesítés szerződő felek általi elfogadása szerződésmódosítási kötelezettséget von maga után. Tekintettel arra a körülményre, mely szerint a jogorvoslattal érintett szerződések közbeszerzési eljárás eredményeként kerültek megkötésre, a szerződő feleknek a szerződés teljesítése, a szerződés esetleges módosítása során a szerződésre irányadó jogszabályok között a közbeszerzési jogszabályok rendelkezéseit is betartva kell eljárni.