2019. augusztusi összefoglaló

A Közbeszerzési Hatóság (a továbbiakban: Hatóság) állásfoglalások formájában ad felvilágosítást a közbeszerzési eljárásokban résztvevő jogalkalmazók számára a közbeszerzési törvény és kapcsolódó végrehajtási rendeleteinek alkalmazásával összefüggő általános jellegű megkeresésekre.

Alábbiakban a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) alkalmazásával összefüggő kérdésekre adott válaszainkat rendeztük sorrendbe, bízva abban, hogy iránymutatásaink nem csak a kérdésfeltevőknek, hanem valamennyi Olvasónknak hasznos információkkal szolgálnak.

Felhívjuk Tisztelt Olvasóink figyelmét, hogy a közbeszerzésekre irányadó jogszabályok alkalmazásával kapcsolatos döntések meghozatala mindenkor a közbeszerzési eljárások résztvevőinek joga és felelőssége. Hangsúlyozzuk továbbá, hogy az állásfoglalásokban megfogalmazott véleményeknek jogi ereje, kötelező tartalma nincsen.

Kérdések és válaszok

1. Egy – alapvetően a nyílt eljárás szabályainak alkalmazása mellett, önálló eljárási szabályok alapján lefolytatott, nemzeti eljárási rend szerinti – közbeszerzési eljárás lefolytatásának eredményeként megkötésre kerülő közbeszerzési szerződés feltételein az ajánlattételt követően hogyan lehet módosítani?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Hatóság álláspontja szerint – figyelemmel a Kbt. 66. § (2) bekezdésére – az ajánlattevő elfogadta a közbeszerzési eljárás alapjául szolgáló közbeszerzési dokumentumban foglaltakat. Az ajánlat benyújtására rendelkezésre álló határidő lejárta után az ajánlattevő kötve van az ajánlathoz. A Kbt. 141. § szerinti módosítás lehetőségével már megkötött szerződés esetén lehet élni.

A Kbt. 3. § 1. pontja alapján ajánlattevőnek minősül az a gazdasági szereplő, aki (amely) a közbeszerzési eljárásban ajánlatot nyújt be.

Az érvényes ajánlatot benyújtó és az értékelési szempont alapján nyertesként kiválasztott ajánlattevő az ajánlatában foglaltak szerint köteles a szerződés megkötésére, majd teljesítésre.

A Kbt. 3. § 21. pontja szerint közbeszerzési dokumentumnak számít minden olyan dokumentum, amelyet az ajánlatkérő a közbeszerzés vagy a koncesszió tárgya, illetve a közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárás leírása vagy meghatározása érdekében hoz létre, illetve amelyre ennek érdekében hivatkozik, így különösen az eljárást meghirdető hirdetmény, az eljárást meghirdető felhívásként alkalmazott előzetes tájékoztató, műszaki leírás, ismertető, kiegészítő tájékoztatás, javasolt szerződéses feltételek, a gazdasági szereplők által benyújtandó dokumentumok mintái, részletes ártáblázat vagy árazatlan költségvetés.

A nem egyértelmű előírással kapcsolatban a gazdasági szereplők az ajánlattételi/részvételi határidő lejártáig kérhetnek kiegészítő tájékoztatást.

Amennyiben annak alkalmazását az ajánlatkérő a Kbt. 117. § szerint lefolytatott eljárásában előírta, a Hatóság felhívja a figyelmet, hogy a Kbt. 56. § (1) bekezdése kimondja, hogy bármely gazdasági szereplő, aki az adott közbeszerzési eljárásban részvételre jelentkező vagy ajánlattevő lehet - a megfelelő ajánlattétel vagy részvételi jelentkezés érdekében - a közbeszerzési dokumentumokban foglaltakkal kapcsolatban írásban kiegészítő tájékoztatást kérhet az ajánlatkérőtől vagy az általa meghatározott szervezettől.
A kiegészítő tájékoztatás célja, hogy segítse a gazdasági szereplőket az ajánlatuk vagy részvételi jelentkezésük megfelelő előkészítésében.

A Hatóság felhívja a figyelmet arra, hogy a törvény szövegéből expressis verbis az következik, hogy kiegészítő tájékoztatás kérésére csak a közbeszerzési eljárás alatt van lehetőség, annak lezárását követően erre már nincs mód.

A Kbt. 66. § (2) bekezdése szerint az ajánlatnak tartalmaznia kell különösen az ajánlattevő kifejezett nyilatkozatát az ajánlati vagy ajánlattételi felhívás feltételeire, a szerződés megkötésére és teljesítésére, valamint a kért ellenszolgáltatásra vonatkozóan.

A fenti nyilatkozattal az ajánlattevő az ajánlati vagy ajánlattételi felhívás feltételeit elfogadja.

A Kbt. 131. § (6) bekezdése kimondja, hogy az ajánlatkérő a szerződést az ajánlati kötöttség (5) bekezdés szerinti időtartama alatt köteles megkötni. Ha e törvény másként nem rendelkezik, nem köthető meg azonban a szerződés az írásbeli összegezés - ha az összegezés javítására kerül sor és az eljárás eredményességére, az ajánlat érvényességére vagy az értékelés eredményére vonatkozó adat módosul, a módosított összegezés - megküldése napját követő tíz napos időtartam lejártáig, a 115. § szerinti eljárás esetén az írásbeli összegezés megküldése napját követő öt napos időtartam lejártáig.

A Kbt. 131. § (9) bekezdése szerint az ajánlatkérő a nyertes ajánlattevővel szemben csak abban az esetben mentesül a szerződés megkötésének kötelezettsége alól, valamint a nyertes ajánlattevő az (5) bekezdésben meghatározott időtartam alatt akkor mentesül szerződéskötési kötelezettsége alól (szabadul ajánlati kötöttségétől), ha az ajánlatok elbírálásáról szóló írásbeli összegezés megküldését követően beállott, ellenőrzési körén kívül eső és általa előre nem látható körülmény miatt a szerződés megkötésére vagy teljesítésére nem lenne képes, vagy ilyen körülmény miatt a szerződéstől való elállásnak vagy felmondásnak lenne helye.

A Kbt. 131. § (6) bekezdése megfogalmazza az ajánlatkérő szerződéskötési kötelezettségét – az eredményes közbeszerzési eljárás lezárását követően – a nyertes ajánlattevővel szemben, míg a Kbt. 131. § (9) bekezdése fogalmazza meg a szerződéskötési kötelezettség alóli mentesülés lehetőségét és feltételeit.

A Kbt. 131. § védelemben részesíti mindkét fél várakozását arra vonatkozóan, hogy a közbeszerzési eljárásban történő részvétel – tekintettel annak jelentős piaci értékére – olyan komoly szerződéskötési szándékot fejez ki, amely alóli mentesülésre csak különösen indokolt esetben van lehetőség (ha az ajánlatok elbírálásáról szóló írásbeli összegezés megküldését követően beállott, a mentesüléssel érintett ellenőrzési körén kívül eső és általa előre nem látható körülmény következik be).

 

2. Egy felnőttképzési tevékenységek beszerzésére irányuló, a Kbt. 113. § szerinti közbeszerzési eljárásban a Kbt. 65. § (1) bekezdés c) pontja és a közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet (a továbbiakban: 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet) 26. § (1) bekezdés b) pontja alapján a szakmai tevékenység végzésére való alkalmassági követelményként megkövetelhető-e az ajánlattevőktől, hogy rendelkezzenek a felnőttképzésről szóló 2013. évi LXXVII. törvény (a továbbiakban : Felnőttképzési törvény) szerinti felnőttképzési tevékenység folytatására vonatkozó engedéllyel, illetve az, hogy rendelkezzenek az adott részhez kapcsolódó képzési programmal?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Hatóság álláspontja szerint a Kbt. 65. § (1) bekezdés c) pontja és a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 26. § (1) bekezdés b) pontja alapján a Felnőttképzési törvény szerinti felnőttképzési tevékenység folytatására vonatkozó engedély megkövetelése jogszerű, képzési program megkövetelése nem.

A Kbt. 65. § (1) bekezdés c) pontja és a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 26. § (1) bekezdés b) pontja alapján az alkalmasság igazolásaképpen szolgáltatás-megrendelés esetén a letelepedés szerinti országban előírt engedély, jogosítvány vagy előírt szervezeti, kamarai tagság megléte követelhető meg. A Felnőttképzési törvény 3. § (1) bekezdése szerint engedély szükséges a felnőttképzési tevékenység folytatásához, tehát ennek a megkövetelése jogszerű. A képzési program ellenben nem minősül engedélynek, jogosítványnak vagy szervezeti, kamarai tagságnak, így e körben az alkalmasság igazolására nem használható.

A 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 21. § (3) bekezdése szól a Kbt. 65. § (1) bekezdés b) pontja szerinti, szolgáltatás megrendelése esetén előírható műszaki-szakmai alkalmassági feltételekről. Azonban ezek között a feltételek között sem található olyan, amelynek megfeleltethető lenne a képzési program megléte.

Az ajánlatkérő a képzési program benyújtását esetleg előírhatja a Kbt. 76. § (3) bekezdés a) pontja szerinti értékelési szempont keretében, ekkor azonban annak követelményeit részletesen és a 76. § (6) bekezdésében foglaltaknak megfelelően kell előírnia.

 

3. Egy építési beruházás során a kitűzéskor megállapítást nyert, hogy a tényleges állapot nem felel meg az ingatlan-nyilvántartásban és a kiviteli tervekben foglaltaknak, ezért a kiviteli tervek változtatásra szorulnak. A változtatás következtében az egész épület alapterülete változatlan lesz, azonban az eredetileg tervezetthez képest elforgatva, és két, utcafront felőli helyiség mérete és formája megváltozna. Az áttervezés következtében szükséges-e új közbeszerzési eljárás lefolytatása, vagy a módosítások szerződésmódosítás [így például a Kbt. 141. § (4) bekezdésének c) pontjára történő hivatkozással] keretében átvezethetőek?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Hatóság álláspontja szerint az ilyen változtatás - azon előfeltevés mellett, hogy a módosítani kívánt szerződés tárgya tervezés és kivitelezés egyben, valamint a tervező az őt terhelő gondossági kötelemnek megfelelően járt el - kezelhető lehet a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontjának keretei között.

A Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja szerinti szerződés módosításnak a feltételei az alábbiak:

- a módosítást olyan körülmények tették szükségessé, amelyeket az ajánlatkérő kellő gondossággal eljárva nem láthatott előre;
- a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét;
- az ellenérték növekedése nem haladja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át.

Amennyiben a szerződés tárgya eredetileg is tervezés és kivitelezés volt, amely a szerződésmódosítást követően sem változik, megállapítható, hogy egy ilyen módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét, az ajánlattevőnek ugyanazt az épületet jórészt az eredeti tervek szerint, az eredetileg tervezett anyagokkal, határidőben stb. kell teljesíteni. Amennyiben a szerződés tárgya eredetileg csak kivitelezés volt, az állásfoglalás kérésben ismertetett körülményekre tekintettel a módosítás a szerződés általános jellegét érintené.

Az ellenérték megengedhető növekedésének mértéke is ténykérdés, tehát annak a vizsgálata, hogy a módosítást követően az ellenszolgáltatás mértéke meghaladja-e az eredeti 50%-át, mérlegelés nélkül, könnyen megállapítható.

A legmeghatározóbb tehát ilyen esetben annak vizsgálata, hogy a módosítást olyan körülmények tették-e szükségessé, amelyeket az ajánlatkérő kellő gondossággal eljárva nem láthatott előre.

A tervezői gondossági kötelemnek való megfeleléssel kapcsolatban a Hatóság tájékoztatja, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban : Döntőbizottság) következetes gyakorlata alapján a tervezői hiba az ajánlatkérő érdekkörében felmerült hibának minősül, erre nem hivatkozhat az ajánlatkérő előre nem látható okként.

Abban az esetben azonban, ha a tervező a gondossági kötelemnek megfelelően járt el, az ajánlatkérő kellő gondosságára vonatkozó előírás is érvényesülhet.

 

4. Helyes-e az az értelmezés, hogy abban az esetben fogadható csak el alkalmasság igazolásában és a többlettapasztalatát felhasználva az értékelésben bemutatott szakember, ha a kapacitást nyújtó szervezet munkavállalója, vagy ha a kapacitást nyújtó személy közvetlenül az ajánlattevővel szerződik?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Abban az esetben, ha az ajánlatban benyújtásra került a kapacitást biztosító szervezet olyan szerződéses vagy előszerződésben vállalt kötelezettségvállalását tartalmazó okirat, amely alátámasztja, hogy a szerződés teljesítéséhez szükséges erőforrások rendelkezésre állnak majd a szerződés teljesítésének időtartama alatt, a Hatóság álláspontja szerint jogszerű, ha a kapacitást nyújtó szervezet megbízási szerződéssel kívánja igénybe venni a szakembert.

A Kbt. 65. § (7) bekezdése szerint az előírt alkalmassági követelményeknek az ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők bármely más szervezet vagy személy kapacitására támaszkodva is megfelelhetnek, a közöttük fennálló kapcsolat jogi jellegétől függetlenül. Ebben az esetben meg kell jelölni az ajánlatban, több szakaszból álló eljárásban a részvételi jelentkezésben ezt a szervezetet és az eljárást megindító felhívás vonatkozó pontjának megjelölésével azon alkalmassági követelményt vagy követelményeket, amelynek igazolása érdekében az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező ezen szervezet erőforrására vagy arra is támaszkodik. A (8) bekezdésben foglalt eset kivételével csatolni kell az ajánlatban vagy részvételi jelentkezésben a kapacitásait rendelkezésre bocsátó szervezet olyan szerződéses vagy előszerződésben vállalt kötelezettségvállalását tartalmazó okiratot, amely alátámasztja, hogy a szerződés teljesítéséhez szükséges erőforrások rendelkezésre állnak majd a szerződés teljesítésének időtartama alatt.

A fentiekre tekintettel abban az esetben, ha az előírt alkalmassági követelményeknek az ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők bármely más szervezet vagy személy kapacitására támaszkodva felelnek meg, a közöttük fennálló kapcsolat jogi jellegét az ajánlatkérőnek nem kell vizsgálnia. Az ajánlatkérőnek azt kell megvizsgálnia, hogy az ajánlatban vagy részvételi jelentkezésben benyújtásra került-e a kapacitást biztosító szervezet olyan szerződéses vagy előszerződésben vállalt kötelezettségvállalását tartalmazó okirat, amely alátámasztja, hogy a szerződés teljesítéséhez szükséges erőforrások rendelkezésre állnak majd a szerződés teljesítésének időtartama alatt. Ebből a szempontból a kapacitást biztosító szervezet kötelezettségvállalását – és ezen keresztül az említett szakembernek a szerződés teljesítése során az ajánlattevő rendelkezésére állását – nem érinti az a tény, hogy a kapacitást biztosító szervezet a szakembert munkaviszony vagy egyéb, például megbízási jogviszony keretében foglalkoztatja.

 

5. Irányadó-e a Kbt. 141. § (szerződésmódosítás) a keretmegállapodás alapján történő közvetlen megrendelésekre, valamint a keretmegállapodás alapján történő konzultációs eljárás eredményeként kötött szerződésekre?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Hatóság álláspontja szerint a Kbt. 105. § (1)-(2) bekezdései szerinti közvetlen megrendelés egyedi szerződésnek minősül. Az egyedi szerződés tartalmára teljes egészében a keretmegállapodásban foglaltakat kell alkalmazni, mivel e beszerzési mód használatára csak akkor van lehetőség, ha a keretmegállapodás az annak alapján adott közbeszerzés megvalósítására irányuló szerződés(ek) minden feltételét tartalmazza. Ennélfogva közvetlen megrendelés esetén is a Kbt. 141. §-a vizsgálandó annak módosítása esetében. A módosítás során meg kell vizsgálni, hogy az olyan rendelkezést érint-e, amely a keretmegállapodásban rögzítésre került, mert ebben az esetben a keretmegállapodást is módosítani kell, feltéve, hogy a keretmegállapodás módosításának a Kbt. 141. § szerinti feltételei fennállnak.

Abban az esetben, ha a Kbt. 105. § (1) bekezdés b) vagy c) pontja alapján a c) pont szerint, írásbeli konzultációt követő szerződéskötésre kerül sor, e szerződés módosítása esetében irányadó a Kbt. 141. §-a, a módosítás során azonban tekintettel kell lenni arra, hogy a szerződéses feltételek a keretmegállapodásban foglaltakkal azonos vagy annál az ajánlatkérő számára kedvezőbbek maradjanak (ellenkező esetben a keretmegállapodást is módosítani kell, feltéve, hogy a keretmegállapodás módosításának a Kbt. 141. § szerinti feltételei fennállnak). Figyelemmel kell lenni továbbá a Kbt. 104. § (9) bekezdésére, így értelemszerűen az írásbeli konzultációt követően megkötött szerződés módosítása során sincs lehetőség a keretmegállapodásban meghatározott feltételektől való lényeges eltérésre.

 

6. Szükséges-e a keretmegállapodás alapján történő egyedi megrendelés, valamint a konzultációs eljárás eredményeként kötött szerződések módosítása kapcsán hirdetményt feladni? Az ajánlatkérőnek a szerződések teljesülése kapcsán adatszolgáltatási kötelezettsége áll fenn. A keretmegállapodás, a közvetlen megrendelés és a konzultáció eredményeként kötött szerződés közül mely dokumentumokra terjed ki ez a kötelezettség?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Kbt. 37. § (1) bekezdés j) pontja értelmében az ajánlatkérő hirdetmény útján köteles közzétenni a szerződés módosításáról szóló tájékoztatót. Ennélfogva, ha a közbeszerzési szerződés módosul, arról tájékoztatót kell közzétenni, melyre irányadók a hirdetmény közzétételére vonatkozó eljárási szabályok, ez alól az írásbeli konzultációt követően kötött szerződés és a közvetlen megrendelés sem képez kivételt.

A Kbt. 43. § (1) bekezdés b) pontja alapján, valamint figyelemmel az elektronikus közbeszerzés részletes szabályairól szóló 424/2017. (XII. 19.) Korm. rendelet 2. § (1) bekezdés b) pontjára és 7. § (3) bekezdésére, az ajánlatkérő köteles a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött, illetve módosított szerződést a Hatóság által működtetett nyilvános elektronikus szerződéstárban (a továbbiakban: CoRe) közzétenni. A keretmegállapodások második részének eredményeként megkötött, illetve módosított szerződéseket „közbeszerzési eljáráshoz nem kapcsolódó dokumentumként” kell közzétenni a CoRe-ban.

A Kbt. 43. § (1) bekezdés c) pontja szerinti, a szerződés teljesítésére vonatkozó közzétételi kötelezettség – figyelemmel arra, hogy a Kbt. 130. §-a a keretmegállapodást és az egyedi szerződést is szerződésként kezeli – a keretmegállapodásra, valamint az annak alapján kötött szerződésekre is vonatkozik, függetlenül attól, hogy a keretmegállapodás alapján milyen beszerzési módot (akár közvetlen megrendelés, akár írásbeli konzultációt követő szerződéskötés) alkalmaznak.

 

7. A Döntőbizottság D.695/33/2016. számú határozatára tekintettel az ajánlati kötöttség az eredményes közbeszerzési eljárás érdekében meghosszabbítható-e abban az esetben is, ha nem az összes ajánlattevő tartja fenn 120 napon túl az ajánlati kötöttséget?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Az ajánlati kötöttség lejárta esetén nem szükséges, hogy az összes ajánlattevő fenntartsa az ajánlatát a konszenzus kialakítása és ekként a szerződéskötés biztosítása érdekében.

A Döntőbizottság gyakorlata szerint (D.695/33/2016. és D.32/15/2019. számú határozat) a Kbt.-ben meghatározott ajánlati kötöttség jogintézményének keretein kívül a közbeszerzési eljárás eredményes befejezése érdekében az ajánlatkérő és az ajánlattevők egyfajta konszenzust alakíthatnak ki, és biztosíthatják a szerződéskötés lehetőségét. Ez esetben nincs akadálya annak, hogy az ajánlattevő az ajánlati kötöttség lejárta esetén is fenntartsa az ajánlatát. A Döntőbizottság továbbá elfogadhatónak és a konszenzus fennállásának bizonyítékaként értékeli azt is, ha az ajánlattevők nem tesznek kifejezett nyilatkozatot, ellenben az ajánlatkérő a nyilatkozattételre oly módon hívja fel őket, hogy amennyiben meghatározott időn belül nem tesznek nyilatkozatot, akkor úgy kell tekinteni, hogy az ajánlatukat fenntartják [Lásd a Döntőbizottság D.695/33/2016. sz. határozatát]. Az ajánlati kötöttség fenntartására irányuló, a Kbt. 70. § (2) bekezdésében meghatározott határidőn túli, az ajánlatkérő és az ajánlattevők közötti – a gyakorlat által elfogadott – konszenzus kialakításához tehát nem szükséges, hogy valamennyi ajánlattevő fenntartsa az ajánlatát.

A Döntőbizottság D.29/9/2019. számú határozata alapján ugyanakkor a Kbt. 70. § (2) bekezdés első mondatának megsértését valósította meg ajánlatkérő azon magatartásaival, hogy a kérelmezőket 2018. december 6-án és 2019. január 28-án felkérte az ajánlatuk további 60-60 nappal (azaz összesen 180 nappal) történő fenntartására.

 

8. A Kbt. 53. § (5) bekezdése alapján jogszerűen indítható-e feltételes közbeszerzési eljárás az építési engedély megadása előtt?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Hatóság álláspontja szerint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Korm. rendelet) 16. § (1) bekezdésére, a 17. § (1) bekezdésére, valamint arra tekintettel, hogy jogszabályban meghatározott esetekben az építési engedély a közbeszerzési dokumentumok kötelező tartalmi eleme, annak hiányában adott esetben a közbeszerzési eljárás nem indítható meg jogszerűen.

A Kbt. 53. § (5) bekezdése szerint a (4) bekezdéstől eltérően az ajánlatkérő az eljárást akkor is eredménytelenné nyilváníthatja, ha az eljárást megindító felhívásban felhívta a gazdasági szereplők figyelmét arra, hogy amennyiben valamely meghatározott, ellenőrzési körén kívül eső, bizonytalan jövőbeli esemény az (1) bekezdésben foglalt határidőt követően bekövetkezik, az eljárást eredménytelenné nyilváníthatja (feltételes közbeszerzés).

A Korm. rendelet 14. § (4) bekezdése szerint, ha az építési beruházás az (1) bekezdés b) pontja szerinti kivitelezésre és az ahhoz kapcsolódó tervezésre együtt irányul, az építési beruházás műszaki-szakmai tartalma kiterjedhet az engedélyezési tervdokumentáció elkészítésére, a kivitelezési tervdokumentáció elkészítésére és a kivitelezésre, ha az ajánlatkérő nem rendelkezik végleges építési engedéllyel jóváhagyott engedélyezési tervvel, vagy a kivitelezési tervdokumentáció elkészítésére és a kivitelezésre, ha az ajánlatkérő rendelkezik végleges építési engedéllyel jóváhagyott engedélyezési tervvel.

A Korm. rendelet 16. § (1) bekezdése alapján az építmény kivitelezésére vagy a Kbt. 1. mellékletében foglalt tevékenységek egyikéhez kapcsolódó munka kivitelezésére irányuló, az építésügyi jogszabályok szerint engedélyköteles építési beruházás közbeszerzési dokumentumai tartalmazzák az építőipari kivitelezési tevékenységről szóló 191/2009. (IX. 15.) Korm. rendeletben meghatározott − egyúttal e rendelet és mellékletei előírásainak is megfelelő − kivitelezési dokumentációt.

A Korm. rendelet 17. § (1) bekezdése kimondja, hogy amennyiben az építési beruházás építmény kivitelezésére és tervezésére együtt irányul [14. § (4) bekezdés], vagy a Kbt. 1. mellékletében foglalt tevékenységek egyikéhez kapcsolódó munka kivitelezésére és tervezésére együtt irányul, az ajánlatkérő a közbeszerzési dokumentumokat az 1. melléklet szerinti tartalommal készíti el, ha az adott építési beruházásra a mellékletekben foglalt követelmények értelmezhetők.

A Korm. rendelet 1. mellékletének 2.1.2.1. pontja kimondja, hogy a jogszabályban meghatározott esetekben végleges és hatályos építési (létesítési) engedély előzmény okiratnak minősül.

A Korm. rendelet 16. § (2) bekezdése kimondja, hogy ha a kivitelezésre irányuló építési beruházás az építésügyi jogszabályok szerint engedély nélkül végezhető építési tevékenységnek minősül, a közbeszerzési dokumentumokat az 1. melléklet − műemlékkel kapcsolatos építési beruházás esetében az 1. és a 2. melléklet − szerinti tartalommal kell elkészíteni, amennyiben az adott építési beruházásra a mellékletekben foglalt követelmények értelmezhetők.

A fentiekre tekintettel abban az esetben, ha a jogszabályban rögzítettek szerint kötelező az adott építési beruházásban, végleges és hatályos építési (létesítési) engedély nélkül nem indítható meg a közbeszerzési eljárás.

 

9. A központosított közbeszerzési rendszerről, valamint a központi beszerző szervezet feladat- és hatásköréről szóló 168/2004. (V. 25.) Korm. rendelet (a továbbiakban: 168/2004. (V. 25.) Korm. rendelet) 12. § (1) bekezdése szerinti közbeszerzési díj beleszámít-e a közbeszerzés Kbt. 16. § (1) bekezdése szerinti becsült értékébe?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Hatóság álláspontja szerint a 168/2004. (V. 25.) Korm. rendelet 12. § (1) bekezdése szerinti közbeszerzési díj nem számít bele a közbeszerzés Kbt. 16. § (1) bekezdése szerinti becsült értékébe.

A Kbt. 16. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzés becsült értékén a közbeszerzés megkezdésekor annak tárgyáért az adott piacon általában kért vagy kínált – általános forgalmi adó nélkül számított, a Kbt. 17-20. §-ban foglaltakra tekintettel megállapított – teljes ellenszolgáltatást kell érteni.

A 168/2004. (V. 25.) Korm. rendelet 12. § (1) bekezdése szerinti közbeszerzési díj nem a közbeszerzés tárgyáért kért vagy kínált ellenszolgáltatás, hanem a 168/2004. (V. 25.) Korm. rendelet 11. § (3) bekezdése szerinti, a központi beszerző szervezet tevékenységéért járó díj. Ezért a 168/2004. (V. 25.) Korm. rendelet 12. § (1) bekezdése szerinti közbeszerzési díj, illetve a központosított közbeszerzési rendszer hatálya alá nem tartozó, ahhoz önként csatlakozó szervezet esetében a 168/2004. (V. 25.) Korm. rendelet 14. §-a szerinti díj nem számít bele a közbeszerzés Kbt. 16. § (1) bekezdése szerinti becsült értékébe.

 

10. Amennyiben a fogvatartottak számára távközlési szolgáltatás megrendelésére kerül sor oly módon, hogy a fogvatartotti mobiltelefon használata esetén a mobilszolgáltatóval a fogvatartott köt egyedi felhasználási szerződést (a feltöltött egyenleget utólag forgalmazza le), míg közösségi telefon használata esetén a fogvatartottaktól levont összegből kerül kifizetésre az ellenszolgáltatás (azaz a büntetés-végrehajtási intézetek számára a beszerzés nem jár fizetési kötelezettséggel), a szóban forgó szolgáltatásmegrendelés közbeszerzés-köteles-e?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Hatóság álláspontja szerint a tárgyi beszerzés feltehetően nem mentesülhet a közbeszerzési kötelezettség alól.

A Kbt. 4. § (1) bekezdés értelmében a 15. § (1) bekezdése szerinti értékhatárokat elérő értékű közbeszerzési szerződés, illetve építési vagy szolgáltatási koncesszió megkötése érdekében az 5-7. §-ban ajánlatkérőként meghatározott szervezetek az e törvény szerinti közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárást kötelesek lefolytatni.  

A közbeszerzési kötelezettség egyik feltétele – miként a Kbt. fenti rendelkezése szerint bizonyos értékhatárt elérő értékű szerződés megkötéséről szól – a visszterhesség. A visszterhesség alapját képező ellenszolgáltatás származhat közvetlenül az ajánlatkérőtől, illetve a megkötni tervezett szerződésre tekintettel harmadik személytől is.

Előbbieket megerősíti az Európai Unió Bíróságának C-451/08. sz. ítélete, mely szerint, ha a szerződés szerinti szolgáltatást fizikailag ugyan nem az ajánlatkérő számára (hanem harmadik személyek részére), de közvetlen gazdasági érdekében teljesítik, a konstrukció akkor is a közbeszerzési szerződés fogalmába tartozik. Jelen esetben a büntetések, az intézkedések, egyes kényszerintézkedések és a szabálysértési elzárás végrehajtásáról szóló 2013. évi CCXL. törvény 175. § alapján a fogvatartott telefonálási lehetőségének biztosítása ajánlatkérő feladata, így a közvetlen gazdasági érdek nem a fogvatartottnál jelentkezik.

Fentiek alapján közbeszerzési értékhatár elérése esetén közbeszerzési eljárás lefolytatása nem mellőzhető, függetlenül attól, hogy az ellenszolgáltatást (annak egy részét) nem közvetlenül az ajánlatkérő, hanem a fogvatartott fizeti meg.

 

11. Egy ajánlatkérő több kiállítást tart fenn, amelyeket egy támogatáspolitikai projekt keretében kíván megújítani, ezek előkészítésére, forgatókönyveinek elkészítésére beszerzési eljárásokat kíván indítani. A Kbt. 111. § c) pontjának hatálya alá tartozó múzeumi szolgáltatások [például a 92520000-2 szerinti múzeumi szolgáltatások, illetve emlékművek és műemlékek megőrzésével kapcsolatos szolgáltatások, a 92521000-9 szerinti múzeumi szolgáltatások, a 92521100-0 szerinti múzeumi kiállítási szolgáltatások, a 92521200-1 szerinti kiállítási tárgyak és leletek megőrzésével kapcsolatos szolgáltatások, a 92521210-4 szerinti kiállítási tárgyak megőrzésével kapcsolatos szolgáltatások, a 92521220-7 szerinti leletek megőrzésével kapcsolatos szolgáltatások, a 92522000-6 szerinti emlékművek és műemlékek megőrzésével kapcsolatos szolgáltatások, a 92522100-7 szerinti emlékművek megőrzésével kapcsolatos szolgáltatások, illetve akár a 92522200-8 szerinti műemlékek megőrzésével kapcsolatos szolgáltatások] felmerülhetnek-e a fenti, megrendelni kívánt szolgáltatások körében úgy, hogy az ajánlatkérő által üzemeltetett létesítmények nem minősülnek múzeumnak, azzal, hogy számos kiállítás fenntartása a hatáskörébe tartozik és természetvédelmi kezelőként és világörökségi gondnokságként a pihenés, a szabadidős tanulás, a természeti és kulturális örökség értékeinek közvetítése az ajánlatkérő alapfeladata?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Hatóság álláspontja szerint múzeumi szolgáltatások kizárólag múzeumban, azzal kapcsolatosan nyújthatók.

A Kbt. 111. § c) pontja szerint a Kbt.-t nem kell alkalmazni az uniós értékhatárt el nem érő, a 3. melléklet szerinti szállodai és éttermi szolgáltatásokra, a 79995000-5-től 79995200-7-ig tartó CPV kódok által meghatározott könyvtárkezelési szolgáltatásokra, a 92000000-1-től 92700000-8-ig tartó CPV kódok által meghatározott, a pihenés, kultúra és sport területén nyújtott szolgáltatásokra, valamint a jogi szolgáltatásokra.

Sem a Kbt., sem más közbeszerzési jogszabályok nem tisztázzák a múzeum fogalmát. Tekintettel arra, hogy a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége alóli kivételeket a lehető legszűkebben kell értelmezni, ezért múzeumi szolgáltatást a Hatóság álláspontja szerint kizárólag múzeumban, múzeummal kapcsolatosan lehet nyújtani. A múzeum fogalmát a muzeális intézményekről, a nyilvános könyvtári ellátásról és a közművelődésről szóló 1997. évi CXL. törvény 42. § (1) bekezdése tartalmazza:

„A múzeum a kulturális javak tudományosan rendszerezett gyűjteményeiből álló muzeális intézmény, amely a kulturális javakat és a szellemi kulturális örökség elemeit tudományos, örökségvédelmi, oktatási és ismeretátadási céllal gyűjti, megőrzi, feldolgozza, kutatja és kiállítja, továbbá egyéb formákban közzé teszi. Tevékenységével elősegíti a természeti, társadalmi, művészeti, kulturális és tudományos összefüggések kutatását, megértését, nyomon követi azok jelenkori változásait és folytonos művelődésre ösztönöz.”

Amennyiben az ajánlatkérő által működtetett, fenntartott, vagy működtetni, fenntartani kívánt intézmény ennek a kritériumnak nem felel meg, fogalmilag kizárt, hogy a fenti múzeumi szolgáltatások valamelyikét megrendelhesse.

 

12. Amennyiben egy gazdasági szereplő a Kbt. szerinti alvállalkozói minőségében közvetlenül bevonásra kerül a szerződés teljesítésébe oly módon, hogy ugyanezen gazdasági szereplő a Kbt. szerinti alvállalkozói kivételi körbe eső minőségében is megjelenik a szerződés teljesítése során (tetőfedéshez szükséges építőanyag eladójaként), a Kbt. – 2018. november 29. napját megelőzően hatályos – 138. § (1) bekezdés szerinti alvállalkozói részvételi mérték tekintetében elegendő-e a Kbt. szerinti alvállalkozói minőséget figyelembe venni?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Hatóság álláspontja szerint a Kbt. – 2018. november 29. napját megelőzően hatályos – 138. § (1) bekezdés szerinti alvállalkozói részvétel mértékének számításánál csak a Kbt. 3. § 2. pontja szerinti alvállalkozói minőségben végzett munka ellenértékét kell figyelembe venni.

A Kbt. – 2018. november 29. napját megelőzően hatályos – 138. § (1) bekezdés szerint a szerződést a közbeszerzési eljárás alapján nyertes ajánlattevőként szerződő félnek, illetve közösen ajánlatot tevőknek vagy – ha az ajánlatkérő gazdálkodó szervezet létrehozásának kötelezettségét előírta vagy azt lehetővé tette [35. § (8)–(9) bekezdés] – a nyertes ajánlattevő (ajánlattevők), vagy az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő (ajánlattevők) kizárólagos részesedésével létrehozott gazdálkodó szervezetnek (a továbbiakban: projekttársaság) kell teljesítenie. Építési beruházás esetén az alvállalkozói teljesítés összesített aránya nem haladhatja meg a szerződés értékének 65%-át. Az alvállalkozóknak a szerződés teljesítésében való részvétele arányát az határozza meg, hogy milyen arányban részesülnek a szerződés általános forgalmi adó nélkül számított ellenértékéből.

Fentiek alapján az alvállalkozói részvétel mértékének számításánál kizárólag a Kbt. 3. § 2. pont szerinti alvállalkozói minőségben végzett munka ellenértékét szükséges figyelembe venni. A ténylegesen ellátott tevékenység alapján kell az alvállalkozói minőséget megítélni. Így például, a Döntőbizottság D.174/10/2017. számú határozata alapján, ha egy új eszköz forgalmazójaként egyrészt az eszköz forgalmazását, másrészt az eszköz telepítését is elvégzi, akkor a forgalmazási tevékenység tekintetében a Kbt. 3. § 2. pont b) alpontja szerinti kivételi körbe tartozik, míg a telepítés tekintetében már alvállalkozónak minősül (Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács útmutatója az alvállalkozókkal kapcsolatos egyes kérdésekről, KÉ 2019. évi 106. szám, 2019. június 4.).

 

13. Sor kerülhet-e a szerződés módosítására a Kbt. alapján az alvállalkozói arány Kbt. – 2018. november 29. napját megelőzően hatályos – 138. § (1) bekezdés szerinti mértékének eltörlésével?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Kbt. 2018. november 29. napjától hatályos 138. § (1) és (5) bekezdés szerződésmódosítás keretében nem alkalmazható olyan szerződések esetén, amelyek megkötésére irányuló közbeszerzési eljárás 2018. november 29. napját megelőzően indult.

A Kbt. 138. § (1) és (5) bekezdését a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény módosításáról szóló 2018. évi LXXXIII. törvény (a továbbiakban: 2018. évi LXXXIII. törvény) 2018. november 29. napjával akként módosította, hogy eltörölte építési beruházások esetén is az alvállalkozói és szubalvállalkozói közreműködés 65 %-os korlátját.

A Kbt. 197. §-ának 2018. november 29. napjától hatályos (10)-(12) bekezdése rendelkezik a 2018. évi LXXXIII. törvény által módosított (eljárásjogi) rendelkezések alkalmazásáról.

E törvénynek a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény módosításáról szóló 2018. évi LXXXIII. törvény (a továbbiakban: Mód3. tv.) által megállapított rendelkezéseit - a (11)-(13) bekezdésben foglaltak kivételével – a Mód3. tv. hatálybalépése után megkezdett beszerzésekre, közbeszerzési eljárások alapján megkötött szerződésekre, tervpályázati eljárásokra és előzetes vitarendezési eljárásokra, valamint a Mód3. tv. hatálybalépése után kérelmezett, kezdeményezett vagy hivatalból indított jogorvoslati eljárásokra kell alkalmazni [Kbt. 197. § (10) bekezdés].

E törvénynek a Mód3. tv. által megállapított 5. § (3) bekezdésének rendelkezései a Mód3. tv. hatálybalépésekor fennálló támogatási jogviszonyok alapján még fel nem használt -, az egyházi jogi személyek esetében a támogató felé még el nem számolt - támogatás esetében is alkalmazhatók, kivéve, ha a támogatás felhasználása céljából olyan közbeszerzési eljárás van folyamatban, amelyben az ajánlatkérő az 53. §-ban foglaltaknak megfelelően már nem léphet vissza a közbeszerzéstől [Kbt. 197. § (11) bekezdés].

E törvénynek a Mód3. tv. 11. §-a által megállapított 40. § (2) bekezdését alkalmazni kell a Mód3. tv. hatályba lépése előtt az EKR-ben megindított eljárásokért - az elektronikus közbeszerzés részletes szabályairól szóló kormányrendelet alapján - fizetett rendszerhasználati díjakra is [Kbt. 197. § (12) bekezdés].

Főszabály szerint tehát a módosított rendelkezéseket az azok hatálybalépését követően megkezdett beszerzésekre, illetve az azok hatálybalépését követően megkezdett közbeszerzési eljárások alapján megkötött szerződésekre kell alkalmazni. Ehhez képest a Kbt. módosított 138. § (1) és (5) bekezdés alkalmazását illetően a Kbt. nem tartalmaz speciális szabályt [mint például a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény és az azzal összefüggő egyes törvények módosításáról szóló 2016. évi CLX. törvény 48. § (6) bekezdése, mely szerint a szerződő felek megállapodhatnak úgy, hogy e törvény 138. § (1) és (5) bekezdésének a Mód1. tv. által módosult szabályait megkötött szerződésükre is alkalmazzák, és szolgáltatás megrendelése esetében nem érvényesítik az alvállalkozói részvétel korlátozását. A szerződés ilyen módosítása a Kbt. 141. § (6) bekezdése szerint nem tekintendő lényeges módosításnak és nem vonja maga után új közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettségét.].

A Kbt. 2018. november 29. napjától hatályos 138. § (1) és (5) bekezdés szerződésmódosítás keretében tehát nem alkalmazható olyan szerződések esetén, amelyek megkötésére irányuló közbeszerzési eljárás 2018. november 29. napját megelőzően indult, a teljesítésre vonatkozó, adott közbeszerzési eljárás megkezdésekor hatályos rendelkezések alkalmazásától ugyanis csak akkor lehet eltérni, ha törvény – miként a fentiekben említett, a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény és az azzal összefüggő egyes törvények módosításáról szóló 2016. évi CLX. törvény 48. § (6) bekezdése – azt megengedi. A 2018. november 29. napját megelőzően indult közbeszerzési eljárások eredményeként kötött szerződések szerinti jogviszonyok változtatására ily módon nincs lehetőség.