D.46/8/2019. számú határozat

A határozattal érintett tárgyak: A nyertes ajánlattevő megsértette a Kbt. 131. § (5) és (9) bekezdésére tekintettel a Kbt. 131. § (6) bekezdését,  a nyertes ajánlattevő nem szabadult az ajánlati kötöttségétől, mert az ellenőrzési körén kívül eső, és általa előre nem látható körülmény nem állt fenn az írásbeli összegezés megküldését követően.

Tényállás

Az ajánlatkérő (költségvetési szerv) a 2018. augusztus 3-án feladott hirdetménnyel a Kbt. Második Rész szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított orvosi eszközök beszerzése iránt.

A felhívás meghatározta a közbeszerzés mennyiségét.

A fehívás szerint a szerződés időtartama 3 hónap. A szerződés nem meghosszabbítható.

Az ajánlatkérő a változatokra és az opcióra vonatkozó ajánlattételi lehetőséget kizárta.

A felhívásban szerepelt a Kbt. 61. § (4) bekezdés szerinti indokolásban, hogy tekintettel arra, hogy steril eszközök beszerzéséről van szó, amelyek műszaki-funkcionális egységet képeznek, a részajánlattétel nem biztosított.

A III. pont tartalmazta a kizáró okokat és az alkalmassági feltételeket.

A felhívás szerint az ajánlati kötöttség minimális időtartama: 2 hónap (az ajánlattételi határidő lejártától számítva).

A felhívás szerint az ajánlatkérő helyszíni bejárást tart az eszközök beépítésének szükségessége miatt.

A felhívás szerint a teljesítési biztosíték a Szerződés szerinti teljes nettó szerződéses ár 5 %-a. A biztosítékot a Kbt. 134. § (6) bekezdés a) pontja alapján kell biztosítani. A biztosítéknak a jelen Szerződés hatálybalépési időpontjára szükséges rendelkezésre állnia. A Teljesítési Biztosítéknak a szerződéses feladatok teljesítéséig kell érvényesnek és hatályosnak lennie. Eladó a Teljesítési

Biztosíték hatályának lejártával egyidejűleg köteles a teljes nettó szerződéses ár 5 %-ának megfelelő Jóteljesítési biztosítékot szolgáltatni a Kbt. 134. § (6) bekezdés a) pont alapján. További részletinformációk a szerződéstervezetben.

A közbeszerzési dokumentumok tartalmazták az igazolásokat, dokumentumokat és iratmintákat, a műszaki adatlapot, a gazdasági és pénzügyi valamint műszaki illetve szakmai alkalmasság igazolására szolgáló iratmintákat és az adásvételi szerződéstervezetet.

Az adásvételi szerződéstervezet szerint:
11.6. A szerződő Felek mentesülnek a jelen szerződésből fakadó kötelezettségeinek nem vagy részleges teljesítésével kapcsolatos felelősség alól, ha a nem teljesítés elháríthatatlan erők következménye. Elháríthatatlan erőn az olyan körülményeket kell érteni, amelyek a jelen szerződés aláírását követően felmerülő, előreláthatatlan események következtében állnak be. Ilyennek tekinthetők főképp, de nem kizárólag a háború, földrengés, tűzvész, általános sztrájk, robbanás, általános anyag- és üzemanyag hiány. Az elháríthatatlan erő által érintett fél köteles a másik felet a vis major helyzet bekövetkeztéről, illetve megszűntéről 15 napon belül értesíteni.

Az ajánlatkérő 2018. augusztus 23-án a helyszíni bejárást megtartotta, rendelkezésre bocsátotta az új épület emeleti alaprajzát és a „Központi steril ideiglenes működtetése” című alaprajzot, valamint a jegyzőkönyv szerint a Kbt. 56. §-a szerinti tájékoztatáskérést lehetővé tette.

A 2018. szeptember 20-i ajánlattételi határidőre 2 ajánlattevő, köztük a jelen ismertetés szerint SZ Kft. nyújtott be ajánlatot.

Az ajánlatkérő 2019. január 7-én elkészítette és megküldte az összegezést, amely szerint az eljárás eredményes volt, a közbeszerzési eljárás nyertes ajánlattevője az SZ Kft. lett. Az ajánlatkérő 2019. január 8-án megküldte az adásvételi szerződéstervezetet aláírásra, majd válasz hiányában 2019. január 17-én a szerződéskötési moratórium utolsó napján ismételten megküldte azt az SZ Kft. számára.

Az SZ Kft. 2019. január 25-én a csereeszközök listáját tartalmazó szerződésmódosítási kérelmét az ajánlatkérő részére személyesen átadta, melyben előadta, hogy a 3 hónapos eredeti határidő nem tartható, így a 2018. február 28-ai teljesítési határidőre a pályázatában megajánlott eszközök gyártói nem tudják vállalni a szállítást. Kérte az ajánlatkérő hozzájárulását ahhoz, hogy a teljesítési határidő betartása végett a pályázati műszaki kiírással teljesen egyenértékű, illetve előnyösebb műszaki paraméterekkel rendelkező berendezéseket tudjon szállítani.

Az ajánlatkérő 2019. január 28-a és 30-a között elvégezte az SZ Kft. által küldött fenti dokumentumban megjelölt eredeti eszközök és a csereeszközök összehasonlítását, melynek eredményeképpen megállapította, hogy az SZ Kft. más gyártó cég termékeit ajánlotta cserekészülékeknek, amelyek a műszaki paramétereit tekintve több esetben kisebb/rosszabb műszaki tartalommal bírnak.

Az ajánlatkérő 2019. február 1-jén a szerződéstervezetet az adatokkal feltöltötte és megküldte az SZ Kft.-nek azzal, hogy tekintettel arra, hogy a szerződés aláírására 2018. február 6. napjáig van lehetőség, amennyiben 2019. február 4-ig nem jelez vissza, az aláíratási folyamat elindításra kerül, mely értesítésre az SZ Kft. 2019. február 4-i válaszában közölte, hogy a szerződéstervezetben szereplő adatok helytállóak. Az SZ Kft. egyidejűleg megküldte a szállítandó termékek típus módosítására vonatkozó kérelmét, mivel a szállítandó készülékek, berendezések gyártói nyilatkozatai szerint a 2019. február 28-i szállítási határidőt nem tudják vállalni.

Az ajánlatkérő az általa aláírt szerződést 2019. február 5-én megküldte az SZ Kft.-nek azzal, hogy annak aláírására 2019. február 6. napjáig van lehetőség. Az SZ Kft. 2019. február 6-án - a szerződéskötésre rendelkezésre álló idő (eredményhirdetéstől számított 30 nap) lejártakor - megküldte a teljesítési biztosíték átutalásáról szóló banki bizonylatot az ajánlatkérőnek. Az ajánlatkérő egyidejűleg megküldte az eredetileg megajánlott eszközök és csereeszközök összehasonlítását tartalmazó kimutatását az SZ Kft.-nek, továbbá a megküldött gyártói igazolások vonatkozásában közölte, hogy az azokban közölt indokokra tekintettel a szerződés módosítást nem tartja indokoltnak. Az SZ Kft. 2019. február 8-án ismételten csereszközökre módosított műszaki leírást és gyártói igazolásokat küldött az ajánlatkérőnek.

Az ajánlatkérő 2019. február 13-án ismételten tájékoztatta az SZ Kft.-t, hogy a csereeszközök nem elfogadhatók és kérte, hogy nyilatkozzon az adásvételi szerződés aláírására vonatkozóan. Ezt követően az SZ Kft. többször kért személyes egyeztetést, mely kezdeményezéseket az ajánlatkérő elutasította.

Az SZ Kft. 2019. február 15-én átadta az ajánlatkérőnek a „Szerződéskötési akadály bejelentése” c. dokumentumot. Az SZ Kft. ebben arra hivatkozott, hogy a 2019. február 28-i teljesítési határidő azért nem tartható, mivel a 2019. január 28-i helyszíni felmérésen azt állapította meg, hogy a gépek telepítéséhez szükséges alapvető vezetékek kiépítése hiányos, a szellőzést ki kell alakítani, a műszermosók lefolyóit és az új vezetékeket ki kell építeni. E munkák és a szükséges elektromos munkák tárgyában az ajánlatkérő árajánlatot kért a jelen ismertetés szerint Z Zrt.-től, mely cég 20-30 napos határidőt vállalt. Az SZ Kft. a jelen ismertetés szerint K Kft.-től az általa szükségesnek tartott gépészeti munkákra szintén ajánlatot kért (gőz vezeték kiépítése, sűrített levegő hálózat, légtechnikai rendszer átépítése, földszinti gerinc vezeték cseréje), mely cég szerint e munkák elvégzéséhez 35-40 munkanap szükséges, mindösszesen a fent megjelölt munkákra 45-50 munkanap. Az SZ Kft. álláspontja szerint a fenti munkák az ajánlati dokumentációban és a szerződés 1.1. pontjában meghatározott munkákon túlmenő, előre nem látható akadályokat, feladatokat jelentenek, melyek miatt az SZ Kft. a szerződés aláírására a teljesítés önhibáján kívüli ellehetetlenülése miatt nem képes, kérte a teljesítési határidő 2019. május 15-ig történő meghosszabbítását.

Az SZ Kft. 2019. február 22-én kérte a teljesítési biztosíték visszafizetését a teljesítési határidő 2019. február 28-i lehetetlenné válása miatt.

Az ajánlatkérő műszaki ellenőre 2019. február 22-i tájékoztatásában kifejtette az SZ Kft. „szerződéskötési akadály bejelentése” tárgyában kelt levelében foglaltakra, hogy az abban foglalt indokokat megalapozatlannak tartja, elsősorban az SZ Kft. részére biztosított helyszíni bejárás tényére tekintettel.

Az ajánlatkérő jogorvoslati kérelme

A kérelmező, mint ajánlatkérő a jogorvoslati kérelmében előadta, hogy az SZ Kft. (a továbbiakban: kérelmezett) megsértette a Kbt. 131. § (5)-(6) bekezdéseit, mivel a Kbt. 131. § (9) bekezdése szerinti feltételek hiányában a Kbt. 131. § (5) bekezdése szerinti határidőig meg kellett volna kötnie a közbeszerzési szerződést az ajánlatkérővel. Kérte a Döntőbizottságot, hogy állapítson meg bírságot a kérelmezettel szemben és kötelezze az eljárás eredményeként a szerződés megkötésére a Kbt. 131. § (9) bekezdése szerint.

A kérelmezett észrevétele

A kérelmezett észrevételében kérte az álláspontja szerint alaptalan jogorvoslati kérelem elutasítását.

A Döntőbizottság döntése és annak indokai

A Döntőbizottság a határozatában a jogorvoslati kérelemnek helyt adott és megállapította, hogy a kérelmezett megsértette a Kbt. 131. § (5) és (9) bekezdésére tekintettel a Kbt. 131. § (6) bekezdését.

A Döntőbizottság a kérelmezettel szemben 7.000.000.-Ft bírságot szabott ki.

A határozat indokolása szerint:

Az ajánlatkérő a tárgyi közbeszerzési eljárását 2018. augusztus 3-án indította meg, így a jelen jogorvoslati eljárásra a Kbt. e napon hatályos rendelkezései az irányadók.

A Döntőbizottság a következő indokokra tekintettel megállapította, hogy a kérelmező jogorvoslati kérelme alapos.

A Kbt. 131. § (1) bekezdése szerint eredményes közbeszerzési eljárás alapján a szerződést a nyertes ajánlattevővel - közös ajánlattétel esetén a nyertes ajánlattevőkkel - kell írásban megkötni a közbeszerzési eljárásban közölt végleges feltételek, szerződéstervezet és ajánlat tartalmának megfelelően.

A Kbt. 131. § (5) bekezdése szerint a nyertes ajánlattevő és - a (4) bekezdés szerinti esetben - a második legkedvezőbb ajánlatot tett ajánlattevő ajánlati kötöttsége az ajánlatok elbírálásáról szóló írásbeli összegezésnek az ajánlattevők részére történt megküldése napjától számított harminc - építési beruházás esetén hatvan - nappal meghosszabbodik.

A Kbt. 131. § (6) bekezdése első fordulata szerint az ajánlatkérő a szerződést az ajánlati kötöttség (5) bekezdés szerinti időtartama alatt köteles megkötni.

A Kbt. 131. § (9) bekezdése szerint az ajánlatkérő a nyertes ajánlattevővel szemben csak abban az esetben mentesül a szerződés megkötésének kötelezettsége alól, valamint a nyertes ajánlattevő az (5) bekezdésben meghatározott időtartam alatt akkor mentesül szerződéskötési kötelezettsége alól (szabadul ajánlati kötöttségétől), ha az ajánlatok elbírálásáról szóló írásbeli összegezés megküldését követően beállott, ellenőrzési körén kívül eső és általa előre nem látható körülmény miatt a szerződés megkötésére vagy teljesítésére nem lenne képes, vagy ilyen körülmény miatt a szerződéstől való elállásnak vagy felmondásnak lenne helye.

A Ptk. 6:71. § (1) bekezdése szerint [Szerződéskötési kötelezettség jogszabály alapján], ha jogszabály szerződéskötési kötelezettséget ír elő, és a felek a szerződést nem kötik meg, a bíróság a szerződést létrehozhatja, és annak tartalmát meghatározhatja.

A Ptk 6:75. § (1) és (2) bekezdése szerint [Ajánlati kötöttség versenyeztetési eljárásban] az ajánlati kötöttség a felhívásban megjelölt határidő lejártával kezdődik. Az ajánlattevő ajánlatát e határidő lejártáig módosíthatja vagy visszavonhatja.
(2) Az ajánlattevő a felhívásban meghatározott eredményhirdetési időpontot követő harminc napig marad kötve ajánlatához.

A Döntőbizottság leszögezte, hogy a Kbt. 131. § (6) bekezdés szerint az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő közötti szerződéskötési kötelezettség alapján a nyertes ajánlattevőnek a közbeszerzési szerződést a Kbt. 131. § (1) bekezdés szerinti feltételekkel meg kell kötni a Kbt. 131. § (5) bekezdése szerinti meghosszabbított ajánlati kötöttség alatt. A nyertes ajánlattevő ez alól a kötelezettsége alól csak a Kbt. 131. § (9) bekezdés szerinti konjunktív feltételek igazolása esetén mentheti ki magát.

A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmezett a szerződéskötési folyamat alatt a gyártói nyilatkozatokra hivatkozással a gyártók érdekkörében felmerülő körülményekre hivatkozott (géphibák, nyersanyag és alapanyag beszerzési nehézségek), majd a „Szerződéskötési akadály bejelentése” című dokumentumban teljesen más, a kérelmező érdekkörében felmerülő okokat (a kérelmező által biztosított berendezés telepítési, teljesítési helyszín műszaki hiányosságai) jelölt meg a szerződéskötési kötelezettség alóli mentesülése végett. A szerződéskötési időszak alatt történő kérelmezetti hivatkozások változtatása a szerződéskötés akadályára vonatkozóan és ezen indokok megismerésének időpontját követő késedelmes előterjesztése (a kérelmezett a kérelmező két ízben történő felszólítását követően hivatkozott először január 25-én a gyártók érdekkörében felmerülő akadályokra, majd csak február 15-én először a telepítési helyszín hiányosságaira) önmagában kizárja a hivatkozások hitelességét.

A Döntőbizottság a fenti kérelmezetti indokokat a Kbt. 131. § (9) bekezdése szerint nem tartotta megalapozottnak részben a kérelmezett részére az ajánlattételi szakaszban is biztosított helyszíni bejárásra, továbbá arra tekintettel, hogy a kérelmezett kiegészítő tájékoztatást sem kért a későbbiekben hivatkozott teljesítési, telepítési helyszín állítólagos hiányosságai tárgyában, valamint a fentiek szerint váltogatta a szerződéskötési kötelezettsége alóli mentesülés igazolása érdekében az indokait. Továbbá a Döntőbizottság figyelembe vette, hogy a kérelmezett a szerződéskötési szándékát nyilvánvalóan igazoló teljesítési biztosítékot is határidőben átutalta annak ellenére, hogy a 2019. január 28-i, január 30-i és február 1-jei helyszíni bejárás is már megtörtént a részéről és az általa hivatkozott szerződéskötési akadályokat már ismerte, illetve ismernie kellett. A teljesítési biztosíték pedig csak a Kbt. 81. § (11) bekezdése szerinti ajánlati kötöttség szerinti műszaki tartalom teljesítése kapcsán értelmezhető, nem pedig a kérelmezett által az ajánlati kötöttség beálltát követően megajánlott eltérő berendezésekre.

A kérelmezett a szerződéskötési folyamat alatt csak akkor jelölte meg a teljesítési helyszín műszaki hiányosságaival összefüggő szerződéskötési akadályt, mikor az ajánlatkérő egyértelműen közölte, hogy a közbeszerzési szerződést csak a Kbt. 131. § (1) bekezdése szerinti tartalommal, feltételekkel és nem a kérelmezett által szorgalmazott eltérő műszaki tartalmú berendezésekre és meghosszabbított határidőben kívánja megkötni.

A kérelmezett részéről csak olyan jelzések érkeztek, hogy a megajánlott termékek helyett milyen terméket és mikorra tudna szállítani, arra vonatkozóan azonban nem került benyújtásra dokumentum, melyek a Kbt. 131. § (9) bekezdés szerinti feltételeket igazolták volna.

A kérelmezett eljárási lépései (az ajánlattételi szakaszban a helyszíni bejáráson részt vett, a később jelzett műszaki akadályok tárgyában nem kért tájékoztatást, a teljesítési biztosítékot átutalta, a szerződéskötési akadályra történő hivatkozását megváltoztatta) a Kbt. 131. § (9) bekezdése szerinti szerződéskötési kötelezettség alóli mentesülés feltételeinek ellentmondóak voltak.

A Kbt. 131. § (9) bekezdése több együttes feltétel fennállását követeli meg ahhoz, hogy a nyertes ajánlattevő mentesüljön a szerződéskötési kötelezettség alól. Bármely feltétel hiánya azt eredményezi, hogy a nyertes ajánlattevő nem mentesül a szerződéskötési kötelezettség alól. Ezen feltételek együttes fennállását a nyertes ajánlatevőnek kell bizonyítania.

A Kbt. 131. § (9) bekezdése jogszerű alkalmazásához a kérelmezett részéről az alábbi konjunktív feltételeknek kell teljesülniük:
-    az ajánlatok elbírálásáról szóló írásbeli összegezés megküldését követően beállott,

-    a nyertes ajánlattevő ellenőrzési körén kívül eső, és általa előre nem látható körülmény miatt

-    a szerződés megkötésére vagy teljesítésére nem lenne képes, vagy ilyen körülmény miatt a szerződéstől való elállásnak vagy felmondásnak lenne helye.

A második feltételnek két további eleme van.
Egyrészt a nyertes ajánlattevő ellenőrzési körén kívül eső körülménynek kell bekövetkeznie az összegezés megküldését követően. Ennek körében azt kell tudnia a nyertes ajánlattevőnek bizonyítania, hogy a hivatkozott körülmény olyan, amire nem volt képes hatást gyakorolni, azt nem volt képes befolyásolni, elkerülni, valamint tőle és az általa kifejtett tevékenységtől objektíve független, azaz a körülmény az általa elvégzett vagy elvégezhető cselekvéstől, tevékenységtől függetlenül következett be.

A másik feltétel az előre nem látható okból bekövetkezett körülmény. E vonatkozásban az Európai Bíróság és a Döntőbizottság joggyakorlata szerint ez a vis maiorhoz hasonló esemény, amelyet a kérelmezett objektív okból nem látott, nem láthatott előre, és a szándékától függetlenül következett be, mely körülmények az adásvételi szerződés tervezet 11.6. pontjában kerültek meghatározásra.

A Kbt. 131. § (1) bekezdése értelmében a szerződést a közbeszerzési eljárásban közölt végleges feltételek, szerződéstervezet és az ajánlat tartalmának megfelelően kell megkötni. A Kbt. 81. § (11) bekezdése alapján a nyílt eljárásban az ajánlati kötöttség az ajánlattételi határidő lejártakor beáll.

A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy a Kbt. 131. § (9) bekezdésében előírtak közül nem teljesült azon feltétel, amely szerint a kérelmezett ellenőrzési körén kívül eső, és általa előre nem látható körülmény állt be az írásbeli összegezés megküldését követően.

A kérelmezettnek, mint szakcégnek az ajánlattételi szakaszban tartott helyszíni bejáráson már szembesülnie kellett a szerződéskötési akadályként megjelölt körülményekkel, tehát az összegezés megküldését már jóval megelőzően. A gyártók érdekkörében megjelölt akadályok (géphiba, anyaghiány) pedig szintén nem minősülnek a joggyakorlat szerint a vis maior körébe tartozó körülményeknek az adásvételi szerződés megkötésekor.

E konjunktív feltétel hiányában a kérelmezett a fennálló szerződéskötési kötelezettsége alól nem mentesült, ezért megsértette a Kbt. 131. § (6) bekezdését, mert nem kötötte meg a kérelmezővel a szerződést.
Annak megállapítására tekintettel, hogy nem teljesült a Kbt. 131. § (9) bekezdésében előírt első és második feltétel, a Döntőbizottság a további feltételek fennálltát már nem vizsgálta. A Döntőbizottság megállapította, hogy a szerződéskötési kötelezettség alapján a kérelmezett szerződéskötésre történő kötelezésére nincs mód a hatásköre hiányában (Kbt. 145. § (2)-(3) bekezdései, Ptk. 6:71. § (1) bekezdése).

A Döntőbizottság a kérelmezett bizonyítási kérelmét elutasította a Kbt. 145. § (1) bekezdése alapján alkalmazandó, az Ákr. 62. § (4) bekezdése és az Ákr. 71. § (1) bekezdése szerint, mivel az nem releváns a Kbt. 131. § (9) bekezdés szerinti szerződéskötési kötelezettség alóli mentesülés bizonyítása szempontjából. A kérelmezett részéről felajánlott berendezések műszaki egyenértékűségének bizonyítása csak az ajánlatok bírálati szakaszában vagy a megkötött közbeszerzési szerződés módosítása jogszerűségének kapcsán értelmezhető.