A Közbeszerzési Hatóság válasza
I.1-I.2. A Hatóság álláspontja szerint ezekben az esetekben a kizáró ok fenn nem állására vagy az alkalmassági feltételnek történő megfelelésre vonatkozó egyes hiányzó igazolások pótlására lehetőség van, függetlenül attól, hogy azok benyújtása az ajánlat részeként vagy a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti felhívás után nem történt meg. Ennek feltétele mindkét esetben, hogy az igazolások köréből legyen olyan igazolás, amely benyújtásra került, azaz a hiánypótlás korlátja az, ha az ajánlattevő egyáltalán nem nyújt be semmilyen igazolást. A Kbt. főszabályként a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti felhívás eredményeként írja elő az igazolások benyújtását, ebben az esetben releváns, hogy nem hiánypótoltatható (ilyen esetben az érintett ajánlatot a legkedvezőbb ajánlat megállapítása szempontjából figyelmen kívül kell hagyni és érvénytelenné kell nyilvánítani), valamint felvilágosítás sem kérhető, ha az ajánlattevő egyáltalán nem nyújt be semmilyen igazolást.
I.3. A Hatóság álláspontja szerint ebben az esetben a kizáró ok fenn nem állására vagy az alkalmassági feltételnek történő megfelelésre vonatkozó hiányos igazolások tekintetében további hiánypótolásra az ajánlattevő nem kérhető fel, azzal kapcsolatban további felvilágosítás nem kérhető. Ilyen esetben az érintett ajánlatot a legkedvezőbb ajánlat megállapítása szempontjából figyelmen kívül kell hagyni és érvénytelenné kell nyilvánítani.
I.4. A Hatóság álláspontja szerint a hiánypótlás nem csak tartalmi hiányra irányulhat. Abban az esetben, ha a kizáró ok fenn nem állására vagy az alkalmassági feltételnek történő megfelelésre vonatkozó egyes igazolásokat az ajánlat részeként benyújtotta az ajánlattevő, de azok köre nem teljes, vagy a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti felhívásra nem nyújtja be az igazolásokat teljeskörűen, azokat pótolhatja, ha van benyújtott igazolása. A hiánypótlás elrendelésének és a felvilágosítás kérésének az egyik korlátja, ha az ajánlattevő semmilyen igazolást sem nyújt be, amely korlát értelemszerűen csak a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti felhívásra benyújtott igazolások tekintetében releváns.
II. A Hatóság álláspontja szerint az állásfoglalás kérésével érintett esetben az ajánlattevő az ajánlatában az adott szakembert kapacitást nyújtó szervezetként köteles bemutatni.
A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása
I. A Kbt. 69. § (4) bekezdése szerint az eljárás eredményéről szóló döntés meghozatalát megelőzően az ajánlatkérő köteles az értékelési szempontokra figyelemmel legkedvezőbbnek tekinthető ajánlattevőt megfelelő határidő tűzésével felhívni a kizáró okok, az alkalmassági követelmények, valamint – adott esetben – a 82. § (5) bekezdése szerinti objektív kritériumok tekintetében a közbeszerzési dokumentumokban előírt igazolások benyújtására. A kapacitásait rendelkezésre bocsátó szervezetnek csak az alkalmassági követelmények tekintetében kell az igazolásokat benyújtani. A gazdasági szereplő által ajánlatában, részvételi jelentkezésében az ajánlatkérő erre vonatkozó, e § szerinti felhívása nélkül benyújtott igazolásokat az ajánlatkérő figyelmen kívül hagyhatja és elegendő azokat csak az eljárást lezáró döntést megelőzően, kizárólag azon ajánlattevők tekintetében bevonni a bírálatba, amely ajánlattevőket ajánlatkérő az igazolások benyújtására kívánt felhívni. Amennyiben az ajánlattevő az igazolásokat korábban benyújtotta, az ajánlatkérő nem hívja fel az ajánlattevőt az igazolások ismételt benyújtására, hanem úgy tekinti, mintha a korábban benyújtott igazolásokat az ajánlatkérő felhívására nyújtották volna be – és szükség szerint hiánypótlást rendel el, vagy felvilágosítást kér.
A Kbt. 69. § (5) bekezdése szerint, ha a (4) bekezdés szerinti ajánlattevő valamely kizáró ok vagy alkalmassági feltétel, valamint – adott esetben – a 82. § (5) bekezdése szerinti objektív kritérium tekintetében
a) egyáltalán nem, vagy határidőn túl nyújtott be igazolást, vagy
b) a hiányosan benyújtott, illetve nem egyértelmű tartalmú igazolások esetében az esetleges hiánypótlást, illetve felvilágosítás kérést követően sem megfelelően nyújtja be az igazolásokat (ideértve azt is, ha az igazolás nem támasztja alá az egységes európai közbeszerzési dokumentumban foglalt nyilatkozat tartalmát, vagy azzal ellentétes),
az ajánlatkérő ezen ajánlattevő ajánlatának figyelmen kívül hagyásával az értékelési szempontokra figyelemmel legkedvezőbbnek tekinthető ajánlattevőt hívja fel a (4) bekezdés szerint az igazolások benyújtására. Az ajánlatkérő az eljárást lezáró döntésben csak olyan ajánlattevőt nevezhet meg nyertes ajánlattevőként, aki az alkalmassági követelmények, a kizáró okok és a 82. § (5) bekezdése szerinti kritériumok tekintetében a Kbt.-ben és a jogszabályban foglaltak szerint előírt igazolási kötelezettségének eleget tett.
Abban az esetben, ha az ajánlattevő úgy dönt, hogy a kizáró ok fenn nem állására vagy az alkalmassági feltételnek történő megfelelésre vonatkozó igazolásokat már az ajánlata részeként benyújtja, azokat az ajánlatkérő csak akkor veszi figyelembe, ha olyan ajánlattevőre vonatkozó igazolásokról van szó, amelyet a Kbt. 69. § (4) bekezdése alapján fel kellene hívnia az igazolások benyújtására. Az ajánlatkérő ezeket a korábban benyújtott igazolásokat veszi figyelembe a bírálatnak abban a szakaszában, ahol a Kbt. 69. § (4) bekezdése alapján benyújtott igazolásokat vizsgálná, azzal, hogy magára a felhívásra ebben az esetben már nem kerül sor.
Azzal, hogy a Kbt. 69. § (4) bekezdésének utolsó mondata az (5) bekezdésre utal (úgy kell tekinteni, mintha a korábban benyújtott igazolásokat az ajánlatkérő felhívására nyújtották volna be, azaz nem tesz különbséget a különböző időállapotokban benyújtott igazolások elbírálása között), a Kbt. abban az esetben is, ha az igazolások benyújtására az ajánlat részeként kerül sor, valamint abban az esetben is, ha az igazolások benyújtására a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti felhívásra kerül sor, hiánypótlás vagy felvilágosítás kérés lehetőségét rögzíti, ha az igazolások köre nem teljes, valamint a tartalmi hiányban szenvedő igazolások esetében.
A Kbt. 69. § (4) bekezdésének 2017. január 1. napján hatályba lépett módosítása [a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény és az azzal összefüggő egyes törvények módosításáról szóló 2016. évi CLX. törvény 21. § (1) bekezdése] rendezte azt a gyakorlati kérdést, hogy mi a teendő az ajánlat részeként benyújtott igazolásokkal. A módosításhoz fűzött jogalkotói indokolás a következőket tartalmazza: „A § azt a gyakorlati jogalkalmazási kérdést rendezi, hogy hogyan kell az ajánlatkérőnek eljárnia akkor, ha az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező önként benyújtja az egységes európai közbeszerzési dokumentumban foglalt nyilatkozatát alátámasztó igazolásokat már az ajánlatban, illetve részvételi jelentkezésben. A Kbt.-vel bevezetett nyilatkozati elv célját figyelembe véve az ajánlatkérőnek ezeket nem kell rögtön bevonnia a bírálatba, elegendő csak majd a nyertesként megjelölni kívánt (vagy az azt követő meghatározott számú ajánlattevő) tekintetében ellenőriznie az igazolásokat.”
A Kbt. 69. § (4) és (5) bekezdésének hatályos rendelkezései a Hatóság álláspontja szerint nem hozzák előnyösebb helyzetbe a hiányok pótlása tekintetében azt az ajánlattevőt, aki az ajánlata részeként nem, csak a Kbt. 69. § (4) bekezdésére vonatkozó felhívást követően nyújtja be a kizáró ok fenn nem állására vagy az alkalmassági feltételnek történő megfelelésre vonatkozó igazolásokat.
A Hatóság felhívja a figyelmet arra, hogy a Kbt. 69. § (5) bekezdése nem zárja ki a hiánypótlást, illetve felvilágosítás kérést abban az esetben, ha egyes igazolások hiányoznak, másokat benyújt az ajánlattevő. Ez vonatkozik az ajánlat részeként, valamint a Kbt. 69. § (4) bekezdésére vonatkozó felhívást követően nem teljeskörűen benyújtott igazolásokra is, azaz a Kbt. 69. § (5) bekezdés a) pontja alapján a hiánypótlás vagy a felvilágosítás kérése csak abban az esetben zárható ki, ha az ajánlattevő egyáltalán nem nyújt be igazolást.
A Kbt. 69. § (5) bekezdését a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény módosításáról 2018. évi LXXXIII. törvény 26. § (1) bekezdése módosította, amelynek indokolása a következő jogalkotói szándékot rögzíti: „Az egyenlő bánásmód alapelvéből is fakadóan kialakult azon jogértelmezési gyakorlat, miszerint ajánlatkérőt abban az esetben is hiánypótlási illetve felvilágosítás kérési kötelezettség terhelte, ha az ajánlattevő a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti felhívás ellenére egyáltalán nem nyújtott be dokumentumot. A közbeszerzési eljárások lefolytatásához szükséges időigény csökkentéséhez fűződő érdek, valamint a joggal való visszaélés tilalmának érvényesülése ugyanakkor indokolja, hogy az ajánlatkérő – az erre irányuló felhívás ellenére – a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti dokumentumok benyújtásának teljes körű elmulasztását automatikusan akként értékelhesse, hogy az érintett ajánlattevőnek a továbbiakban nem célja a közbeszerzési eljárásban való sikeres részvétel.”
A fentiek is megerősítik, hogy abban az esetben, ha az ajánlattevő benyújt igazolást/igazolásokat, de az igazolások köre nem teljes, a hiánypótlás lehetőségét az ajánlatkérőnek biztosítania kell.
II. A Kbt. 65. § (7) bekezdésének harmadik fordulata – a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: 2011. évi Kbt.) 55. § (5) bekezdésének harmadik fordulatához hasonlóan – lehetővé teszi azt, hogy az erőforrások csak a szerződés teljesítésekor álljanak rendelkezésre.
A Hatóság keretében működő Tanács K.É. 2019. évi 106. számon 2019. június 4. napján kiadott, az alvállalkozókkal kapcsolatos egyes kérdésekről szóló útmutatója szerint „a Közbeszerzési Döntőbizottság irányadó gyakorlata szerint nem minősül alvállalkozónak a munkaviszonyban álló személy, ugyanakkor az ajánlattevővel megbízási jogviszonyban álló természetes személyek alvállalkozónak minősülhetnek. A gyakorlat szerint az ajánlattevővel munkaviszonyban álló személy nem minősül alvállalkozónak, ilyen esetekben az ajánlattevő és a vele munkaviszonyban álló természetes személy nem válik külön, közbeszerzési jogi szempontból egységesen az ajánlattevőt jelenítik meg. Ezt erősíti a gazdasági szereplő fogalmának [Kbt. 3. § 10. pont] értelmezése. E szerint gazdasági szereplő: bármely természetes személy, jogi személy, egyéni cég vagy személyes joga szerint jogképes szervezet, vagy ilyen személyek vagy szervezetek csoportja, aki, illetve amely a piacon építési beruházások kivitelezését, áruk szállítását vagy szolgáltatások nyújtását kínálja. A munkaviszonyban állók nem minősülnek gazdasági szereplőnek, mivel ők nem saját nevükben (nem önálló piaci szereplőként) végzik építési beruházások kivitelezését, áruk szállítását, vagy szolgáltatások nyújtását. Amennyiben az ajánlattevő valamely szakembert munkaviszonyban kívánja alkalmazni, azonban az ajánlattétel időpontjában a munkaviszony még nem áll fenn, úgy az ajánlattevő az adott szakembert kapacitást nyújtó szervezetként köteles bemutatni, és meg kell felelnie a kapacitást nyújtó szervezet bevonásával kapcsolatos előírásoknak.”
A kérdésben ismertetett helyzetben az alkalmassági követelménynek való megfelelés nem külső erőforrásra támaszkodással történik meg (a szerződés teljesítésekor a szakember már az ajánlattevő alkalmazottja lesz), azonban, tekintettel arra, hogy az ajánlattétel időpontjában a munkaviszony még nem áll fenn, az ajánlattevő és a szakember közötti megállapodás nem elegendő, az ajánlattevő az adott szakembert kapacitást nyújtó szervezetként köteles bemutatni, és meg kell felelnie a kapacitást nyújtó szervezet bevonásával kapcsolatos előírásoknak. Bár korábban eltérő döntőbizottsági gyakorlat is volt, a jelenlegi joggyakorlat a fenti álláspontot tekinti irányadónak, a Hatóság által ismert miniszterelnökségi ellenőrzési gyakorlat is ezt a megközelítést követi.