A közbeszerződési szerződés fogalmának értelmezése az Európai Unió Bírósága által a Falk Pharma és Tirkkonen ügyekben
Interpretation of the concept of public contract by the Court of Justice of the European Union in Falk Pharma and Tirkkonen cases
E két ügyben az Európai Unió Bírósága olyan speciális helyzetekkel foglalkozott, amelyekben arról kellett dönteni, hogy azok a közbeszerzési szerződés fogalma alá tartozhatnak-e vagy sem. Olyan helyzetekről volt szó, amikor a közjogi szereplő (egy német egészségbiztosítási pénztár, illetve a finn vidékfejlesztési hivatal) meghatározott bizonyos feltételeket, majd a feltételeket teljesítő valamennyi gazdasági szereplő jelentkezését mérlegelés nélkül elfogadták. A két, egymásra épülő ítéletben a Bíróság úgy ítélte meg, hogy amennyiben az eljárásban nem kerül sor az ajánlatok valamilyen szempont mentén történő összehasonlítására, majd a legelőnyösebb ajánlat(ok) kiválasztására, akkor nem lehet szó olyan helyzetről, ami a közbeszerzési irányelv alkalmazását tenné szükségessé.
In these two cases, the Court of Justice of the European Union was faced with specific situations in which it had to be decided whether or not they could be covered by the concept of „public contract”. These were situations in which a public body (a German health insurance fund or the Finnish Rural Development Agency) laid down certain conditions, and each economic operator who met those conditions was accepted without consideration. In the two consecutive judgments, the Court held that if the contracting authority does not compare the tenders in one aspect and then does not select the tender(s) most advantageous, this cannot be a situation which trigger the application of the Public Procurement Directive.
1. Bevezetés
A címben jelzett két ügyben az Európai Unió Bírósága olyan speciális helyzetekkel foglalkozott, amelyekben arról kellett dönteni, hogy azok a közbeszerzési szerződés fogalma alá tartozhatnak-e vagy sem. Olyan helyzetekről volt szó, amikor a közjogi szereplő (egy német egészségbiztosítási pénztár, illetve a finn vidékfejlesztési hivatal) meghatározott bizonyos feltételeket, majd a feltételeket teljesítő valamennyi gazdasági szereplő jelentkezését elfogadták. A Falk Pharma ügyben az érintett gyógyszerek árából 15%-os engedményt vállaló gyógyszeripari cégek termékei bekerülhettek a helyettesítő termékként felkínálandó termékek körébe, a Tirkkonen ügyben pedig a feltételeket teljesítő szakemberek bekerülhettek a 2014-2020-as programozási időszakra elismert mezőgazdasági szaktanácsadók körébe. Sem az egészségbiztosítási pénztár, sem a vidékfejlesztési hivatal nem hasonlította össze, nem osztályozta a pályázókat, a követelményeknek megfelelő pályázatok mérlegelés nélkül elfogadásra kerültek. A Bíróság ezekben a helyzetekben szembesült azzal a kérdéssel, hogy e kiválasztási rendszerek a közbeszerzési jog hatálya alá tartozhatnak-e vagy sem. A két, egymásra épülő ítéletben a Bíróság úgy ítélte meg, hogy amennyiben az eljárásban nem kerül sor az ajánlatok valamely szempont mentén történő összehasonlítására, majd az ajánlatkérő számára legelőnyösebb ajánlat(ok) kiválasztására, akkor nem lehet szó olyan helyzetről, ami a közbeszerzési irányelv alkalmazását tenné szükségessé. Az alábbiakban ismertetem a két ítélet alapját képező tényállást, az ügyekben született döntések indokolását, valamint az ítéletekből levonható következtetéseket.
2. A C-410/14. számú Falk Pharma ügy
Ebben az ügyben egy speciális gyógyszeripari beszerzési rendszernek a közbeszerzési szerződés fogalmi körébe sorolhatósága volt kérdéses.
A vonatkozó német jogszabály szerint abban az esetben, ha egy gyógyszert a hatóanyagának megjelölésével írtak fel, és az azonos hatóanyagot tartalmazó gyógyszerrel való helyettesítést nem zárták ki, a gyógyszerésznek a felírt gyógyszert olyan, azonos hatóanyagot tartalmazó gyógyszerrel kell helyettesítenie, amelyre vonatkozóan létezik ún. árengedményről szóló megállapodás. Ez a megállapodás azt jelenti, hogy az egészségbiztosítási pénztárak és azok csoportosulásai két évre szóló megállapodásokat köthetnek a gyógyszeripari cégekkel az e pénztárak költségére kiadott gyógyszerek eladási árára vonatkozóan. 1
Jelen esetben egy német egészségbiztosítási pénztár, a DAK-Gesundheit az Európai Unió Hivatalos Lapjának kiegészítésében ilyen „engedélyezési eljárásra” vonatkozó hirdetményt tett közzé a mezálazin hatóanyagú gyógyszerekre vonatkozóan. Az árengedmény mértékét a gyártói eladási ár 15%‑ában állapította meg a 2013. október 1‑jétől 2015. szeptember 30‑ig terjedő kétéves időszakra. Ebben az eljárásban bármely vállalkozás részt vehetett, és a részvételi szempontokat teljesítő vállalkozásokkal azonos, előre meghatározott tartalmú szerződést kötöttek. A rendszer kétéves érvényességi időszaka alatt bárki csatlakozhatott ugyanazon feltételekkel. A hirdetmény kifejezetten tartalmazta, hogy az eljárás nem tartozik a közbeszerzési jog hatálya alá.
A hirdetményt követően egyetlen vállalkozás (a Kohlpharma GmbH) jelentkezett be az eljárásba, így vele kötöttek szerződést 2013. december 5-én. Nem sokkal később egy másik cég, a Dr. Falk Pharma GmbH keresetet nyújtott be a szövetségi közbeszerzési tanácshoz az engedélyezési eljárás, illetve az az alapján megkötött szerződés jogellenességére hivatkozva. Álláspontja abban összegezhető, hogy a közbeszerzési jogot kellett volna alkalmazni, minthogy az egészségbiztosítási pénztár ajánlatkérőnek minősül, és lényegében árukat szerez be a piacon.
Az ügy a düsseldorfi tartományi legfelsőbb bíróság (OLG Düsseldorf) elé került, amely előzetes döntéshozatali kérelem előterjesztése mellett döntött. E bíróság kifejti, hogy a Falk Pharma keresetének elfogadhatósága attól függ, hogy a szóban forgó engedélyezési eljárásban megkötött szerződés közbeszerzési szerződésnek minősül‑e a 2004/18/EK irányelv 1. cikke (2) bekezdése a) pontjának értelmében. Másképpen megfogalmazva, vajon a közbeszerzési szerződést az ajánlatkérő szerv választása jellemzi‑e, ami azzal jár, hogy a kiválasztott gazdasági szereplő kizárólagossággal rendelkezik. Ebben az esetben egy olyan engedélyezési eljárás, amelyben valamennyi érdekelt gazdasági szereplővel lehetséges azonos feltételekkel szerződést kötni, nem minősülhet közbeszerzési eljárásnak. Ezenkívül arra is rákérdez a düsseldorfi legfelsőbb bíróság, hogy amennyiben a közbeszerzési irányelv nem alkalmazandó, akkor az uniós jog alapján milyen feltételek vonatkoznak egy olyan engedélyezési eljárás szabályszerűségére, mint amilyen a szóban forgó ügyben szerepel.
Az Európai Unió Bírósága az ügyben 2016. június 2-án hirdetett ítéletet. Említést érdemel, hogy az eljárásban főtanácsnoki indítvány előterjesztésére nem került sor, jóllehet a nagyobb horderejű, jogfejlődés szempontjából jelentős kérdéseket boncolgató ügyekben általában van főtanácsnoki indítvány.
1 A magyar jog is ismeri a gyógyszerek helyettesíthetőségének lehetőségét, ehhez azonban nem szükséges előzetesen megállapodást kötni a gyógyszergyártó cégekkel. Ha az orvos nem zárta ki a helyettesíthetőséget, akkor a gyógyszerész köteles a vényt kiváltó személyt tájékoztatni a rendelkezésre álló hasonló vagy kedvezőbb árú helyettesítő gyógyszerekről (1996. évi XCVIII. törvény 44. § (2)-(3) bekezdés).
Az első kérdést illetően a Bíróság először is kifejtette, hogy a szóban forgó engedélyezési rendszer valamely közjogi jogalany – amely a 2004/18 irányelv értelmében ajánlatkérő szervnek minősülhet – és gazdasági szereplők közötti visszterhes szerződések megkötését eredményezi, amelyek tárgya áru szállítása. Mindez megfelel a „közbeszerzési szerződés” fogalmának, amint az az irányelv 1. cikke (2) bekezdésének a) pontjában szerepel.2 A Bíróság azonban nem áll meg e ponton, hanem továbbmegy, és vizsgálódási körébe vonja az irányelv alapjául szolgáló általános jogelveket. Ilyen elvek különösen az egyenlő bánásmód elve, a hátrányos megkülönböztetés tilalma, a kölcsönös elismerés, az arányosság és az átláthatóság elve. A Bíróság kiemeli különösen a közbeszerzési irányelv által szolgált azon célkitűzést, amely a nemzeti ajánlattevők előnyben részesítésének a kizárására irányul. Úgy véli, hogy a nemzeti ajánlattevők preferálásának a kockázata szorosan összefügg egyrészt azzal a választással, amelyet az ajánlatkérő szerv az elfogadható ajánlatok közül végez, másrészt pedig azzal a kizárólagossággal, amely a szóban forgó szerződés azon gazdasági szereplőnek való odaítéléséből ered, amelynek az ajánlatát elfogadták, illetőleg azon gazdasági szereplőknek való odaítéléséből, amelyek ajánlatát keretmegállapodás keretében elfogadták. A Bíróság tehát a közbeszerzési szerződés fogalmi eleméül állítja az ajánlatkérő általi választást és az odaítélés kizárólagosságát. Ennek megerősítéséül a Bíróság hivatkozik a 2004/18/EK irányelv 43. cikke első bekezdésének e) pontjára, amelynek értelmében az ajánlatkérő szerv valamennyi szerződésről, keretmegállapodásról és dinamikus beszerzési rendszer létrehozásáról jegyzőkönyvet készít, amely tartalmazza a sikeres ajánlattevő nevét és ajánlata kiválasztásának indokát.
2Eszerint„»közbeszerzési szerződés«: egy vagy több gazdasági szereplő és egy vagy több ajánlatkérő szerv által írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek tárgya az ezen irányelv szerinti építési beruházás kivitelezése, vagy áru szállítása, vagy szolgáltatás nyújtása.”
E fogalmi elemek ugyanakkor az alapügyben nem teljesülnek. Az egészségbiztosítási pénztár ugyanis valamennyi gazdasági szereplővel szerződést kötött, amely vállalta a meghatározott árcsökkentést. Nincs tehát szó sem az elfogadható ajánlatok közötti választásról, sem pedig kizárólagosságról a fentiek értelmében. Érvelése alátámasztására a Bíróság utal az új közbeszerzési irányelv (2014/24/EU) 1. cikkének (2) bekezdésére, amelyben megjelenik az ajánlatkérő általi választás, mint fogalmi elem. Eszerint: „ezen irányelv értelmében beszerzés az építési beruházás, áruk vagy szolgáltatások egy vagy több ajánlatkérő szerv által kiválasztott gazdasági szereplőkkel az említett ajánlatkérő szervek által kötött közbeszerzési szerződés útján történő megvalósítása, illetve megszerzése […]”.
A Bíróság végül kifejti, hogy az a körülmény, hogy a rendszer az érvényességi ideje alatt folyamatosan nyitva állt az érdeklődő gazdasági szereplők számára, elegendő az irányelvben szabályozott keretmegállapodásoktól való elhatároláshoz. A 2004/18/EK irányelv 32. cikke (2) bekezdése második albekezdésének megfelelően ugyanis a keretmegállapodáson alapuló közbeszerzési szerződések csak a keretmegállapodás eredeti részes felei számára ítélhetők oda. Mindezen megfontolások alapján a Bíróság megállapította, hogy nem minősül közbeszerzési szerződésnek a fentiek szerinti engedélyezési eljárásban megkötött valamely megállapodás.
A düsseldorfi tartományi bíróság második kérdése arra irányult, hogy amennyiben a közbeszerzési irányelv követelményei nem alkalmazandók, akkor az uniós jogból milyen követelményeket lehet a szóban forgó eljárásra levezetni. A következő példákat említi meg:
• az engedélyezési eljárás lefolytatásának Európa-szerte történő nyilvánosságra hozatala;
• egyértelmű szabályok a szerződéskötés és a szerződéshez való csatlakozás vonatkozásában;
• a szerződéses feltételek tartalma oly módon van meghatározva, hogy azt egyetlen gazdasági szereplő sem befolyásolhatja;
• a gazdasági szereplők bármikor csatlakozhatnak;
• a megkötött szerződéseket Európa-szerte kihirdetik.
A Bíróság e tekintetben kifejtette, hogy a szóban forgó eljárás – már amennyiben fennáll a határokon átnyúló érdek – a Szerződés alapvető szabályainak a hatálya alá tartozik, amelyek közül kiemelendő különösen a gazdasági szereplők közötti hátrányos megkülönböztetés tilalma és egyenlő bánásmód elve, illetőleg az átláthatóság követelménye. Ezen alapelvekből levezethető a megfelelő közzététel követelménye. Azt, hogy ez pontosan mit takar, tagállami mozgástérbe utalja a Bíróság. Rögzíti ugyanakkor, hogy az átláthatóság követelményét olyan közzététel biztosítja, amely lehetővé teszi a potenciálisan érdekelt gazdasági szereplők számára, hogy megfelelően tájékozódhassanak az engedélyezési eljárás menetéről és alapvető jellemzőiről. A Bíróság a második kérdésre adott válaszában tehát megelégszik annak a rögzítésével, hogy amennyiben fennáll a határon átnyúló érdek, akkor az említett elveket figyelembe kell venni, és az eljárást ezeknek megfelelően kell kialakítani és megszervezni. Ennek konkrét ügyben történő megítélése az eljáró nemzeti bíró feladata.
3. A C-9/17. számú Tirkkonen ügy
A Tirkkonen ügyben – ironikusan fogalmazva – egy kitöltetlen rubrika okozott mélyreható változásokat a közbeszerzési szerződés fogalmának az értelmezésében. Történt ugyanis, hogy a finn vidékfejlesztési hivatal nyílt eljárás útján keretmegállapodásként megvalósítandó szerződésre hirdetett pályázatot a 2015-2020 közötti időszakban nyújtandó mezőgazdasági tanácsadási szolgáltatások ellátására. A keretszerződésben szerepeltek a szolgáltatásnyújtás lényeges feltételei. A kiírás szerint a további szerződéseket külön közbeszerzési eljárás nélkül, úgy ítélik oda, hogy a tanácsadást kérő mezőgazdasági termelő attól a tanácsadótól kapjon tanácsot, akiről feltételezi, hogy a legjobban eleget tehet az igényeinek. Főszabály szerint a közeli tanácsadó szolgálatokat veszik igénybe, indokolt esetben azonban más tanácsadót is igénybe lehet venni. A tanácsadók díjazását a Hivatal viseli, kivéve a hozzáadottérték-adót, amelyet a tanácsadást igénybe vevő mezőgazdasági termelőnek kell megfizetnie. A Hivatal első lépésben 2014. december 18‑án feltételes odaítélésről szóló határozatot hozott, amelyben az összes olyan tanácsadó jelentkezését elfogadta, aki megfelelt az alkalmassági feltételeknek, valamint teljesítette az ajánlati felhívásban előírt minimális követelményeket. A Hivatal második lépésben a végleges odaítélésről szóló határozattal azon jelöltek jelentkezését fogadta el, akik sikeresen teljesítették az ajánlati felhívás mellékletében hivatkozott vizsgát. Ki kell emelni, hogy a rendszerhez való későbbi csatlakozást kizárták, azaz a szóban forgó hatéves időszakban (2015-20) csak azok a tanácsadók láthatnak el ilyen tevékenységet, akiknek a jelentkezését a fentiek szerint elfogadták. A közbeszerzési eljárást egyébiránt maga az uniós jog írja elő az 1305/2013/EU rendeletben,3 illetőleg annak végrehajtási rendeltében.4 Eszerint „[a tanácsadók] kiválasztása pályázati felhívások útján történik. A kiválasztási eljárásra a közbeszerzési jog alkalmazandó, és az eljárásnak mind köz‑, mind pedig magánjogi szervezetek előtt nyitva kell állnia. A kiválasztási eljárásnak objektívnek kell lennie, és abból összeférhetetlenség esetén ki kell zárni az érintett jelölteket”. 5
3 Az Európai Mezőgazdasági Vidékfejlesztési Alapból (EMVA) nyújtandó vidékfejlesztési támogatásról és az 1698/2005/EK tanácsi rendelet hatályon kívül helyezéséről szóló, 2013. december 17‑i 1305/2013/EU európai parlamenti és tanácsi rendelet.
4 Az 1305/2013 európai parlamenti és tanácsi rendelet alkalmazási szabályainak megállapításáról szóló, 2014. július 17‑i 808/2014/EU bizottsági végrehajtási rendelet.
5 1305/2013/EU rendelet 15. cikk (3) bekezdés.
Maria Tirkkonen kérelmet nyújtott be az eljárásban való részvételre, ugyanakkor elfelejtette kitölteni az űrlap azon pontját, amelyben jelezni kellett, hogy elfogadja-e a keretmegállapodás-tervezetben szereplő feltételeket. Gyakorlatilag nem ikszelte be sem az igen, sem a nem rubrikát. E formai hiba miatt a 2014. december 18-i határozatban az ideiglenesen felvett tanácsadók között nem szerepelt a neve. Tirkkonen asszony a formai mulasztás orvoslásának lehetővé tételét kérte a közigazgatási szervek és az ügyfelek kapcsolatát szabályozó finn törvény alapján. E kérelmét ugyanakkor a bíróság elutasította, tekintettel arra, hogy az eljárásra a közbeszerzési törvény rendelkezései alkalmazandók, amely ilyen orvoslást nem enged meg. Ezt követően került az ügy a finn legfelsőbb bíróság elé, amely a fenti rendszernek a közbeszerzési szerződés uniós jogi fogalma alá tartozására vonatkozó kérdést tett fel.
Az ügyben a főtanácsnok 2017. december 13-án terjesztett elő indítványt. Ebben elsőként kifejtette, hogy álláspontja szerint az 1305/2013/EU rendeletben szereplő azon kitétel, mely szerint a tanácsadók kiválasztási eljárására a közbeszerzési jog alkalmazandó, úgy értelmezendő, hogy a közbeszerzési jog alapelvei (hátrányos megkülönböztetés tilalma, egyenlő bánásmód és az átláthatóság elve) irányadók az eljárásban. Nem olyan követelményről van tehát álláspontja szerint szó, amely a közbeszerzésre vonatkozó uniós irányelvek valamennyi rendelkezésének az alkalmazását vonná maga után. Ezt követően megállapítja, hogy első látásra úgy tűnik, valamennyi olyan tényező együtt van az ügyben, amely a közbeszerzési szerződés 2004/18/EK irányelv szerinti fogalmát jellemzi.
Ugyanakkor a Falk Pharma ítéletben a Bíróság megállapított egy további követelményt, amely a kiválasztási elem megléte (az ajánlatkérő választ az ajánlattevők között és a legelőnyösebb ajánlatot benyújtónak ítéli oda a szerződést). A főtanácsnok úgy véli, hogy jelen esetben ilyen odaítélés nem történt. Jóllehet a pályázati kiírásban meg voltak határozva bizonyos szempontok, amelyeket a jelentkezőknek teljesíteniük kellett, illetve volt vizsgakövetelmény is, e szempontok az alkalmas jelöltek kiválasztását, nem pedig a szerződés odaítélését szolgálták. Olyan küszöbrendszerről van tehát szó, amely egy kezdeti kiválasztást szolgál, de ezt követően semmiféle versenyhelyzetet nem keletkeztet a pályázók között. Nem volt tehát arról szó, hogy az ajánlatkérő – valamiféle odaítélési szempontrendszer alapján – mérlegelte volna, hogy melyik a számára a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat. A Hivatal nem korlátozta a lehetséges szolgáltatók számát, nem hasonlította össze egymással az ajánlatokat, és nem történt meg egy vagy több ajánlat végleges kiválasztása, a többi ajánlat kizárásával egyidejűleg. Mindezen körülmények alapján a főtanácsnok szerint olyan esetről van szó, amelyben a Falk Pharma ítéletben megállapítottak alkalmazandók, amely szerint olyan esetekben, amikor a közjogi jogalany az előírt feltételeket teljesítő valamennyi gazdasági szereplővel szerződést köt, a piaci kizárólagosságban részesített gazdasági szereplő megjelölésének a hiánya azzal a következménnyel jár, hogy nem szükséges, hogy az ajánlatkérő szerv eljárását a 2004/18/EK irányelv pontos szabályai határolják körül.6 Azt a körülményt, hogy a rendszer – a Falk Pharma ügy tényállásától eltérően – nem volt nyitott, azaz a kezdeti kiválasztás után már nem lehetett csatlakozni, a főtanácsnok nem tekintette meghatározónak. Álláspontja szerint e körülmény nem képezte az említett ítélet indokolásának alapját (ratio decidendijét), hanem csak egy mellékes körülmény volt, amire a Bíróság ítéletében kitért.
A Bíróság az ügyben 2018. március 1-jén hirdetett ítéletet. Érvelésében lényegében a Falk Pharma ítéletben követett érvelés nyomvonalán haladt. Előrebocsátotta, hogy a szóban forgó rendszer olyan visszterhes szerződésnek minősülhet, amely megfelel a 2004/18/EK irányelv szerinti „közbeszerzési szerződés” fogalmának. Ugyanakkor emlékeztetett arra, hogy a nemzeti ajánlattevők preferálásának kockázata csak akkor merül fel, ha létezik egy olyan mozzanat, amellyel a szerződést kizárólagossággal odaítélik annak a gazdasági szereplőnek, amelynek az ajánlatát elfogadták, illetőleg azon gazdasági szereplőknek, amelyek ajánlatát keretszerződés keretében elfogadták. Amennyiben ilyen odaítélésre nem kerül sor, akkor nem szükséges, hogy az eljárást az irányelv szabályai határolják körül. Mindez a Falk Pharma ítéletből egyértelműen levezethető.
Ami a konkrét ügyet illeti, a Bíróság kifejtette, hogy mivel a Hivatal minden olyan pályázatot elfogadott, amely megfelelt az előírt feltételeknek, nem került sor az elfogadható ajánlatok versenyeztetésére, illetve az azok közötti választásra. A Hivatal tevékenysége a minőségi szempontoknak való megfelelés ellenőrzésére korlátozódott. A rendszer zárt jellege (azaz a későbbi csatlakozás kizártsága) nem kérdőjelezi meg ezt az értékelést. Utal itt a Bíróság a főtanácsok azon álláspontjára, amely szerint e körülmény nem képezte a Falk Pharma ítélet ration decidendijének a részét. Ami meghatározó, az az, hogy nincs egyetlen olyan odaítélési szempont sem, amelyet az ajánlatkérő az elfogadható ajánlatok közötti választás céljából határozott volna meg. Nem minősíthetők ilyen szempontoknak az olyan feltételek, amelyek nem a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat meghatározására vonatkoznak, hanem lényegében az ajánlattevőknek az érintett szerződés teljesítésére való alkalmassága megítéléséhez kapcsolódnak (mint pl. szakmai tapasztalat, képzettség, eszközök stb.). Kitér a Bíróság a C-601/13. számú Ambisig ügyben hozott ítéletre is, amelyre a kérdést előterjesztő finn bíróság is hivatkozott. Ebben az ítéletben a Bíróság megállapította, hogy a szerződés teljesítésére alakult csoport tagjainak szakmai ismeretei és tapasztalata odaítélési szempontként szerepelhetnek, amennyiben a közbeszerzési szerződés teljesítésének a minőségét alapvetően befolyásolja az azt teljesítő személyek szakmai értéke, különösen abban az esetben, ha a szerződés szellemi jellegű szolgáltatásokra vonatkozik. A Bíróság ugyanakkor felhívta a figyelmet arra, hogy az Ambisig ügyben tett fenti megállapítást arra tekintettel kell értékelni, hogy abban az ügyben az ajánlatkérő a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat kiválasztása céljából ténylegesen összehasonlította az elfogadható ajánlatokat. A műszaki csoport szakmai tapasztalata az ajánlat lényegi jellemzője volt, nem csupán az ajánlattevők szakmai alkalmasságára vonatkozó értékelési szempont. Jelen ügy tényállása eltér ettől: mivel az elfogadható ajánlatok közötti választás nem merült fel, nem lehet odaítélési szempontokról sem beszélni.
Mindezen megfontolások alapján a Bíróság megállapította, hogy a szóban forgó kiválasztási rendszer nem minősülhet közbeszerzési szerződésnek a 2004/18/EK irányelv 1. cikkének (2) bekezdése értelmében.
6 Falk Pharma ítélet 37. pontja.
4. Következtetések
Összességében megállapítható, hogy a fenti két ügyben kialakított ítélkezési gyakorlat a közbeszerzési szerződés fogalmának egy szigorú, szűk értelmezési koncepcióját jelenti. A Bíróság a 2004/18/EK irányelv definíciójában szereplő követelmények mellett az alapelvekből levonta a kizárólagos – vagy legalábbis a gazdasági szereplők zárt körére vonatkozó – odaítélésre vonatkozó követelményt is. Ennek során a nemzeti ajánlattevők előnyben részesítésének kizárására vonatkozó alapelvet vette figyelembe. Ebből állapította meg azt a követelményt, hogy lennie kell valamiféle tényleges versenyhelyzetnek az ajánlattevők között, illetve hogy az ajánlatkérőnek kizárólagos jelleggel oda kell ítélnie a szerződést a nyertes ajánlattevőnek (vagy zárt számú több nyertes ajánlattevőnek) ahhoz, hogy az adott kiválasztási rendszer a közbeszerzési szerződés fogalma alá tartozhasson, s maga után vonja az irányelvben szabályozott követelmények alkalmazását. Amennyiben az ajánlatkérő mindenkivel megköti a szerződést, aki vállalja a kiírásban szereplő feltételek teljesítését, akkor nem szükséges, hogy az adott eljárást a közbeszerzési irányelv szabályai határolják körül, nincs szükség az azok által biztosított védelemre a nemzeti ajánlatkérők előnyben részesítésének a kivédésére. Az alapelvi dedukció mellett a Bíróság a 2004/18/EK, illetve a 2014/24/EU irányelv egyes tételes rendelkezéseinek olvasatával is megerősítette értelmezését. Nem kétséges tehát, hogy az ítélkezési gyakorlat érvényessége az új irányelv hatálya alá tartozó tényállásokra is kiterjed.
Érdemes összevetni a Bíróság fenti ítélkezési gyakorlatát a keretmegállapodások uniós jogi koncepciójával is. A keretmegállapodások fogalmát a következőképpen határozza meg a 2014/24/EU irányelv 33. cikke: „egy vagy több ajánlatkérő szerv és egy vagy több gazdasági szereplő között létrejött megállapodás[…], amelynek célja az egy adott időszakban odaítélendő szerződésekre irányadó feltételek megállapítása, különösen az árra és – szükség szerint – az előirányzott mennyiségre vonatkozóan”. A keretmegállapodás alapján az abban részes gazdasági szereplőknek szerződések ítélhetők oda, lényegében két módon:
- a szerződések odaítélése a keretmegállapodásban meghatározott feltételek szerint történik (33. cikk (4) bekezdés a) pont);
- a szerződéseket a részes gazdasági szereplők közötti verseny újbóli megnyitásával ítélik oda, amennyiben a keretmegállapodásban nincs meghatározva valamennyi, az odaítéléshez szükséges feltétel (33. cikk (4) bekezdés b) és c) pont).
Időben zárt konstrukcióról van szó, időtartama főszabály szerint maximum négy évre vonatkozhat, a keretmegállapodáshoz való későbbi csatlakozás nem lehetséges. A keretmegállapodások jogi természete nagyon hasonlatos a Tirkkonen ügyben szereplő kiválasztási rendszerhez. Az ajánlatkérő, amikor arról dönt, hogy mely gazdasági szereplők vehetnek részt a keretmegállapodásban,–amennyiben nem egy ajánlattevővel köt keretmegállapodást – nem választ ki végleges jelleggel egyetlen ajánlatot sem, nincs tehát szó olyan jellegű odaítélésről, amit a Bíróság a fenti ítélkezési gyakorlatában megkövetel. Különösen igaz ez a verseny későbbi megnyitását lehetővé tevő keretmegállapodások esetében. Itt az is elképzelhető, hogy a keretmegállapodásban részes valamelyik gazdasági szereplővel végül egyáltalán nem kötnek szerződést. A keretmegállapodás e típusa felfogható úgy is, mint egy előzetes szűrő, minthogy a végső szerződések odaítélése nem ebben az eljárásban történik meg. A keretmegállapodásokra ugyanakkor ugyanúgy alkalmazandók a közbeszerzési irányelv szabályai, mint a közbeszerzési szerződésekre.
A keretmegállapodások fogalmától való elhatárolás kifejezetten felmerült a Falk Pharma ügyben, amikor is a Bíróság megállapította, hogy az árengedményes megállapodásokhoz való folyamatos csatlakozás lehetősége elegendő e rendszernek a keretmegállapodás rendszerétől való megkülönböztetésére. 7
A Tirkkonen ügyben a vidékfejlesztési hivatal kifejezetten keretmegállapodás megkötésére vonatkozó ajánlati felhívást tett közzé a finn közbeszerzési törvény alapján. A kérdést előterjesztő finn bíróság kiemeli, hogy a Falk Pharma ügytől eltérően az előtte fekvő ügyben a rendszer nem volt nyitott, azaz ahhoz a későbbiekben nem lehetett csatlakozni. A hatéves vidékfejlesztési program időtartama alatt csak az eredetileg elfogadott tanácsadók nyújthattak ilyen szolgáltatást. A főtanácsnok álláspontja szerint a rendszer nyitottsága a Falk Pharma ügyben nem képezte az ítélet jogi érvelésének elengedhetetlen részét, hanem csak egy mellékesen tett kijelentés volt. Ítéletében a Bíróság követte a főtanácsnok ezen álláspontját. Nincs tehát jelentősége annak, hogy időben nyitott vagy zárt rendszerről van szó, nem ez a meghatározó, hanem az, hogy van-e olyan odaítélési szempont, ami alapján összehasonlítják és kiválasztják az ajánlatokat.
A fentiek alapján úgy tűnik, hogy ahhoz, hogy a közbeszerzési irányelv szabályai alkalmazandók legyenek valamely megállapodásra, az szükséges, hogy az ajánlatokat az ajánlatkérő valamely szempontrendszer alapján összehasonlítsa és kiválassza a nyertes ajánlatot / ajánlatokat. Amennyiben ilyen összehasonlítás és odaítélés nem történik, az adott megállapodás nem tekinthető közbeszerzési szerződésnek, illetőleg keretmegállapodásnak az irányelv értelmében.
A Bíróság fenti értelmezésével kapcsolatos veszélyekre is felhívja a figyelmet Prof Albert Sanchez-Graells a közbeszerzési jogot érintő blogjában.8 A közbeszerzési jog megkerülésének veszélyét látja az olyan rendszerekben, amikor az ajánlatkérő hatóságok „kell vagy nem kell” („take it or leave it”) feltételekkel létrehozzák a választási kereteket és annak szerződéses hátterét, majd a választást a végfelhasználókra / kedvezményezettekre bízzák (mint pl. a Falk Pharma ügyben a páciensekre vagy a Tirkkonen ügyben a mezőgazdasági termelőkre). Hasonló veszélyt lát olyan esetben, ha a választás egyéni döntéshozókra (pl. köztisztviselőkre, közalkalmazottakra) van bízva, amikor a központi szerv általi kezdeti kiválasztásra nem alkalmazandó a közbeszerzési jog, mivel az előzőek értelmében nem történik végleges kiválasztás, a tényleges szerződés értéke pedig adott esetben alatta marad az értékhatárnak, így itt sem léphetnek be a közbeszerzési szabályok.
Kérdésként merült fel az ügyben az is, hogy a finn vidékfejlesztési hivatal által előírt szakmai alkalmassági kritériumok minősülhetnek-e odaítélési kritériumoknak. A Bíróság az Ambisig ügyben lehetségesnek tartotta, hogy ilyen követelmények odaítélési szempontoknak minősülhessenek, amennyiben a szerződés teljesítésének alapvető feltétele az azt teljesítő személyek szakképzettsége, szakmai tapasztalata stb. Nem kizárható tehát ilyen odaítélési szempontok alkalmazása. Jelen ügyben ugyanakkor a Bíróság megállapította, hogy az ajánlattevők között nem volt összehasonlítás, a feltételeket teljesítő valamennyi tanácsadó jelentkezését elfogadták. Amennyiben tehát ilyen „küszöbfeltételekről” van szó, és azt követően már nincs verseny az azt teljesítők között, akkor ez nem minősülhet keretmegállapodásnak.
Ezekben a helyzetekben az uniós jog általános elvei alkalmazandók, amennyiben van határon átnyúló érdekre utaló elem az ügyben. A Falk Pharma ügyben a Bíróság kiemelte különösen, hogy az átláthatóság követelményét olyan közzététel biztosítja, amely lehetővé teszi a potenciálisan érdekelt gazdasági szereplők számára, hogy megfelelően tájékozódhassanak az engedélyezési eljárás menetéről és alapvető jellemzőiről. Az alapelvek tiszteletben tartását ugyanakkor esetről esetre a nemzeti bíróságok tudják megítélni.