D.111/23/2019. számú határozat

A határozattal érintett tárgyak: Az ajánlatkérő a műszaki leírásnak nem megfelelő egészségügyi terméket tartalmazó ajánlat érvénytelenségéről jogszerűen döntött. A közbeszerzési eljárás feltételeinek tartalmát a felhívás és a közbeszerzési dokumentumok ellen biztosított törvényes jogorvoslati határidőben lehet vitatni. A megajánlott termékre vonatkozó termékminta előírása esetén a mintapéldányok vizsgálatának szempontjai. A szakmai ajánlat tekintetében a Kbt. 71. § (8) bekezdésében meghatározott korlátokkal alkalmazható hiánypótlás.

Tényállás

Az ajánlatkérő (kórház) a Kbt. Második Része szerinti nyílt eljárást indított orvosi áruk beszerzésére, melynek ajánlati felhívását az Európai Unió Hivatalos Lapjában történő közzétételre 2018. augusztus 15-én adta fel.

Az ajánlatkérő az ajánlati felhívás II.1.4) pontjában a közbeszerzés meghatározása körében az alábbiakat rögzítette: Felnőtt és gyermek pelenkák, egészségügyi betétek, törlőkendők és betegalátétek beszerzése 6 részben.

Az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban a részekre történő ajánlattételt lehetővé tette.

Az ajánlatkérő a felhívásban a 2. és 3. részekre az alábbiakat is előírta:
„II.2.4) A közbeszerzés ismertetése:

2. rész: felnőtt pelenka, 6 tételben összesen 386 632 db mennyiségben.

A megjelölt mennyiség AK tervezett 12 havi igényét fedezi, és további +20 % mértékben opciót köt ki, mely ajánlatkérő egyoldalú jognyilatkozatával érvényesíthető.

A szerződés további 12 havi időtartamra meghosszabbítható (további 12 havi mennyiségre és 20 % opciós mennyiségre tekintettel).

Az AT által megajánlott egységárak a szerződés teljes időbeli hatálya alatt kötöttek.

A műszaki követelmények részben meghatározott előírások az egyes termékek tekintetében minimum elvárások. Ajánlattevő ezektől a jellemzőktől - Ajánlatkérő számára - kedvezőbb jellemzőkkel rendelkező terméket megajánlhat - mely ajánlatot ajánlatkérő egyenértékű teljesítésként elfogad.

AK tájékoztatja az Ajánlattevőket, hogy a terméklista tekintetében Ajánlatkérő a 321/2015. (X.30) Korm. rendelet 46. § (3) bekezdésében foglaltakra tekintettel járt el. Valamennyi, jelen felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban meghatározott gyártmányú, eredetű, típusú dologra, eljárásra, tevékenységre, személyre, szabadalomra vagy védjegyre való hivatkozást a közbeszerzés tárgyának egyértelmű és közérthető meghatározása tette szükségessé, de a megnevezés csak a tárgy jellegének egyértelmű meghatározása érdekében történt és az ajánlatkérő valamennyi egyedileg megjelölt dologgal vagy védjeggyel összefüggésben elfogad azzal egyenértékű dolgot, a megjelölt terméket helyettesítő megoldást is azzal, hogy az egyenértékűséget - kétség esetén - az Ajánlattevőnek igazolnia kell.

A megajánlott termékek adatainak pontos megadásával kapcsolatosan Ajánlatkérő felhívja az ajánlattevők figyelmét a Közbeszerzési Döntőbizottság D.225/9/2009 számú határozatára: „A Döntőbizottság álláspontja szerint egy meghatározott műszaki elvárást tartalmazó ajánlatkérői beszerzési igénynél kizárt annak lehetősége, hogy ajánlattevők ún. biankó ajánlatot tegyenek, azaz ne közöljék, hogy mely konkrét termékekkel fognak teljesíteni. Ez az elvárás a beszerzés tárgyából és jellegéből adódik, hiszen jelen eljárás tárgya árubeszerzés.”

II.2.5) Értékelési szempontok

Minőségi kritérium - Név: 1. A részt képező valamennyi termékre rendelkezik a vonatkozó független vizsgálati intézet által végzett vizsgálatról, termékenként a minimális nedvszívó kapacitást igazoló tanúsítvánnyal / Súlyszám: 20

Ár - Súlyszám: 120

II.2.7) A szerződés, a keretmegállapodás vagy a dinamikus beszerzési rendszer időtartama. Az időtartam hónapban: 12

A szerződés meghosszabbítható: igen

A meghosszabbításra vonatkozó lehetőségek ismertetése:

Egy alkalommal további 12 hónapos időtartamra, ajánlatkérő egyoldalú jognyilatkozatával, változatlan szerződéses feltételek mellett.

II.2.10) Elfogadható változatok: nem

II.2.11) Opciók: igen

Opciók ismertetése:

Ajánlatkérő minden rész esetében további +20 % mértékben opciót köt ki, mely ajánlatkérő egyoldalú jognyilatkozatával érvényesíthető. Részletesen a szerződéstervezetben.”

„II.2.4) A közbeszerzés ismertetése:

A 3. rész tekintetében felnőtt pelenka övvel, kifejezetten rehabilitálandó, mobilizálható betegeknek tárgyban a felhívás a fentiekkel megegyező információkat és előírásokat tartalmazta.

Az ajánlatkérő a felhívás III.1.3) Műszaki, illetve szakmai alkalmasság körében - egyebek mellett - előírta a következőket:

„Az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és a megkövetelt igazolási mód:

M/2. AT a Korm.r. 21. § (1) bekezdés i) pontjára, valamint a 16/2012. (II. 16.) Korm. rendelet 9. § (2) bek-re tekintettel a Kbt. 69. § (4)-(7) bek. alkalmazása esetén köteles benyújtani az adott rész tekintetében megajánlott termékek mindegyikére, a termékre vonatkozó, az ajánlattételkor érvényes 4/2009. (III. 17.) Eüm rendelet szerinti gyártói megfelelőségi nyilatkozatot és - ha az a termék forgalomba hozatalához szükséges az Eüm rendelet alapján - az orvostechnikai eszköznek minősülő termék kockázati osztályának megfelelően bármely nemzeti rendszerben akkreditált tanúsító szervezettől származó tanúsítványt, vagy ezzel egyenértékű dokumentumot mely szerint a termék megfelel az Eüm rendeletben és/vagy a 93/42/ EK irányelvben előírt minőségi, megfelelőségi követelményeknek.

Továbbá AT köteles benyújtani cégszerű - vagy más, joghatás kiváltására alkalmas formában megtett - nyilatkozatát is arról, hogy az általa benyújtott minden tanúsítvány/azzal egyenértékű dokumentum/gyártói megfelelőségi nyilatkozat érvényes.

M/3. AT a Korm.r. 21. § (1) bek. h) pontjára tekintettel köteles benyújtani minden általa megajánlott részben minden megajánlott termékre gyártói termékleírást vagy ha ilyen dokumentum (AT cégszerű nyilatkozata szerint) nem létezik, a termék műszaki leírását cégszerű nyilatkozat formájában. A termékleírás vagy műszaki leírás tartalmazza legalább a termék megnevezését, a gyártó megnevezését, a termék gyártói cikkszámát vagy REF számát, valamint műszaki paramétereit, jellemzőit és minden olyan adatot és információt, amelyből a termék közbeszerzési dokumentumokban előírt műszaki követelményeknek való megfelelősége megállapítható. A gyártói termékleírás fogalma a közbeszerzési dokumentumokban.

M/4. AT a Korm.r. 21. § (1) bek. h) pontjára tekintettel köteles benyújtani minden általa megajánlott részben minden megajánlott termékre 5-5 darab termékmintát.

Az alkalmasság minimumkövetelményei:

Ajánlattevő alkalmatlan az érintett rész tekintetében, ha:

M/2. az adott rész tekintetében, ha nem rendelkezik a részben lévő minden tételre az ajánlattételkor érvényes - a 4/2009. (III. 17.) Eüm. rendelet szerinti gyártói megfelelőségi nyilatkozattal - és amennyiben az a termék forgalomba hozatalához szükséges a 4/2009. (III. 17.) Eüm r. alapján - az orvostechnikai eszköznek minősülő termék kockázati osztályának megfelelően bármely nemzeti rendszerben akkreditált tanúsító szervezettől származó tanúsítvánnyal, vagy ezzel egyenértékű dokumentummal, mely szerint a termék megfelel a 4/2009. (III. 17.) Eüm r-ben és/vagy a 93/42/ EK irányelvben előírt minőségi, megfelelőségi követelményeknek.

M/3. az adott rész tekintetében, ha az adott rész tekintetében benyújtott gyártói termékleírásban vagy műszaki leírást tartalmazó nyilatkozatban foglaltak szerint az adott rész tekintetében ajánlott bármely termék nem felel meg a műszaki leírásban (specifikáció) megjelölt követelményeknek.

M/4. az adott rész tekintetében, ha a benyújtott mintapéldány alapján az adott rész tekintetében ajánlott bármely termék nem felel meg a műszaki leírásban (specifikáció) megjelölt követelményeknek.

A benyújtott nyilatkozatoknak, igazolásoknak alkalmasnak kell lenniük a műszaki és szakmai alkalmasság megállapítására.”

A felhívás VI.3) További információk pontja szerint:

„1. A termékmintákat az alkalmassági feltétel igazolására, Ajánlatkérő kifejezett felhívására kell benyújtani.” Az ajánlatkérő a felhívásban a 424/2017. (XII. 19.) Korm. rendelet 3. § (1) bekezdés d) pontja szerint megadta a termékminták benyújtásának helyét azzal, hogy a 424/2017. (XII. 19.) Korm. rendelet 15. § (6) bekezdése alapján az ajánlatkérő azok átvételét dokumentálja.

A közbeszerzési dokumentumok tartalmazták az általános tudnivalókat, az ajánlat benyújtásával kapcsolatos követelményeket, a műszaki leírást, specifikációt, a határidős adásvételi szerződés tervezetét és az iratmintákat az ártáblázattal.

A közbeszerzési dokumentumokban szerepelt az, hogy a termékmintákat az ajánlatkérő felhívására kell benyújtani átvételi elismervény ellenében a lebonyolító cég székhelyén egy vagy több csomagolásban lezárva az ajánlattevő feltüntetésével. Az adott tételeket elkülönítve, külön csomagolásban kell benyújtani a rész, a tétel számának és az ajánlattevő feltüntetésével. Az ajánlatkérő előírta, hogy az ajánlattevőknek az ajánlatukban megajánlott termék tekintetében kell az ajánlatukat benyújtani.

A közbeszerzési dokumentumok tartalmazták a műszaki leírást, specifikációt.

Az ajánlatkérő a műszaki leírásban előírta, hogy a humán egészségügyi célra felhasználni kívánt termékeknek az alábbi alkalmassági feltételeknek kell megfelelniük:

„A megajánlott termékeknek:
-    alkalmasnak kell lenniük az Ajánlatkérő által meghatározott célokra,
-    alkalmasnak kell lenniük külön kikötés nélkül is azokra a célokra, amelyekre más, azonos fajtájú vagy rendeltetésű terméket rendszerint használnak,
-    rendelkezniük kell azzal a minőséggel, amely azonos fajtájú vagy rendeltetésű terméknél szokásos, és amelyet az ajánlatkérő elvárhat, figyelembe véve a termékek természetét, valamint az ajánlattevőnek, az előállítónak, vagy ezek képviselőjének a termékek konkrét tulajdonságaira vonatkozó nyilvános kijelentését,
-    rendelkeznie kell az ajánlatkérő által megkövetelt tulajdonságokkal és minőséggel, továbbá rendelkeznie kell az ajánlattevő által adott leírásban, mintában és az ajánlatban szereplő minőséggel és tulajdonságokkal,
-    meg kell felelnie adott estben a jogszabályban rögzített minőségi követelményeknek.

A leszállított termékek legkisebb csomagolási egységén fel kell tüntetni a gyártó nevét, termék nevét, gyártói/forgalmazói kódszámot (REF szám), méretadatok, felhasználhatósági időt. A gyűjtőcsomagoláson szerepeljen a gyártó neve, termék neve, gyártói/forgalmazói kódszám (REF szám), méretadatok, kiszerelés, felhasználhatósági idő.

Az ajánlatkérő a termékleírásra vonatkozóan a közbeszerzési dokumentumokban előírta az alábbiakat is:

„Ajánlatkérő közbeszerzési szakmai feladatleírását valamennyi rész tekintetében a jelen fejezet, valamint a közbeszerzési dokumentumok Excel formátumban, elektronikusan kiadott melléklete (ártáblázat) tartalmazza….”

Az ajánlatkérő a termékminták vizsgálatára vonatkozóan a közbeszerzési dokumentumokban megadta a mintavizsgálat módszerének a leírását az alábbiak szerint:

„A minta vizsgálata során ajánlatkérő akként gondoskodik arról, hogy a minta vizsgálatát végző személy előtt ne legyen ismert a mintát benyújtó ajánlattevő személye, hogy a termékminta csomagolását átvizsgáló személy és a csomagolásból kibontott minta vizsgálatát két különböző személy végzi elkülönítetten.

Ajánlatkérő a minta vizsgálatáról jegyzőkönyvet készít. Ebben a minta tekintetében tett megállapításokat rögzíti, a  minta szerinti bírálatot a bíráló bizottság végzi.

A benyújtandó termékminták közül 1-1 db - a nyertes ajánlattevő részéről - etalonként megőrzésre kerül a szerződéses időtartam végéig, amely alapján végzi Ajánlatkérő a szerződésszerű teljesítés ellenőrzését. A nem nyertes ajánlattevő által benyújtott termékminta 1-1 db mennyiségben a közbeszerzési eljárás dokumentumai körében kerül megőrzésre, míg az összes további minta (mind a nyertes, mind a nem nyertes ajánlattevő tekintetében) a beszerzésre kerülő termék természetéből adódóan nem kerül megőrzésre.

A mintavizsgálat leírása:

Objektív vizsgálat szerint ellenőrizni fogja Ajánlatkérő a pelenkák esetén:

A termékminta ajánlatkérő által vizsgálatra kerül a szakmai követelményekben megjelölt jellemzők teljesülésének ellenőrzése céljából.

A minta vizsgálata során ajánlatkérő a műszaki, szakmai követelményeknek való megfelelést, valamint a termékkel szemben annak rendeltetése szerint általában elvárható jellemzőit vizsgálja.

A pelenka folyadékfelszívó képességét úgy vizsgálja Ajánlatkérő, hogy a gyártó által megadott mennyiséget három részletben, 15 percenként egyenletesen eloszlatja a nedvszívó felszínen, időt hagyva az abszorbens alkotók működésének;

Ezek után (45 perc múlva):

- ellenőrzi az indikátorcsík elváltozását;
- ellenőrzi a visszanedvesedést, átnedvesedést;
- ellenőrzi a dupla „tépőzár” legalább háromszori nyitását, zárását.

Az objektív vizsgálat kizárólag a mintapéldány alkalmassági megfelelőségére vonatkozik.”

A határidős adásvételi szerződéstervezet rögzítette, hogy a megajánlott termék rendelkezik a műszaki leírás szerinti műszaki tartalommal és a nedvszívó kapacitást igazoló tanúsítvánnyal a 2. és 3. részt illetően.

A határidős adásvételi szerződés tervezet tartalmazta a közbeszerzési dokumentumokban található alkalmassági előírásokat.

A határidős adásvételi szerződéstervezet rögzítette az eladó kellékszavatosságra vonatkozó felelősségét, illetve a hibás termék kicserélésére vonatkozó eladói kötelezettségvállalást.

Kiegészítő tájékoztatást több alkalommal adott az ajánlatkérő, melyek során a jogorvoslattal érintett 2., 3. részek vonatkozásában az alábbi kérdések és válaszok merültek fel:

Az 1. kiegészítő tájékoztatás 1. kérdésére az ajánlatkérő a nedvesség indikátor vonatkozásában az alábbi választ adta:

Az ajánlatkérő törölte az indikátorcsíkra vonatkozó azt az előírást, hogy a csomagoláson kell szerepelni az erre vonatkozó használati utasításnak, ugyanakkor előírta azt, hogy a gyártói tájékoztatásban az erre vonatkozó használati utasításnak szerepelnie kellett.

Az 1. kiegészítő tájékoztatás 2. kérdésére az ajánlatkérő a termékminták tesztelésének metódusára és az ajánlattevők anonimitásának biztosítása vonatkozásában az előírások törlésére vonatkozóan azt a választ adta, hogy a termékminta vizsgálatra vonatkozó és a közbeszerzési dokumentumok I. fejezet 20. pontjában tett előírásait fenntartja.

A 4. kiegészítő tájékoztatásban az ajánlatkérő törölte a II. részben a termékek antimikróbás tulajdonságára vonatkozó előírását.

Az ajánlattételi határidőre a 2. részben 5 ajánlattevő, köztük a kérelmező, és a 3Med Kft., a 3. részben csak a kérelmező tett ajánlatot.

A kérelmező az ajánlatában becsatolta pdf formátumban az ajánlatkérő részéről Excel táblázatban kiadott „Ártáblázatot”, amely egyebek mellett tartalmazta a 2. és 3. részre megajánlott termékek gyártójának nevét, a gyártó cikkszámát, ajánlattevői megnevezését, az ajánlattevői termékkódot/cikkszámot, kiszerelését (db/karton), nettó egységárát, nettó összárát, az ÁFA-t.

A kérelmező az ajánlatában becsatolta a nedvszívó kapacitásról szóló labor nyilatkozatokat. A lengyel nyelvű nyilatkozatokhoz magyar nyelvű fordítást is csatolt.

A kérelmező az ajánlattételi határidőben az ajánlatkérő bonyolítójához benyújtott kettő dobozt, melyek a bontási eljárás során kibontásra kerültek. A dobozok tartalma a termékminták voltak.

Az ajánlatkérő felkérte a kérelmezőt a Kbt. 69. § (4) bekezdés szerinti igazolások benyújtására.

A kérelmező az ajánlatkérő Kbt. 69. § (4) bekezdés szerinti felhívására fenntartotta az ajánlatában már becsatolt igazolásokat, nyilatkozatokat, így a termékmintákra vonatkozóan is.

A kérelmező termékmintáinak kipróbálásának rendjéről szóló és az ajánlatkérő CVC épület I. emelet III. Belgyógyászati osztályvezetői ápolói szobájában 2019. február 4-én, de. 10 órakor felvett jegyzőkönyv tartalmazta azt a nyilatkozatot, hogy a felkért tárgyszakértő a tárgyi közbeszerzési eljárás egyes részeinek termékeit (többek között a II. rész 7-12. tétel; III. rész 13-16. tétel) átadás-átvételi elismervény ellenében átadta a független minőségi vizsgálatra felkért egészségügyi felsőoktatásban szerzett felsőfokú végzettségű kollégáinak azzal, hogy a részek és termékek ismertetése során a gyártó nem került ismertetésre.

A jegyzőkönyv tartalmazta azt is, hogy ismertetésre került, hogy az egyes részek vizsgálatát ki fogja elvégezni azzal, hogy a vizsgálatot végzők részére a gyártó nem került ismertetésre.  

A vizsgálatért felelős tárgyszakértő neve a jegyzőkönyvben feltüntetésre került.

A kérelmező termékmintáinak kipróbálásának rendjéről szóló és az ajánlatkérő orvosi megbeszélő helyiségében 2019. február 4-én de. 11 órakor felvett felvett jegyzőkönyv tartalmazta azt a nyilatkozatot, hogy a résztvevők tájékoztatást kaptak a tender részleteiről, a vizsgálatért felelős tárgyszakértő részenként ismertette a termékeket azzal, hogy a gyártó nem, csak a termék neve került ismertetésre.

A vizsgálatért felelős tárgyszakértő, valamint a vizsgálatra felkért szakértők neve és a jegyzőkönyv aláíróinak a neve a jegyzőkönyvben feltüntetésre került.

A jegyzőkönyvben foglalt tájékoztatás szerint az ajánlatkérő „meghatározott szempontrendszer szerint” fogja vizsgálni a termékeket és kiosztásra kerültek a specifikációk és termékminősítő lapok az egyes részek vizsgálatára kijelölt szakértőknek. A jegyzőkönyv tartalmazta azt is, hogy a szakértők a minőségi tapasztalataikat egyeztetik.

A kérelmező termékmintáinak kipróbálásáról szóló és az ajánlatkérő neurológia osztályvezetői ápolói szobájában 2019. február 11-én, du. 13 órakor felvett jegyzőkönyv tartalmazta, hogy a „felkért szakemberek végezzék el a termékminta vizsgálatát és tegyék meg vizsgálati észrevételeiket”. A jegyzőkönyv tartalmazta az indikátorcsík, a visszanedvesedés és az átnedvesedés fogalmának szakmai magyarázatát és az egyes termékmintákra tett ezen három szempont szerinti vizsgálati megállapításokat az első töltéstől számított 15 perc, 30 perc és 45 perc és 1 termékminta esetében 60 perc elteltével, az 1., 2., 3. töltés kezdő és befejezési idejének megjelölésével.

A jegyzőkönyv a 2. részre vonatkozóan tartalmazta, hogy a mintákat tesztelésnek vetették alá, akként, hogy a tenderben kiírt folyadék 3 részletben került ráöntésre 15 perces várakozási idővel és megvizsgálásra került, hogy a folyadék kifolyik-e belőle és a következő folyadék mennyiség ezt követően került ráöntésre.

A jegyzőkönyv a 2. részre vonatkozóan tartalmazta a következő hiányosságokat a kipróbálás kapcsán:
-    a terméken nem volt a kapacitására vonatkozó egyértelmű jelölés;
-    nem rendelkezik a visszanedvesedést megakadályozó, felületi szárazságot biztosító réteggel;
-    nem rendelkezik megfelelő szuperabszorbens anyaggal azzal, hogy a szagmegkötő képességről nem lehetett nyilatkozni;
-    nem rendelkezik jól látható indikátorcsíkkal.

A jegyzőkönyv a 3. részre vonatkozóan tartalmazta, hogy a mintákat tesztelésnek vetették alá, akként, hogy a tenderben kiírt folyadék 3 részletben került ráöntésre 15 perces várakozási idővel és megvizsgálásra került, hogy a folyadék kifolyik-e belőle és a következő folyadék mennyiség ezt követően került ráöntésre.

A jegyzőkönyv a 3. részre vonatkozóan tartalmazta a következő hiányosságokat a kipróbálás kapcsán:
-    a terméken nem volt a kapacitására vonatkozó egyértelmű jelölés;
-    nem rendelkezik a visszanedvesedést megakadályozó, felületi szárazságot biztosító réteggel;
-    nem rendelkezik megfelelő szuperabszorbens anyaggal azzal, hogy a szagmegkötő képességről nem lehetett nyilatkozni;

A vizsgálatért felelős, valamint a vizsgálatra felkért szakértők és a termékminták kipróbálásáról szóló jegyzőkönyv aláíróinak a neve a 2. és 3. részre vonatkozóan a jegyzőkönyvben feltüntetésre került.

A jegyzőkönyv tartalmazta, hogy a mellékletét képezik a termékminősítő lapok.

A termékmintáknak az előírt módszerrel történt kipróbálásáról videofelvétel is készült.

A Döntőbizottság rendelkezésére bocsátott videó felvételen látható, hogy a vizsgálandó mintatermék mellett elhelyezett felirat tartalmazta a közbeszerzési eljárás ajánlati részének számát és az azon belüli tételszámot és a vizsgált minta méretét:

A felvételeken látható vizsgálatok tárgyát – a termékminták csupán méretbeli különbségére figyelemmel – a 2. rész 07., 08., 09. tételei képezték, továbbá a 3. rész 13. és 14. tételei.

A felirat tartalmazta még a betöltendő összes folyadék mennyiséget (az összesített nedvszívó kapacitásnak megfelelően), a töltések számát, továbbá a töltésenkénti folyadék mennyiséget (az össz. nedvszívó kapacitás harmad részét). A vizsgáló személy literben skálázott mérőpohárból töltötte be a pelenka belső, a páciens bőrével érintkező felén keresztül a töltésenkénti folyadék mennyiséget, az összesített nedvszívó kapacitás harmad részét. A betöltés a folyadék egyenletes, folyamatos csurgatásával történt.

A közbeszerzési dokumentumban foglaltaknak megfelelően az ajánlatkérő háromszor ismételte meg az adott mintapéldány nedvszívó kapacitása harmadának megfelelő mennyiségű folyadék betöltést, majd visszanedvesedési vizsgálatot végzett – papírtörlő kendő ráhelyezéssel/rányomással – a pelenka belső, a páciens bőrével érintkező felén.

A videofelvétel egyik képén látható, a gyártó cég megjelölését tartalmazó feljegyzés nem rögzített a jogorvoslati eljárás tárgyát képező közbeszerzési eljárással való összefüggést igazoló adatot.

Az ajánlatkérő 2018. március 28-án küldte meg az ajánlattevők részére - egyebek mellett - a kérelmező 2. és 3. részre adott ajánlatának érvénytelenségére vonatkozó közbenső döntését.

Az ajánlatkérő a közbenső döntés indokolásában a kérelmező ajánlatát az alábbi indokok miatt nyilvánította érvénytelennek a Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontja alapján a 2. rész vonatkozásában tekintettel arra, hogy a részt képező termékek nem felelnek meg a benyújtott mintapéldány alapján a műszaki leírásban (specifikáció) megjelölt követelményeknek, tehát nem felel meg a szerződés teljesítéséhez szükséges M/4. alkalmassági feltételnek a benyújtott ajánlat.

„2. rész (7-12. tételei esetében valamennyi tételre vonatkozóan) tett megállapítások:

1. Külső borítása légáteresztő legyen, latex mentes borítással. A légáteresztő funkció előnyei mellett a folyadékot visszatartsa, a pelenka folyadékterhelhetőségének megfelelően.

Megállapítás: …Csak kívülről bizonyított a folyadékvisszatartás (nem nedvesedik át, de visszanedvesedik)”

2. Előírás a Műszaki leírás szerint a megajánlott termékek tekintetében a 2. részt képező termékek mindegyike tekintetében rendelkezzen:

- jó minőségű, dupla nedvszívó cellulóz réteggel, mely felszívja, elvezeti és szétoszlatja a vizeletet,
- visszanedvesedést gátló felülettel, felületi szárazságot biztosító réteggel, mely a folyadékot gyorsan átereszti, és megakadályozza a visszanedvesedést,
- szuperabszorbens anyaggal, ami felszívja és megköti a vizeletet, továbbá a kellemetlen szagokat is,
- jól látható indikátorcsíkkal, amely a pelenka folyadék telítettségét jelzi, biztosítva az optimális időpontját.”

2/a) A vizsgált termékek (a részt képező valamennyi termék) mindegyike felszívja a nedvességet, azonban csak felszívja, ugyanakkor vissza is ereszti, tehát visszanedvesedik.

2/b) Nem rendelkezik a megajánlott termék a 2. részt képező termékek tekintetében megfelelő visszanedvesedést gátló felülettel, felületi szárazságot biztosító réteggel, mely a folyadékot gyorsan átereszti, és megakadályozza a visszanedvesedést.

2/c) Nem rendelkezik a megajánlott termék a 2. részt képező termékek tekintetében megfelelő szuperabszorbens anyaggal, ami felszívja és megköti a vizeletet.

2/d) Nem rendelkezik a megajánlott termék a 2. részt képező termékek tekintetében jól látható indikátorcsíkkal, amely a pelenka folyadék telitettségét jelzi, biztosítva a csere optimális időpontját.”

Az ajánlatkérő a közbenső döntés indoklásában a kérelmező ajánlatát az alábbi indokok miatt nyilvánította érvénytelennek a Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontja alapján a 3. rész vonatkozásában tekintettel arra, hogy a részt képező termékek nem felelnek meg a benyújtott mintapéldány alapján a műszaki leírásban (specifikáció) megjelölt követelményeknek, tehát nem felel meg a szerződés teljesítéséhez szükséges M/4. alkalmassági feltételnek a benyújtott ajánlat.

„3. rész (13-16. tételei esetében, valamennyi tételre vonatkozóan) esetében tett megállapítások:

1. Külső borítása légáteresztő legyen, latex mentes borítással. A légáteresztő funkció előnyei mellett a folyadékot visszatartsa, a pelenka folyadékterhelhetőségének megfelelően.”

Megállapítás:…Csak kívülről bizonyított a folyadékvisszatartás (nem nedvesedik át, de visszanedvesedik)”

2. Előírás a Műszaki leírás szerint a megajánlott termékek tekintetében a 3. részt képező termékek mindegyike tekintetében rendelkezzen:

- jó minőségű, dupla nedvszívó cellulóz réteggel, mely felszívja, elvezeti és szétoszlatja a vizeletet,
- visszanedvesedést gátló felülettel, felületi szárazságot biztosító réteggel, mely a folyadékot gyorsan átereszti, és megakadályozza a visszanedvesedést,
- szuperabszorbens anyaggal, ami felszívja és megköti a vizeletet, továbbá a kellemetlen szagokat is,
- jól látható indikátorcsíkkal, amely a pelenka folyadék telítettségét jelzi, biztosítva az optimális időpontját.”

2/a) A vizsgált termékek (a részt képező valamennyi termék) mindegyike felszívja a nedvességet, azonban csak felszívja, ugyanakkor vissza is ereszti, tehát visszanedvesedik.

2/b) Nem rendelkezik a megajánlott termék a 3. részt képező termékek tekintetében megfelelő visszanedvesedést gátló felülettel, felületi szárazságot biztosító réteggel, mely a folyadékot gyorsan átereszti, és megakadályozza a visszanedvesedést.

2/c) Nem rendelkezik a megajánlott termék a 3. részt képező termékek tekintetében megfelelő szuperabszorbens anyaggal, ami felszívja és megköti a vizeletet.

A kérelmező előzetes vitarendezési kérelmet terjesztett elő a 2. és 3. részt illetően a jogorvoslati kérelmében meghatározott indokokból, melyet az ajánlatkérő elutasított és egyidejűleg a 2. és 3. részre vonatkozó - a személyes adatokat kitakart - vizsgálati jegyzőkönyveket a kérelmező rendelkezésére bocsátotta. Az ajánlatkérő – egyebek mellett – cáfolta a kérelmező állítását, hogy a 2. és 3. részben benyújtott termékei azonosak az ajánlatkérő által jelenleg használt termékekkel.

A kérelmező jogorvoslati kérelme

A kérelmező a jogorvoslati kérelmében kérte a Döntőbizottságot, hogy állapítsa meg, hogy az ajánlatkérő a 2-3. részek tekintetében megsértette a Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontját és a Kbt. 69. § (1)-(2) bekezdését, valamint a Kbt. 2. § (1), (2) és (3) bekezdéseit, a Kbt. 65. § (2) bekezdését, a Kbt. 69. § (4)-(7) bekezdéseit, továbbá semmisítse meg az ajánlatkérő 2019. március 28-i közbenső döntését a fenti részekben. A kérelmező szerint az ajánlatkérő jogsértően nyilvánította érvénytelenné a kérelmező ajánlatát.

Az ajánlatkérő észrevétele

Az ajánlatkérő észrevételében elsődlegesen kérte a Kbt. 69. § (4)-(7) bekezdéseire alapozott kérelmi elem tekintetében a jogorvoslati kérelem visszautasítását az Ákr. 46. § (1) bekezdés a) pontja szerint.

Kérte továbbá másodlagosan, hogy a Döntőbizottság elkésettség okán utasítsa el a jogorvoslati kérelmet a Kbt. 148. § (5) bekezdésére tekintettel, a Kbt. 2. § (1), (2), (3) bekezdése, a Kbt. 65. § (2) bekezdése, a Kbt. 69. § (2) bekezdése, a Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontja alapján előterjesztett jogsértések vonatkozásában.

Az ajánlatkérő érdemben kérte a Döntőbizottságot, hogy a jogorvoslati kérelmet alaptalanság miatt utasítsa el.

A Döntőbizottság döntése és annak indokai

A Döntőbizottság a határozatában a jogorvoslati kérelmet elutasította.

A határozat indokolása a következőket tartalmazta:

Az ajánlatkérő a Kbt. Második Része szerinti nyílt közbeszerzési eljárását megindító felhívását 2018. augusztus 15. napján adta fel, ezért a Döntőbizottság a Kbt. ezen a napon hatályos anyagi jogi rendelkezéseit vette figyelembe a jogorvoslati kérelem vizsgálatánál, valamint a hatályos eljárásjogi rendelkezéseket.

A Döntőbizottság az eljárásjogi kérdések vizsgálata során nem fogadta el az ajánlatkérő elkésettség tárgyában tett eljárásjogi kifogását, mivel a jogorvoslati kérelem nem az ajánlatkérői előírásokat kifogásolta, hanem az ajánlatkérőnek a kérelmező ajánlatát érvénytelenítő közbenső döntése ellen irányult. A kérelmező jogosult volt a jogorvoslati kérelme alátámasztása végett a Kbt. 69. § (5) bekezdésére, illetve a nem megfelelő ajánlatkérői előírásokra hivatkozni, e hivatkozások nem voltak értékelhetők a jogvesztő határidő betartása körében.

A Döntőbizottság az érdemi vizsgálat során megállapította, hogy a kérelmező jogorvoslati kérelme alaptalan.

A jogorvoslati kérelemre irányadó jogszabályi rendelkezések szerint:

A Kbt. 2. § (1) - (3) bekezdései szerint:

1) A közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő köteles biztosítani, a gazdasági szereplő pedig tiszteletben tartani a verseny tisztaságát, átláthatóságát és nyilvánosságát.

(2) Az ajánlatkérőnek esélyegyenlőséget és egyenlő bánásmódot kell biztosítania a gazdasági szereplők számára.

(3) Az ajánlatkérő és a gazdasági szereplők a közbeszerzési eljárásban a jóhiszeműség és a tisztesség követelményeinek megfelelően kötelesek eljárni. A joggal való visszaélés tilos.

A Kbt. 3. § 37. pontja szerint szakmai ajánlat a beszerzés tárgyára, valamint a műszaki leírásban és a szerződéses feltételekben foglalt ajánlatkérői előírásokra tett ajánlat.

A Kbt. 50. § (4) bekezdése szerint az eljárást megindító felhívásnak és a többi közbeszerzési dokumentumnak minden esetben biztosítania kell, hogy annak alapján a gazdasági szereplők egyenlő eséllyel megfelelő ajánlatot tehessenek, illetve részvételi jelentkezést nyújthassanak be.

A Kbt. 65. § (2) bekezdés 3. és következő fordulata szerint az alkalmassági követelményeket az eljárást megindító felhívásban pontosan meg kell jelölni. Ennek során meg kell határozni, hogy az (1) bekezdésben foglaltak szerint mely körülmények megléte, illetve hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága zárja ki, hogy az ajánlatkérő az ajánlattevőt vagy részvételre jelentkezőt alkalmasnak minősítse a szerződés teljesítésére. Az alkalmassági követelményeknek való megfelelés igazolására benyújtandó dokumentumokat az eljárást megindító felhívásban, vagy - a felhívásban a benyújtandó dokumentumok típusának rövid megjelölése mellett - az egyéb közbeszerzési dokumentumokban kell pontosan meghatározni.

A Kbt. 69. § (1) bekezdése szerint az ajánlatok és részvételi jelentkezések elbírálása során az ajánlatkérőnek meg kell vizsgálnia, hogy az ajánlatok, illetve részvételi jelentkezések megfelelnek-e a közbeszerzési dokumentumokban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek.

A Kbt. 69. § (2) bekezdése szerint az ajánlatkérő köteles megállapítani, hogy mely ajánlat vagy részvételi jelentkezés érvénytelen, és hogy van-e olyan gazdasági szereplő, akit az eljárásból ki kell zárni. Az ajánlatkérő a bírálat során az alkalmassági követelmények, a kizáró okok és a 82. § (5) bekezdése szerinti kritériumok előzetes ellenőrzésére köteles az egységes európai közbeszerzési dokumentumba foglalt nyilatkozatot elfogadni, valamint minden egyéb tekintetben a részvételi jelentkezés és az ajánlat megfelelőségét ellenőrizni, szükség szerint a 71-72. § szerinti bírálati cselekményeket elvégezni. Az ajánlatkérő az egységes európai közbeszerzési dokumentum szerinti nyilatkozattal egyidejűleg - több szakaszból álló eljárásban a részvételi szakaszban - ellenőrzi a nyilatkozatban feltüntetett, a (11) bekezdés szerint elérhető adatbázisok adatait is.

A Kbt. 69. § (4) bekezdés első fordulata szerint az eljárás eredményéről szóló döntés meghozatalát megelőzően az ajánlatkérő köteles az értékelési szempontokra figyelemmel legkedvezőbbnek tekinthető ajánlattevőt megfelelő határidő tűzésével felhívni a kizáró okok, az alkalmassági követelmények, valamint - adott esetben - a 82. § (5) bekezdése szerinti objektív kritériumok tekintetében a közbeszerzési dokumentumokban előírt igazolások benyújtására.

A Kbt. 71. § (1) és (8) bekezdésében foglaltak szerint

(1) Az ajánlatkérő köteles az összes ajánlattevő és részvételre jelentkező számára azonos feltételekkel biztosítani a hiánypótlás lehetőségét, valamint az ajánlatban vagy részvételi jelentkezésben található, nem egyértelmű kijelentés, nyilatkozat, igazolás tartalmának tisztázása érdekében az ajánlattevőtől vagy részvételre jelentkezőtől felvilágosítást kérni.

(8) A hiánypótlás vagy a felvilágosítás megadása:

a) nem járhat a 2. § (1)-(3) és (5) bekezdésében foglalt alapelvek sérelmével és

b)  annak során az ajánlatban a beszerzés tárgyának jellemzőire, az ajánlattevő szerződéses kötelezettsége végrehajtásának módjára vagy a szerződés más feltételeire vonatkozó dokumentum tekintetében csak olyan nem jelentős, egyedi részletkérdésre vonatkozó hiba javítható vagy hiány pótolható, továbbá átalánydíjas szerződés esetén az árazott költségvetés (részletes árajánlat) valamely tétele és egységára pótolható, módosítható, kiegészíthető vagy törölhető, amelynek változása a teljes ajánlati árat vagy annak értékelés alá eső részösszegét és az ajánlattevők között az értékeléskor kialakuló sorrendet nem befolyásolja.

A Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontja szerint az ajánlat vagy a részvételi jelentkezés érvénytelen, ha az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező nem felel meg a szerződés teljesítéséhez szükséges alkalmassági követelményeknek, vagy nem igazolta megfelelően a követelményeknek való megfelelést.

A Kt. 77. § (4) bekezdése szerint az eljárás nyertese az az ajánlattevő, aki az értékelési szempontok szerint a legkedvezőbb ajánlatot tette és ajánlata érvényes.

A Kbt. 81. § (11) bekezdésének első és második fordulata szerint nyílt eljárásban nem lehet tárgyalni. A nyílt eljárásban az ajánlatkérő a felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban meghatározott feltételekhez, az ajánlattevő az ajánlatához az ajánlattételi határidő lejártától kötve van.

A közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 21. § (1) bekezdés h) pontja szerint:

Az ajánlattevőnek és a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki, illetve szakmai alkalmasságának igazolása árubeszerzés esetében - figyelemmel annak jellegére, mennyiségére, rendeltetésére - előírható
h) a beszerzendő áru leírásával, mintapéldányának, illetve fényképének bemutatásával, amelynek hitelességét az ajánlatkérő felhívására igazolni kell.

A gyógyszerek és orvostechnikai eszközök közbeszerzésének sajátos szabályairól 16/2012. (II. 16.) Korm. rendelet 7. §-a alapján az e rendelet szerinti közbeszerzési eljárásokban beszerzett áruk a közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló rendelet tekintetében különleges célt szolgáló áruk.

A Döntőbizottság mindenekelőtt leszögezte, hogy ajánlatkérőnek a maga által meghatározott érvényességi bírálati eszközök útján kell elvégeznie az érvényességi vizsgálatát az ajánlattevők alkalmassága tárgyában, a kötöttségére tekintettel azt a közbeszerzési eljárás során nem változtathatja meg. Az előírások szerint a termékminta kipróbálás kapcsán jegyzőkönyvet kellett felvenni, amelynek a mellékletét képezték a termékminták is.

A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő a felhívásában a 2. és a 3. részben is 5-5 termékminta benyújtására hívta fel a kérelmezőt, az előírásaiból következően ezekben a részekben is a megajánlott termékeknek a kipróbálását kötelezőnek tartotta az előírásai szerinti alkalmassági vizsgálat során.

Az ajánlatkérő elsődleges szempontnak tartotta az ajánlatok értékelése vonatkozásában is, hogy csak az igényének megfelelő és csak az előírt minőségi és műszaki követelményeknek megfelelő terméket fogadja el.

A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező esetében a 2-3. részre megajánlott termékei kipróbálásának rendjére és a tényleges vizsgálatra, tesztre vonatkozó jegyzőkönyvek rögzítették azok tárgyát, ezen belül a termékminták anonimitásának biztosítására, a termékminták átadás-átvételére, a vizsgálat helyszínére, idejére, a termékminta minta vizsgálatért felelős személy és a szakmai értékelést végző egészségügyi szakemberek megjelölésére és a lefolytatott vizsgálat módszerére vonatkozó adatokat, továbbá a termékminták teszteléséről, vizsgálatáról fotó és video felvételeket is tartalmaztak.

A Döntőbizottság figyelembe vette a Miniszterelnökség által előírt „Minőségellenőrzési útmutató” szerinti előírásokat is. Ezen útmutató szerint amennyiben a mintapéldányok megőrzésére nincs lehetőség (mert pl. veszélyes hulladéknak minősülnek), úgy kérni szükséges, hogy az ajánlatkérő készítsen fotódokumentációt a mintapéldányokról és az egyes vizsgálatokról, és ezeket őrizze meg a Kbt. 46. § (2) bekezdésében jelzett időpontig. A mintapéldány előírása esetén a közbeszerzési dokumentumoknak részletesen tartalmazni kell a mintapéldányok vizsgálatának leírását, ennek dokumentálását (jegyzőkönyvezés), külön kitérve arra, hogy a vizsgálatot végző személy(ek) előtt a vizsgálat időpontjában nem lehet ismert, hogy épp mely ajánlattevő mintapéldányát vizsgálják.

Mintapéldány előírása esetén a felhívás további információkat tartalmazó pontjában, ill. a közbeszerzési dokumentumokban rögzíteni szükséges azon információt, hogy az ajánlatkérő miként fogja vizsgálni a benyújtott mintapéldányokat, hogy az minden érdeklődő gazdasági szereplő számára megismerhető legyen. A mintapéldány vizsgálatának folyamatát - mint minden eljárási cselekményt -  dokumentálni (jegyzőkönyvben rögzíteni) szükséges.

A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő előírásai a termékminta vonatkozásában a fenti útmutató előírásainak is megfeleltek és a jegyzőkönyvek szerint az ajánlatkérői vizsgálat is ezen előírásoknak a mentén történt.

A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő a 2. és 3. részre tett termékminta kipróbálásáról szóló jegyzőkönyv szerint alkalmatlan minősítést azoknak a műszaki leírásban foglalt előírásainak való meg nem felelőségre alapította, melyek egyben a szakmai ajánlat megfelelőségének az előfeltételét is képezték, jelentették.

A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérő érvényességi bírálata nem volt jogsértő a kérelmező által hivatkozott okokból, mivel a 2. és 3. rész vonatkozásában a termékminta kipróbálási jegyzőkönyv hitelessége, a kérelmező által hiányolt objektív vizsgálat elvégzése megállapítható volt az alábbi tényekre figyelemmel. A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő nem a kérelmező által hivatkozott időpontban 2019. március 22-én, hanem 2019. január 22-én szólította fel a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti igazolások benyújtására, továbbá a kérelmező által hivatkozott időpontban, 2018. szeptember 24-én eljárási cselekmény nem történt.

A Döntőbizottság az ajánlatkérőnek a kérelmező vonatkozásában a 2.-3. részre vonatkozó közbenső döntését jogszerűnek ítélte, mivel az ajánlatkérő előírásának megfelelő hiteles termékminta kipróbálási jegyzőkönyv szerint a termékre vonatkozó szakmai vizsgálatot az ajánlatkérő elvégezte és a közbenső döntésében az előírásainak megfelelő vizsgálat alapján állapította meg a kérelmezőnek a 2-3. részben megajánlott termékei vonatkozásában az ajánlat Kbt. 73. § (1) bekezdés d) pontja szerinti érvénytelenségét az előzetesen közölt alkalmassági feltételek (ajánlati felhívás M/4 pont, közbeszerzési dokumentumok) szerint.

A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő két szakaszban folytatta le a vizsgálatát. Az első alkalommal a termékvizsgálat vezetésére kijelölt személy átadta a termékmintákat kicsomagolt állapotban a vizsgálatra kijelölt szakértőknek. A Döntőbizottság nem fogadta el a kérelmező hivatkozását az anonimitás biztosításának hiányára vonatkozóan, mivel a jegyzőkönyvekből kiderült, hogy a termékvizsgálat vezetésére kijelölt személy már kicsomagolt állapotban adta át a tesztet végző szakembereknek a termékmintákat, így a gyártó nem volt azonosítható. A Döntőbizottság megállapította azt is, hogy a szakmai standardoknak megfelelt a kérelmező által kifogásolt „vízöntögetéses” vizsgálati módszer, mely hasonló esetekben általánosan alkalmazott vizsgálati metódus, továbbá a módszer a közbeszerzési dokumentumokban előzetesen ismertetésre került. A tesztre vonatkozó 2019. február 11-i jegyzőkönyv a vizsgálat időtartamát, a vizsgálat módját és a vizsgálati megállapításokat (hiányosságokat) egyértelműen tartalmazta, nevezetesen, hogy a termékeken nem volt a kapacitásra vonatkozó egyértelmű jelölés, nem rendelkeztek a visszanedvesedést megakadályozó, felületi szárazságot biztosító réteggel és nem rendelkeztek megfelelő szuperabszorbens anyaggal, valamint a 2. részben benyújtott termékminták nem tartalmaztak indikátorcsíkot. A nedvszívó kapacitás hiányos voltának bizonyítására vonatkozó kérelmezői kifogás azért nem alapos, mivel az ajánlatkérő az ezzel kapcsolatos laboratóriumi vizsgálati tanúsítványt az 1. értékelési részszempont körében írta elő, nem pedig az érvényességi vizsgálat körében.

A Döntőbizottság a Kbt. 2. § (1)-(3) bekezdés szerinti alapelvi jogsértést sem állapított meg, mivel a kérelmező a Kbt. fenti rendelkezései szerint az ajánlatkérőnek a kérelmezőt érintő döntésére vonatkozó jogsértés vonatkozásában értékelhető többlet tényállást nem jelölt meg. A Döntőbizottság álláspontja szerint a Kbt. 2. § (1)-(2)-(3) bekezdései körében nem értékelhetők a kérelmező hivatkozásai az ajánlatkérőnek az anonimitás biztosításának elmulasztására vonatkozóan, mivel a 2019. február 4-i és február 11-i jegyzőkönyvek szerint tényszerűen igazolásra került, hogy a tesztet végző szakemberek a termékmintákat a kicsomagolást követően vették át, azok gyártójának beazonosítására nem volt lehetőség. Továbbá a 2019. február 4-i jegyzőkönyvek szerint a termékminták ellenőrzése – a kérelmező hivatkozásával szemben – folyamatos volt, mivel a termékeknek a specifikációk és termékminősítő lapok szerinti ellenőrzése történt meg a 2019. február 11-i tesztelésig.

A Döntőbizottság a kérelmező Kbt. 65. § (2) bekezdés szerinti jogsértésre történő hivatkozása vonatkozásában rámutatott arra, hogy a kérelmező a kiegészítő tájékoztatást követően jogvesztő határidőben nem kifogásolta az ajánlatkérő releváns műszaki előírásait (a felhívás és a közbeszerzési dokumentumok szerint nem kellett betegen kipróbálni a pelenkákat, az ajánlatkérő jegyzőkönyv mintát nem adott a közbeszerzési dokumentumokban, de a vizsgálat rendjét meghatározta, mely szerint a termékminta átadásának és annak kipróbálásának időpontja elválhatott, illetőleg ez alatt az időszak alatt a terméklapok és a specifikáció szerinti vizsgálatra került sor). A Döntőbizottság továbbá a döntése meghozatalánál figyelembe vette a Kúria Kfv.III.37.162/2018/5 sorszámú ítéletét, mely szerint az ajánlat érvénytelenségét megállapító ajánlatkérői döntés elleni jogorvoslati kérelemben már nem lehet vitatni az ajánlati kiírás tartalmát. A kérelmező egyértelmű választ kapott az első kiegészítő tájékoztatás 2. kérdésére, hogy az ajánlatkérő a mintatermék vizsgálatára vonatkozó előírásain nem kíván változtatni, tehát a termékminták vizsgálata ezen előírások mentén fog történni. A kérelmező a kiegészítő tájékoztatás alapján alappal számíthatott arra, hogy ezen előírások szerint fogja az ajánlatkérő az alkalmassági vizsgálatát elvégezni az M/4 alkalmassági feltételre vonatkozóan, mely előírással szemben a jogvesztő határidőben jogorvoslati kérelmet nem terjesztett elő.

A Döntőbizottság nem fogadta el a kérelmező hivatkozását a Kúria, mint felülvizsgálati bíróság Kfv.III.37.245/2015/4. számú ítéletére a hiánypótlás alkalmazásának ajánlatkérői elmulasztása tárgyában. Az ítélet indokolása szerint, ha az ajánlatkérő előírása az alkalmassági követelményre vonatkozó kiírásba nem emelt be szakmai ajánlat részét képező elemet, vagyis az alkalmassági követelmény előírása egyben nem határozta meg a szakmai ajánlat egyik elemének műszaki tartalmát, akkor hiánypótlást kell az ajánlatkérőnek elrendelni az alkalmassági feltételnek nem megfelelő termékmintára vonatkozóan. Továbbá az ítélet indokolása szerint amennyiben az ajánlatkérő a mintapéldányt a szakmai ajánlat részévé nem tette, erre vonatkozó ajánlatkérői előírást sem a felhívás, sem a dokumentáció nem tartalmazott, akkor nem áll fenn a hiánypótlás akadálya. A Döntőbizottság megállapította egyrészt, hogy a hivatkozott bírósági ítélet a 2011. évi CVIII.tv. (a továbbiakban: régi Kbt.) 67. § (7) bekezdésén alapult, mely szabályozástól a jelen ügyben hatályos Kbt. 71. § (8) bekezdése eltérő szabályozást tartalmaz. A hatályos szabályozás ugyan a korábbihoz képest a szakmai ajánlat vonatkozásában is megengedhetőnek tartja a hiánypótlást, azonban csak korlátokkal, mint a jelen esetben releváns feltétel, a „beszerzés tárgyának jellemzője” tárgyában csak akkor, ha „nem jelentős, egyedi részletkérdésre” vonatkozó hiba állapítható meg. A Döntőbizottság álláspontja szerint az M/4 alkalmassági feltételnek azonban jelentős mértékben nem felelt meg a kérelmező termékmintája mind az indikátorcsík (2. rész) és a szuperabszorbens anyag, valamint a kapacitására vonatkozó egyértelmű jelölés hiánya, mind pedig a visszanedvesedés bekövetkezése miatt a 2-3. részben.

A Döntőbizottság az álláspontja kialakításánál e körben figyelembe vette az Európai Bíróság C-336/12 számú ítéletét is, különösen az ítélet 32. és 36.-37. pontjait.

Továbbá a hatályos Kbt. szabályozása a hiány vagy hiányosság tekintetében a benyújtott dokumentumok pótlását, kijavítását engedi meg, nem pedig magának a teljesítés tárgyának a kicserélését. A Döntőbizottság azt is kiemelte, hogy a hivatkozott kúriai döntés tényállásával szemben az ajánlatkérő a jelen esetben a szakmai ajánlat tartalmához rendelte az M/4 alkalmassági feltétel szerinti alkalmassági követelményét, azaz a műszaki tartalomnak való megfelelőséget az alkalmassági feltétel részévé tette. Ebből következően a kérelmező által történő hivatkozás a fenti kúriai ítéletre a tényállás ez okból történő jelentős eltérésére figyelemmel sem helytálló.

A Kbt. 69. § (5) bekezdésének utolsó fordulata az alkalmasságra vonatkozó bírálat kapcsán szintén a Döntőbizottság fenti álláspontját támasztja alá és az a tény is, hogy a kérelmező kifejezett nyilatkozata szerint az általa benyújtott termékminta a beszerzés műszaki leírás szerinti tárgyával azonos. Az ajánlatkérő erre figyelemmel a Kbt. 2. § (2) bekezdése szerinti és az egyenlő bánásmódra és esélyegyenlőség biztosítására vonatkozó alapelvi követelmények alapján a többi ajánlattevőre is tekintettel a nem hiányos, hanem az ajánlatkérő műszaki specifikációjának nem megfelelő termékminta kicserélését nem tehette lehetővé hiánypótlás útján.

A Döntőbizottság a Kbt. 69. § (4)-(7) bekezdésének megsértésére történő kérelmezői hivatkozást ugyancsak alaptalannak ítélte, mivel az ajánlatkérő egészen az eljárást lezáró döntésig jogosult elvégezni az alkalmasság igazolásával összefüggő eljárási cselekményeket a Kbt. 69. § (4)-(5) bekezdése szerint. A kérelmező a Kbt. 69. § (6) és (7) bekezdéseinek sérelmére pedig anélkül hivatkozott, hogy megjelölte volna a jogsértő eseményt. A kérelmező jogsértő eseményként kizárólag az ajánlatkérő 2019. március 28-i érvénytelenítő közbenső döntését jelölte meg, mely vonatkozásában nem értelmezhető a Kbt. 69. § (6) bekezdése szerinti második legkedvezőbb ajánlattevőre és a Kbt. 69. § (7) bekezdése szerinti, a gazdasági szereplők nyilatkozatának valóságtartalmának ellenőrzésére vonatkozó rendelkezés.

A Döntőbizottság a fenti indokok alapján az alaptalan jogorvoslati kérelmet a Kbt. 165. § (2) bekezdés a) pontja szerint elutasította.

A határozat végleges.