A Közbeszerzési Hatóság szerződés-ellenőrzési tevékenysége

Összefoglalás: A közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény hatálybalépésével a közbeszerzési szerződések módosításának törvényességi ellenőrzésén túl a Közbeszerzési Hatóság feladatává vált a közbeszerzési szerződések teljesítésének ellenőrzése is. Jelen cikk egy cikksorozat első része, mely a szerződés-ellenőrzési tevékenység bemutatására tesz kísérletet az elmúlt évek jogeseteinek feldolgozásával. A cikksorozat célja felhívni a figyelmet a potenciális jogsértésekre és segíteni a jogalkalmazókat ezek elkerülésében. Jelen cikkben a szerződés-ellenőrzési tevékenység általános bemutatására és a szerződésmódosítással kapcsolatos egyes szabályok ismertetésére kerül sor - utóbbi egy, a Hatóság által lefolytatott ellenőrzési eljáráson és az az alapján indított jogorvoslati eljáráson keresztül.

I. A szerződés-ellenőrzés kerete
I.1. Jogi keretek

A közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló, az Európai Parlament és a Tanács 2014/24/EU irányelve [a továbbiakban: Irányelv] alapján 2015. november 1-jén hatályba lépett a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény [a továbbiakban: Kbt.], amely részben új, részben megújított feladat és hatáskörökkel ruházta fel a Közbeszerzési Hatóságot [a továbbiakban: Hatóság]. A közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény [a továbbiakban: régi Kbt.] is megfogalmazta a jogalkotó azon szándékát, hogy a Hatóság keretében működő Tanács figyelemmel kísérje a közbeszerzési szerződések módosítását és teljesítését,1 de ennek részletszabályairól nem rendelkezett.

A Kbt. 187. § (2) bekezdés j) pontjának - 2019. május 1-jén hatályos - szövege az alábbiakról rendelkezik: „A Hatóság figyelemmel kíséri a közbeszerzési eljárás, valamint a koncessziós beszerzési eljárás alapján megkötött szerződések módosításáról szóló hirdetményeket, ennek során az Ákr. [az általános közigazgatási rendtartásról szóló 2016. évi CL. törvény - továbbiakban Ákr.] alapján hatósági ellenőrzés keretében - jogszabályban meghatározott részletes szabályok szerint - ellenőrzi a szerződések teljesítését és módosítását, a tervpályázati eljárás eredményét, valamint megteszi különösen a 153. § (1) bekezdés c) pontjában és a 175. §-ban meghatározott intézkedéseket”.

A jogalkotó a szerződések ellenőrzésére felhatalmazza a Hatóságot: a Kbt., valamint az Ákr. keretein túl külön jogszabályban, a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződések teljesítésének és módosításának Közbeszerzési Hatóság által végzett ellenőrzéséről szóló 308/2015. (X. 27.) Korm. rendeletben [a továbbiakban: 308/2018. Korm. rendelet] rendelkezik annak részletszabályairól. A fenti jogszabályok további végrehajtási rendeletekkel együtt határozzák meg azon anyagi jogi és eljárásjogi keretet (személyi, tárgyi, időbeli hatály, ellenőrzésen felhasználható bizonyítási eszközök stb.), melynek mentén a Hatóság a Kbt. szerinti ellenőrzési kötelezettségének eleget tesz.
A szerződés-ellenőrzésre vonatkozó további megállapításokat - soft law-ként - a Hatóság keretében működő Tanács útmutatói és a Hatóság elnöke által kibocsátott tájékoztatók tartalmaznak.2


1Lásd a régi Kbt. 172. § (2) bekezdés l) pontját.
2 Lásd a Közbeszerzések Tanácsának útmutatóját a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések Kbt. szerinti módosításával, valamint teljesítésével kapcsolatos egyes kérdésekről [megjelent Közbeszerzési Értesítő 2017. évi 81. számában; 2017. május 19-én].


I.2. A szerződés-ellenőrzés célja

A Kbt. meghatározó része a közbeszerzési eljárások lefolytatására és a közbeszerzésekkel kapcsolatos jogorvoslati eljárásra tekintettel tartalmaz szabályokat - a szerződések teljesítésére kevés vonatkozó rendelkezés található. A Kbt. a polgári jog szabályaira utalja a szerződések teljesítésének szakaszát és ezzel együtt az esetleges szerződésszegő magatartások kezelését, kiemelendő azonban, hogy a közbeszerzési eljárások során támasztott garanciális - a Kbt. alapelveiből levezethető - követelmények érvényesülése kívánatos a szerződések teljesítése során is: így például ennek okán a szerződéses szabadság korlátjaként állnak a Kbt.-ben található, szerződésmódosítás lehetőségére vonatkozó kógens rendelkezések.

A Kbt. a közpénzekkel való felelős gazdálkodás elvéből levezetve kiemeli, hogy a szerződés teljesítésének ellenőrzése, és a nem megfelelő teljesítés esetén a jogkövetkezmények alkalmazása elsősorban az ajánlatkérő feladata.3 Mindezen garanciális szabályok ellenére azonban elképzelhető, hogy hanyagságból, esetleg szándékosan, a felek nem a közbeszerzési eljárásban közölt feltételek szerint teljesítik a szerződést. Erre tekintettel a Hatóságot - mint a szerződés teljesítésében részes felektől független szervet - jelölte ki a jogalkotó, mely az ajánlatkérőre - többek között a fenti jogérvényesítési - és az ajánlattevőre vonatkozó közbeszerzési szabályok betartását figyelemmel kíséri, a teljesítést ellenőrzi, jogsértés észlelése esetén pedig kezdeményezi a Közbeszerzési Döntőbizottság jogorvoslati eljárását.

Az ellenőrzés célja kettős: közvetlenül biztosítani, hogy a szerződés teljesítése az azt megelőző közbeszerzési eljárásban közölt feltételek szerint zajlik, vagy az ettől való eltérés megfelel a Kbt. 141. §-ában foglalt szerződésmódosításra vonatkozó szabályoknak; közvetetten pedig a jogkövető magatartásra való ösztönzés és végső soron a közbeszerzési piacon az átláthatóság növelése.


3Lásd a Kbt. 142. § (1)-(6) bekezdését. A jogalkotó egy alapvetően polgári jogi kérdést (a szerződés teljesítését) egy a Kbt.-ben foglalt kötelezettséggel terheli, így érdekeltté téve az ajánlatkérőt abban, hogy a közpénzekkel való felelős gazdálkodás elvét betartsa, az ajánlattevőt terhelő szerződéses kötelezettségeket pedig betartassa. Ellenkező esetben nem csupán az ajánlattevő, hanem az ajánlatkérő is a Közbeszerzési Döntőbizottság elé citálható.


I.3. A szerződés-ellenőrzés terjedelme

Az ellenőrzés tárgyi hatályát a Kbt. 187. § (2) bekezdés j) pontja a következőkben határozza meg: a Hatóság figyelemmel kíséri - és potenciálisan ellenőrzi - a közbeszerzési eljárás alapján kötött szerződéseket, a koncessziós beszerzési eljárás alapján kötött szerződéseket, ezek módosításait (és az arról közzétett hirdetményeket), és a tervpályázati eljárások eredményét.

A 308/2015. Korm. rendelet tovább pontosítja a fentieket. Egyrészt megfogalmazza, hogy szerződések alatt a közbeszerzési szerződést és a közszolgáltatói szerződést is érti, továbbá egyértelműsíti, hogy a fentiek teljesülése esetén az ellenőrzés nem terjed ki a jogerős bírósági vagy végleges hatósági határozattal elbírált kérdések vizsgálatára.

A tárgyi hatállyal szorosan összefügg az időbeli hatály kérdése: ellenőrizheti-e a Hatóság azokat a szerződéseket, melyeket a Kbt. hatálybalépése előtt kötöttek vagy esetleg teljesítettek. A Kbt. 197. § (1)-(2) bekezdése ad választ a fenti kérdésre: „E törvény rendelkezéseit a hatálybalépése után megkezdett beszerzésekre, közbeszerzési eljárások alapján megkötött szerződésekre, tervpályázati eljárásokra és az azokkal kapcsolatban kérelmezett, kezdeményezett vagy hivatalból indított jogorvoslati eljárásokra és előzetes vitarendezési eljárásokra kell alkalmazni. A 139. §, a 141. §, a 142. §, a 153. § (1) bekezdés c) pontja és a 175. § rendelkezéseit alkalmazni kell e törvény hatálybalépését megelőzően megkezdett beszerzések vagy közbeszerzési eljárások eredményeként kötött szerződések új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül történő módosításának lehetőségére, valamint a módosítás és teljesítés ellenőrzésére, továbbá a XXI. fejezet rendelkezéseit az ezekkel összefüggő jogorvoslati eljárásokra. (2) A közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény rendelkezéseit a 2015. november 1. napját megelőzően megkezdett beszerzésekre, - az (1) bekezdés második mondatában foglalt kivétellel - közbeszerzési eljárások alapján megkötött szerződésekre, tervpályázati eljárásokra és az azokkal kapcsolatban kérelmezett, kezdeményezett vagy hivatalból indított jogorvoslati eljárásokra és előzetes vitarendezési eljárásokra alkalmazni kell.”

A 308/2015. Korm. rendelet 14. §-a szerint: „A Közbeszerzési Hatóság a Kbt. 197. § (1) bekezdésében foglaltak alapján e rendelet szabályai szerint jogosult ellenőrizni a 2015. november 1-jét megelőzően megkezdett beszerzések vagy közbeszerzési eljárások eredményeként kötött szerződések módosítását és teljesítését is.”

A fentiek szerint a Kbt. hatálybalépése előtt megkötött szerződések vonatkozásában is van lehetősége a Hatóság elnökének azok módosításainak és a teljesítésének ellenőrzésére, valamint a Kbt. 153. § (1) bekezdés c) pontja alapján jogorvoslati eljárás kezdeményezésére. A Kbt. nem tesz különbséget a tekintetben, hogy e szerződések teljesítése folyamatos vagy befejezett-e. A teljesítés esetében abban kellett állást foglalni, hogy a jogalkotó szándéka szerint - vagyis, hogy a közbeszerzési szerződéseket ellenőrzésnek vessék alá - különbséget kívánt-e tenni a már lejárt és folyamatban lévő szerződések között. Tekintettel arra, hogy ugyanakkora nemzetgazdasági érdek fűződik a befejezett és még folyamatban lévő szerződések jogszerű teljesítéséhez, a gyakorlat a Kbt. „hallgatását” ebben a kérdésben nemleges válaszként értelmezi, a megkötött szerződések bármelyike ellenőrzés alá eshet. A szerződésmódosítások esetében a kérdés könnyen eldönthető: mivel a módosításra a szerződés időbeli hatályának fennállása alatt kerülhet sor, így a már teljesített szerződések esetén fel sem merülhet, hogy azokat módosítsák a Kbt. 141. §-a alapján. Nincs akadálya azonban annak, hogy a Hatóság a már lezárult szerződések korábbi módosításainak jogszerűségét is ellenőrizze.

A Hatóság ellenőrzései során a Kbt. 197. § (1)-(2) bekezdése alapján követeli meg az anyagi szabályok betartását. Ennek értelmében anyagi jogi szempontból - a Kbt. 197. §-ában foglalt kivételekkel - minden esetben az azon hatályban lévő és időállapotú jogszabályok betartását ellenőrzi, melyek az adott szerződés teljesítésére vonatkoznak: így tipikusan melyek a szerződéskötést megelőző közbeszerzési eljárás megindításakor irányadók voltak.

A személyi hatályról a Kbt. 187. § (2) bekezdése és a 308/2018. Korm. rendelet 1. § (3) bekezdése, valamint 2. § 2. pontja alapján elmondható, hogy az ellenőrzés kiterjed mindazon személyekre, akik a teljesítésben bármilyen formában részt vesznek - legyenek azok ajánlatkérők, nyertes ajánlattevők, alvállalkozók, szubalvállalkozók, teljesítési segédek stb. A teljesítésben való részvétel ténye megalapozza az ellenőrizhetőséget, melynél fogva a Hatóság elnökének megkeresésére csak az Ákr.-ben foglalt szabályok szerint lehet megtagadni az adatszolgáltatást.4


4 Lásd Ákr. 105. § (2) bekezdése alapján az Ákr. 66. §-át.


II. A szerződés-ellenőrzési eljárás folyamata

II.1. Az ellenőrzés megindítása

A szerződés-ellenőrzési eljárás minden esetben hivatalból indul. A Hatóság elnökének diszkrecionális jogkörébe tartozik arról dönteni, hogy a rendelkezésére álló információk alapján egy adott közbeszerzési szerződés teljesítésének vagy módosításának ellenőrzését elrendeli-e.
Négy csoportba rendezhetők azon jellemző források, melyek alapján a Hatóság elnöke döntést hoz a szerződés ellenőrzésének szükségességéről. Ezek a következők:

-    Éves Ellenőrzési Terv,5
-    Jogszabályban feljogosított szervek/személyek kezdeményezései,6
-    Szerződés módosításáról közzétett tájékoztató hirdetmények,7
-    Közérdekű bejelentések.8

Az Éves Ellenőrzési Tervet [a továbbiakban: Terv] a Hatóság alkotja meg és teszi közzé honlapján. A Terv összeállításánál a Hatóság figyelembe veszi az elmúlt évek ellenőrzési tapasztalatait (azon beszerzések nagyobb számban jelennek meg a tervben, melyek arányaiban több jogsértés feltárásával jártak), más ellenőrzési jogkörrel felruházott államigazgatási szervek által tett javaslatokat, a szerződések teljesítési helyeinek területi eloszlását, a szerződések teljesítésének határidejét (többnyire olyan szerződések kerülnek a Tervbe, melyek már vagy teljesültek, vagy tárgyévben teljesülni fognak), a beszerzések tárgyát, értékét, az ajánlatkérők és ajánlattevők személyének minél sokrétűbb megjelenését.

A jogszabályban feljogosított szervek/személyek megegyeznek azokkal, akik egyébként közbeszerzési jogsértés észlelése esetén a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárását kezdeményezhetik. A Kbt. és a 308/2015. Korm. rendelet 2015. november 1-jei hatálybalépésével ezen szervezeteknek/személyeknek lehetőségük van eldönteni, hogy a Hatóság elnökéhez, vagy a Közbeszerzési Döntőbizottsághoz fordulnak-e inkább, ha feladatellátásuk során Kbt.-be ütköző jogsértést tapasztalnak. A Hatóság elnökén kívül felsoroltak kérelemmel kezdeményezhetik a szerződés-ellenőrzési eljárás elrendelését. Kiemelendő, hogy a jogszabály, hasonlóképp a Közbeszerzési Döntőbizottság előtt kezdeményezhető jogorvoslati eljárásokhoz, szubjektív határidő betartásához köti a kérelem benyújtását. A Hatóság elnökének ellenőrzési eljárását a jogsértés tudomásra jutásától számított 90 napon belül kell az arra feljogosítottaknak kezdeményezni. Megjegyzendő, hogy abban az esetben, ha a Hatóság elnökéhez, a Kbt. 142. § (5)-(6) bekezdése szerint érkezett ajánlattevő által elkövetett szerződésszegésről szóló bejelentés egyben Kbt.-be ütköző jogsértést is feltételez, úgy a Hatóság elnöke szintén elrendelheti a szerződés-ellenőrzési eljárást.

A szerződés módosításáról közzétett tájékoztató hirdetményeket a Hatóság figyelemmel kíséri és abban az esetben, ha a szerződésmódosítás indokolása nem elégséges, illetve az alkalmazott jogalap (Kbt. 141. § (2)-(6) bekezdés) nem kellőképp megalapozott, úgy a Hatóság elnöke ellenőrzési eljárást kezdeményezhet. Szükséges kiemelni, hogy az elrendelt ellenőrzés során már nem csupán ezekről, de az addigi szerződésteljesítés jogszerűségéről is meggyőződik a Hatóság - mindez fordítva is igaz. Ha más jogcímen rendeli el a Hatóság elnöke a teljesítés ellenőrzését amennyiben a szerződés módosítására sor került, akkor annak megalapozottsága is a vizsgálat tárgyát képezi. Ennélfogva elmondható, hogy az alkalmazott ellenőrzési eljárás minden esetben egységes.

A panaszokról és a közérdekű bejelentésekről szóló 2013. évi CLXV. törvény (továbbiakban: Panasztv.) alapján benyújtott közérdekű bejelentések alapján szintén van lehetőség a szerződés-ellenőrzés elrendelésére. A Hatóság először megvizsgálja, hogy a bejelentés panasznak vagy közérdekű bejelentésnek minősül-e. „A panasz olyan kérelem, amely egyéni jog- vagy érdeksérelem megszüntetésére irányul, és elintézése nem tartozik más - így különösen bírósági, közigazgatási - eljárás hatálya alá. A panasz javaslatot is tartalmazhat”. A Kbt. Hatodik Fejezete szabályozza a közbeszerzésekkel kapcsolatos jogorvoslatok szabályait. A Kbt. 148. § (2) bekezdése rendelkezik az ügyfélképességről, melynek egyik alapvető eleme a jog vagy jogos érdek sérelmének vagy veszélyeztetésének megléte - vagy legalábbis annak valószínűsítése. Az egyéni érdeksérelem a Kbt. szerinti ügyfélképességet valószínűsít, melynek orvosolása a Kbt. szerinti jogorvoslati eljárás hatálya alá tartozik.


5 Lásd a 308/2015. Korm. rendelet 4. §-át.
6 Lásd a 308/2015. Korm. rendelet 5. § (2) bekezdését és a Kbt. 152. § (1) bekezdés a)-n) pontját.
7 Lásd a Kbt. 37. § (1) bekezdés j) pontját és a 141. § (7) bekezdését.
8 Lásd a panaszokról és a közérdekű bejelentésekről szóló 2013. évi CLXV. törvényt.


A szerződés-ellenőrzés nem szolgálhat az egyéni érdeksérelem Hatóság elnöke általi elintézésére, a Kbt. szerinti jogorvoslati eljárás szabályainak megkerülésére: a kezdeményezésére nyitva álló szubjektív határidő be nem tartására vagy az igazgatásszolgáltatási díj alóli mentesítésre. Mindezek miatt főszabály szerint a Hatóság elnöke abban az esetben rendel el ellenőrzési eljárást, ha a Panasztv. szerinti közérdekű bejelentésről van szó, vagyis amely „… olyan körülményre hívja fel a figyelmet, amelynek orvoslása vagy megszüntetése a közösség vagy az egész társadalom érdekét szolgálja...”9.

II.2. Az ellenőrzés során alkalmazott eszközök

A Hatóság a tényállás tisztázása érdekében alkalmazhatja az Ákr. 62. § - 72. §-ában és a 308/2015. Korm. rendeletben foglaltakat (nyilatkozatokat és iratokat szerez be, helyszíni ellenőrzést folytat le és szükség esetén független igazságügyi szakértőt rendel ki).

A fentiek értelmében a Hatóság főszabály szerint iratalapú ellenőrzést végez, mely iratok magukban foglalják a felek nyilatkozatait, az ezeket alátámasztó dokumentumokat, az előkészítő eljárás, és a közbeszerzési eljárás során keletkezett dokumentumokat, és a szerződés teljesítésével összefüggő dokumentumokat. A Hatóság mindazon iratok megküldését kérheti, melyek a tárgyi közbeszerzéssel kapcsolatosak és nem érhetők el nyílt adatbázisokból.

A Hatóság különösen folyamatban lévő építési beruházások teljesítésénél helyszíni ellenőrzésekre is sort kerít. A helyszíni ellenőrzésre egyebekben a szemle szabályai az irányadók. A felek előzetes értesítése az eljárási cselekmény foganatosításáról opcionális.

Továbbá a Hatóság igazságügyi szakértőt is kirendel, ha az ügy megítélése szempontjából olyan szakkérdés megválaszolása szükséges, melyre a Hatóság megfelelő szakértelemmel nem rendelkezik. A megfelelő kompetenciával rendelkező szakértő kiválasztása - ideértve a szakértő szerveket is - az Igazságügyi Minisztérium által vezetett szakértői névjegyzékből10 történik.

III. A szerződés-ellenőrzés lehetséges eredményei

III.1. Jegyzőkönyv

Az ellenőrzés jegyzőkönyv készítésével zárul. A jegyzőkönyv alapján - mely tartalmazza az elvégzett eljárási cselekményeket és a tényállás tisztázása során tett megállapításokat - a Hatóság elnöke eldönti, hogy milyen jogkövetkezményt alkalmaz. Fontos kiemelni, hogy a 2019. január 1-jén hatályba lépett változások következtében - a Kbt. 153. § (4) bekezdése alapján - a hatósági ellenőrzés lezárásához társul a Hatóság elnökének jogsértésről való tudomásra jutásának vélelme, így a Közbeszerzési Döntőbizottság előtt jogorvoslati eljárást a jegyzőkönyv elkészítésétől számított 60 napon belül lehet kezdeményezni - már amennyiben az ellenőrzés jogsértést tárt fel. 11 

A jegyzőkönyv ajánlása és a Hatóság elnökének döntése alapján négy lehetséges jogkövetkezménye van az ellenőrzésnek:

-    jogsértés hiánya esetén az ügy iratai irattárba kerülnek, további intézkedésre nem kerül sor,

-    közbeszerzési jogsértés feltárása esetén a Hatóság elnöke - a fentiekben ismertetettek szerint - kezdeményezi a Közbeszerzési Döntőbizottság jogorvoslati eljárását,

-    nem közbeszerzési jogsértés feltárása esetén a Hatóság elnöke értesíti a hatáskörrel/illetékességgel rendelkező szervet,

-    a Kbt. 142. § (3) bekezdése szerinti semmis szerződésmódosítás észlelése esetén a Hatóság elnöke annak megállapítása iránti pert kezdeményez a Kbt. 175. §-a alapján.


Lásd a panaszokról és a közérdekű bejelentésekről szóló 2013. évi CLXV. törvény 1. § (3) bekezdését.
10 Lásd https://inyr.im.gov.hu/Szakertok.

11Megemlítendő, hogy a jogszabályban feljogosított szervek/személyek kezdeményezései alapján indított ellenőrzések esetén az ellenőrzés megállapításai alapján e szervek is folyamodhatnak a Közbeszerzési Döntőbizottsághoz jogorvoslati eljárás lefolytatása iránt. Ebben az esetben a jogsértésről való tudomásszerzés idejének az ellenőrzést lezáró jegyzőkönyv részükre történő kézbesítése az irányadó a Kbt. 152. § (9) bekezdése értelmében.

 IV. A szerződés-ellenőrzés során vizsgált szempontok

Az ellenőrzést a Hatóság (elsősorban közbeszerzési) jogi, műszaki és szakmai szempontok alapján végzi. Az ellenőrzés valamennyi mozzanatának bemutatására, a bizonyítékok értékelésének folyamatára terjedelmi okok miatt nem kerül sor, de általánosságban elmondható, hogy a Hatóság megvizsgálja a közbeszerzési eljárásban közölt feltételeket, és összeveti az ezek alapján megkötött szerződés teljesítése során tapasztaltakkal. Főszabály szerint a szerződést e feltételek szerint kell teljesíteni és ettől való eltérés csak a Kbt. 141. §-ában rögzítettek, azaz a szerződésmódosításra vonatkozó szabályok szerint lehetséges.

Az alábbiakban egy, a Hatóság által lefolytatott szerződés-ellenőrzés kerül ismertetésre, méghozzá elsődlegesen figyelemmel a szerződésmódosítás szabályaira. Természetesen - ahogy korábban kifejtésre került - legyen szó akár szerződésmódosításról szóló hirdetmény alapján, vagy akár közérdekű bejelentés - vagy egyéb jogcím - alapján induló ellenőrzésről, a teljesítésre és a szerződésmódosításra vonatkozó szabályok betartását egyaránt megvizsgálja a Hatóság, ám terjedelmi okok miatt ehelyütt az utóbbi aspektusra kívánjuk felhívni a jogalkalmazók figyelmét. A jogeset kiválasztására is ez alapján került sor, mivel a tárgyi szerződést a felek hét alkalommal módosították, és csaknem valamennyi szerződésmódosítási jogalap érintve volt az ellenőrzés és később az az alapján indított jogorvoslati eljárás során.

Jogeset

Az alábbi jogeset Hatóság által kiállított jegyzőkönyvvel lezárult és azzal kapcsolatban a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatot hozott, mindazonáltal felhívjuk a figyelmet, hogy a kézirat lezárásának időpontjában e közigazgatási határozattal szemben bíróság előtt közigazgatási per van folyamatban.  

A Hatósághoz a Panasztv. szerinti közérdekű bejelentés érkezett egy közbeszerzési szerződéssel kapcsolatban. A Hatóság mindenekelőtt megvizsgálta, hogy a bejelentő egyéni érdeksérelmét kívánja orvosolni a bejelentéssel, vagy ténylegesen a társadalom szélesebb rétegét érintő, közérdek sérelmével járó cselekményre kívánja-e felhívni a figyelmet. A bejelentő olyan, Kbt.-be ütköző jogsértésre - szerződés módosításával kapcsolatos tájékoztatási, azaz szerződésmódosításról szóló hirdetmény közzétételi kötelezettségének megsértése; közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése - mutatott rá, mely alapján a Hatóság elnöke úgy találta: közérdek fűződik annak megállapításához, hogy valóban elkövették-e a felek ezeket a cselekményeket. Tekintettel arra, hogy a Közbeszerzési Adatbázisban [a továbbiakban: KBA] fellelhető szerződésmódosításról szóló hirdetményekben foglaltak kétséget kizáróan nem voltak elégségesek annak megállapításához, hogy jogszerűen került-e sor a szerződésben foglaltaktól eltérő teljesítésre, illetve arra, hogy milyen módon elégíti ki beszerzési igényét ajánlatkérő. A közbeszerzési eljáráshoz kapcsolódó, az adatbázisban fellelhető szerződésmódosításokról szóló hirdetmények szövegezése arra utalt, hogy a szerződés időbeli hatályát a felek meghosszabbították, azonban a szolgáltatás szerződésmódosítás hatályának lejártát követő ellátására utaló információ nem volt fellelhető. A Hatóság elnöke mindezek miatt elrendelte a szerződés teljesítésének és módosításának ellenőrzését.

Az ellenőrzés elrendeléséről szóló és tényállástisztázó végzéseket a Hatóság az elektronikus ügyintézés és a bizalmi szolgáltatások általános szabályairól szóló 2015. évi CCXXII. törvény [továbbiakban: Eüsztv.] rendelkezései szerint, hivatali kapun keresztül kézbesítette az ellenőrzött szervezetek, így az ajánlatkérő és az ajánlattevő részére. A tényállástisztázó végzésekben a Hatóság valamennyi, a közbeszerzési eljárás, majd az azt követő szerződés teljesítése során keletkezett dokumentum csatolását, és valamennyi szerződésmódosítás körülményeinek részletes bemutatását kérte a felektől. Az ellenőrzés során végzett vizsgálati tevékenység bemutatására, a rendelkezésre bocsátott iratok értékelésének részletezésére terjedelmi okok miatt nem kerül sor. A továbbiakban a szerződésmódosítások szempontjából releváns eljárási cselekmények, nyilatkozatok, iratok kerülnek részletezésre.

A vizsgált szerződés tárgya szolgáltatásmegrendelés volt: az ajánlatkérő készétel szállítására kötött szerződést a nyertes ajánlattevővel.

A közbeszerzési eljárás megindítására 2014-ben került sor, a közbeszerzést a régi Kbt. nyílt eljárásra vonatkozó szabályai szerint folytatták le - ehelyütt emlékeztetőül megjegyzendő, hogy az ellenőrzés során is az eljárás megindításakor hatályos Kbt. anyagi jogi szabályait vette figyelembe a Hatóság, mikor a teljesítés szabályainak megtartását vizsgálta. Ez alól kivételt a Kbt. 197. §-a tartalmaz, így az eddigiekkel ellentétben, ha a szerződésmódosításra 2015. november 1. után került sor, akkor a szerződésmódosításkor irányadó, a Kbt. 141. §-a szerint kellett a feleknek - és a Hatóságnak - megvizsgálni annak lehetőségét.

Az ajánlatkérő a szerződés időtartamát a kezdés (2014/09/01) és a befejezés (2017/08/31) időpontjának meghatározásával adta meg az ajánlati felhívásban. A szerződés hatálybalépésről szóló bekezdése ugyancsak így rendelkezett. Rögzítésre került továbbá a felhívásban az is, hogy a szerződés nem meghosszabbítható. Elmondható tehát, hogy a megkötött szerződés határozott idejű szerződés volt: határnap került rögzítésre, mellyel minden, az eljárásban részt vevő félnek tisztában kellett lennie.

A készételszállítást óvodák, iskolák és napközis tábor részére kellett teljesíteni. A felek a szerződésben a 2014. szeptember 1.-2015. augusztus 31. közötti tanévre (és nyári napközis táborra) vonatkozóan határozták meg a készételek várható adagmennyiségét, a szállítási napok várható számát és az ellenszolgáltatás árát fő/nap/intézményre vonatkozóan [a továbbiakban: egységár]. A szerződés(tervezet) rendelkezett továbbá arról, hogy az említett tanéven túl további 1-1 tanévre is teljesítik a készételszállítást, mely tanévekre vonatkozóan egy alkalommal a 12. és a 24. hónapot követő naptári hónaptól a felek felülvizsgálják a meghatározott egységárakat és amelyeket legfeljebb a KSH által megállapított hivatalos fogyasztóiár-változás mértékéig lehet módosítani. A felek megállapodtak abban, hogy a felülvizsgálat alapján történő egységár-változást nem tekintik szerződésmódosításnak, mivel ezen körülmény a közbeszerzési eljárásban rögzített, előre megismerhető volt.

A szerződés-ellenőrzés során a Hatóság rendelkezésére bocsátott adatok alapján a szerződést hét alkalommal módosították, melyek közül azonban a KBA-ban csupán kettő szerepelt, illetve ezen kettőről adott fel hirdetményt az ajánlatkérő.
Szerződésmódosítás I-II.

A felek a szerződést első alkalommal 2015. július 6. napján módosították, méghozzá a fentiek alapján megemelték az egységárakat a KSH által rendelkezésre bocsátott, megállapított hivatalos fogyasztóiár-változás mértékével 2015. szeptember 1.-2016. augusztus 31. napjáig. A Hatóság a szerződésmódosítást az arra irányadó régi Kbt. szabályai és a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény [a továbbiakban: Ptk.] alapján vizsgálta meg.

A felek a szerződést második alkalommal 2016. június 13-án módosították a fentiekhez hasonlóan: a KSH által meghatározott infláció mértékével megemelték az egységárakat a 2016. szeptember 1.-2017. augusztus 31. közötti időszakra vetítve. A Hatóság ezen körülményt a módosítás idejére tekintettel már az alkalmazandó Kbt. 197. § (1)-(2) bekezdése alapján alkalmazandó 141. §-a és a Ptk. alapján vizsgálta meg.
A Kbt 141. § (4) bekezdés a) pontja a következőképp rendelkezik: „A (2) bekezdésben szabályozott esetek mellett a szerződés - a (6) bekezdésben foglalt feltételek vizsgálata nélkül - új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható, illetve módosulhat az alábbiak közül bármely esetben: a) ha a szerződés minden ajánlattevő számára előre megismerhető módon, egyértelműen rögzíti a szerződés meghatározott tartalmi elemei későbbi változásának (ideértve az opció gyakorlásának) pontos feltételeit és tartalmát. Az ilyen szerződéses feltételek azonban nem rendelkezhetnek olyan módosításokról, amelyek megváltoztatnák a szerződés általános jellegét.”

A Hatóság vizsgálata arra irányult, hogy valamennyi ajánlattevő előre megismerhette-e a szerződés tartalmi változásának - jelen esetben az egységár változásának - pontos feltételeit, tartalmát.

Tekintettel arra, hogy a közbeszerzési eljárás nyílt volt, és mind az ajánlati felhívás és a szerződéstervezet felhívta a figyelmet az egységár változtatásának lehetőségére, így az valamennyi ajánlattevő számára előre megismerhető volt. Továbbá a szerződés kellő pontossággal meghatározta:

-    az egységár változásának maximális mértékét,

-    az időszakot (további 1-1 tanév vonatkozásában a 12. és 24. hónapot követő naptári hónaptól), melyre tekintettel a felek az új egységárakat alkalmazhatják, valamint

-    azon kötelező eljárási szabályokat, amelyek szerint az ajánlattevő kezdeményezhette az egységár-változtatást.

A fentiekre tekintettel az első szerződésmódosításra az irányadó szabályok szerint, valamint a második szerződésmódosításra a Kbt. 141. § (4) bekezdés a) pontjának megfelelően került sor. Tekintettel arra, hogy a Kbt. 141. § (7) bekezdése kifejezetten rögzíti, hogy a módosításról hirdetményt nem kell közzétenni a Kbt. 141. § (4) bekezdés a) pontja szerinti esetben, így a Hatóság jogszerűnek ítélte meg a felek eljárását.

Érdemes megjegyezni, hogy jelen esetben a polgári jog szabályai szerint nem szerződésmódosításról, hanem szerződésmódosulásról beszélhetünk, de az irányelvre tekintettel a jogalkotó a szerződésmódosítás szabályai között helyezte el ezen rendelkezéseket.
Szerződésmódosítás III.

A felek a szerződést harmadik alkalommal 2017. március 20. napján módosították, melyről szóló tájékoztató hirdetmény a KBA-ban közzétételre is került. A szerződésmódosítás „a Vállalkozási szerződés 3. számú módosítása” címet viselte. A felek a módosítás jogalapjaként a Kbt. 141. § (2) bekezdésének b) pontját jelölték meg. A módosítás a szerződéses ellenérték emelésére irányult, melynek indokaként a felek előre nem látható körülményként hivatkoztak: 2017. január 1. napjától megemelkedett a kötelező legkisebb munkabér és garantált bérminimum, ezzel egyidejűleg a szociális hozzájárulási adó csökkent, és ennek függvényében módosult a szakképzési hozzájárulás mértéke is. Ezekre tekintettel az ajánlattevő költségei megemelkedtek. A szerződésmódosításban rögzítésre kerültek az új, megemelt, 2017. január 1.- 2017. augusztus 31. időszakra vonatkozó egységárak. A szerződésmódosítás nem érintette a szerződés időbeli hatályát.

A Hatóság a felek által megjelölt jogalap alapján vizsgálta meg a módosítás jogszerűségét. A Kbt. 141. § (2) bekezdése a következőképp rendelkezik: „A szerződés - a (4) vagy (6) bekezdésben foglalt feltételek vizsgálata nélkül - új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható, ha a módosítás eredményeként az ellenérték növekedése - vagy több módosítás esetén azok nettó összértéke - nem éri el az alábbi értékek egyikét sem
a) az uniós értékhatárt elérő értékű eredeti szerződés esetén az uniós értékhatárt;
b) szolgáltatás, árubeszerzés és építési vagy szolgáltatási koncesszió esetén az eredeti szerződés értékének 10%-át, építési beruházás esetén az eredeti szerződéses érték 15%-át;
valamint a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét és illeszkedik az eredeti szerződés jellegéhez.”

Tekintettel arra, hogy a szerződés tárgya szolgáltatásmegrendelés volt, az ellenérték növekedés nem érhette el az eredeti szerződéses érték 10%-át.

A szerződésben rögzített egységárak emelésének mértéke minden esetben 6% volt, ennyivel emelkedett meg a szerződéses ellenérték a 2017. január 1. napjától 2017. augusztus 31. napjáig tartó időszakban. A fenti időszakra számított értékemelkedés az eredeti szerződéses értékre vetítve mindösszesen 1,1%-ot tett ki.

Továbbá figyelembe véve, hogy a felek az egységár megemelésén túl nem változtattak a szerződés feltételein, a szerződés általános jellege sem változott meg.

A Hatóság nem vizsgálta, hogy a felek által a módosítás alapjaként megjelölt indokok mennyiben voltak - kellő gondosság mellett - előre nem láthatók, mivel a felhívott jogalap nem kívánja meg ezen feltételek fennállását.
Tekintettel arra, hogy a Kbt. 141. § (2) bekezdésében foglaltakat a felek megtartották, és a Kbt. 141. § (7) bekezdése szerint közzétételre került a szerződésmódosításról szóló hirdetmény, a Hatóság jogszerűnek ítélte meg a felek eljárását.
Szerződésmódosítás IV.

A felek a szerződést negyedik alkalommal 2017. augusztus 29. napján, a szerződés időbeli hatályának lejárta előtt 1 nappal, módosították, melyről tájékoztató hirdetményt a KBA-ban az ajánlatkérő közzétett. A szerződésmódosítás a ,,Vállalkozási szerződés módosítása a Közbeszerzési Döntőbizottság D.359/16/2017. számú határozatára tekintettel” címet viselte.12

A felek a módosítás jogalapjaként - a harmadik szerződésmódosítással megegyezően - a Kbt. 141. § (2) bekezdésének b) pontját jelölték meg. A módosítás a szerződés időbeli hatályának 2017. december 31-re történő változtatására, és a szerződés alapján kifizetett ellenérték ezzel arányos emelésére irányult. A szerződésmódosítás indokaként a felek arra hivatkoztak, hogy az ajánlatkérő - tárgyi szerződés kiváltására irányuló - közbeszerzési eljárásának ajánlati felhívását a Közbeszerzési Döntőbizottság megsemmisítette, így a közétkeztetés folyamatos biztosításának módját a tárgyi szerződés időbeli hatályának meghosszabbításában látta.

A Hatóság a rendelkezésére bocsátott teljesítésigazolások, számlák, átutalási bizonylatok és az ellenőrzött szervezetek által tett nyilatkozatok alapján megállapította, hogy a szerződésmódosítással érintett időszakra vonatkozóan (2017. szeptember 1.-2017. december 31.) kifizetett ellenérték az eredeti szerződéses érték legalább 9,6%-át tette ki. Ez az ellenérték-emelkedés - a harmadik szerződésmódosítás figyelembe vétele nélkül - megfelelne a Kbt. 141. § (2) bekezdés b) pontjában foglalt határértéknek, azonban a Kbt. megköveteli, hogy több, 141. § (2) bekezdés szerinti szerződésmódosítás ellenérték-emelkedést nettó értéken, együttesen kell figyelembe venni.
A Hatóság megállapította, hogy a harmadik és negyedik szerződésmódosítás összességében legalább 10,7%-os ellenérték-emelkedést eredményezett az eredeti szerződéses értékhez képest, mely így mindenképp jogszabályellenes.
A fentiekre tekintettel a Kbt. 141. § (2) bekezdés b) pontjának megsértése miatt az ajánlatkérővel és a nyertes ajánlattevővel szemben a Hatóság elnöke jogorvoslati eljárást kezdeményezett a Közbeszerzési Döntőbizottság előtt. Általánosságban fontos kiemelni, hogy függetlenül attól, kinek az érdekkörében felmerülő indokból kerül sor a szerződésmódosításra, a Kbt. 141. § (2)-(6) bekezdésében foglaltak megsértése miatt az ajánlatkérő és az ajánlattevő is kérelmezettként kerül megjelölésre a jogorvoslati eljárásban, tekintettel arra, hogy a szerződésmódosításról a felek egyetértésben határoznak: az arra vonatkozó szabályokat szükségszerűen mindkét félnek be kell tartania, ezek megsértése olyan közbeszerzési jogsértés, melyet a közbeszerzési szerződést kötő felek együttesen valósítanak meg.


12 Felhívjuk a figyelmet arra, hogy e szerződésmódosítástól kezdve a felek által adott címek és sorszámok nem tükrözik a szerződésmódosítások tényleges, kronologikus sorrendjét. A továbbiakban római számmal vagy betűvel kiírt szerződésmódosítás megjelölések a kronologikus sorrendben történt módosításokat, az arabszámmal jelölt szerződésmódosítások a felek által használt kifejezéseket takarják.


Szerződésmódosítás V.-IV.-VII.

Tekintettel arra, hogy az ötödik, hatodik és hetedik szerződésmódosítás feltételezhetően egy ténybeli alapra vezethetők vissza, ezért ezek bemutatására együttesen kerül sor.

A felek a szerződést ötödik (V.) alkalommal 2018. március 23. napján, a módosított szerződés időbeli hatályának lejárta után (2017. december 31.) visszamenőleges hatállyal kívánták módosítani. Az ajánlatkérő a szerződésmódosításról hirdetményt nem tett közzé. A szerződésmódosítás a ,,Vállalkozási szerződés 4. számú módosítása” címet viselte, a felek a szerződés időbeli hatályát kívánták módosítani (2018. január 1-jei kezdődátummal) tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő tárgyi szerződés szerinti szolgáltatás további ellátására irányuló közbeszerzési eljárásában jogorvoslati eljárást kezdeményeztek, mely megakadályozta, hogy beszerzési igényét új szerződés megkötésével elégítse ki. Az időbeli hatály a módosítás szerint a „Közbeszerzési Döntőbizottság jogorvoslati kérelmet elutasító döntéséig (D.660/2017.), vagy ennek hiányában a lefolytatandó új közbeszerzési eljárásban a szerződés megkötéséig, vagy az esetleges lefolytatásra kerülő jogorvoslati eljárás jogerős befejezéséig, de legfeljebb 2017/2018 tanév végéig” tart. Ezzel párhuzamosan a felek a korábbiak szerint a KSH által meghatározott inflációs mértékkel is megemelték a szerződéses ellenértéket. A szerződésmódosításban és az ellenőrzési eljárásban közölt nyilatkozataikban a felek nem jelöltek meg Kbt. 141. § szerinti jogalapot.

A felek hatodik (VI.) alkalommal 2018. június 5. napján módosították a szerződést - ,,Vállalkozási szerződés 5. számú módosítása” címmel - melynek jogalapjaként a Kbt. 141. § (4) bekezdésének c) pontját jelölték meg. A módosításban a felek az V. szerződésmódosításban kezelt inflációs áremelkedést meghaladó többletköltségeket kívánták kezelni azáltal, hogy ismételten megemelték a szerződéses ellenértéket. A felek a módosítás indokaként arra hivatkoztak, hogy a minimálbér és bérminimum összege és a munkaerőhiány miatt a munkabér is megemelkedett (15-20%-kal), valamint ezen tényekkel összefüggésben az alapvető szolgáltatások és nyersanyagok beszerzésének költsége is megemelkedett (15%-kal). Véleményük szerint ezen költségek egyik fél által sem voltak kellő gondosság mellett előre láthatók a közbeszerzési eljárás lefolytatásának idején, tekintettel arra, hogy a felek nem számolhattak azzal, hogy az ajánlatkérő sikertelenül folytatja majd le a tárgyi szerződés kiváltására irányuló közbeszerzési eljárásait. Rögzítették továbbá, hogy az ajánlattevőt az áremelkedés kockázata csak a határozott időtartam erejéig terhelhette.

A fentiekre tekintettel az egységárak további 6%-kal emelkedtek.

A felek hetedik (VII.) alkalommal ,,Szállítási szerződés módosítása” címmel 2018. augusztusában módosították szerződésüket. A módosításban Kbt. 141. § szerinti jogalap nem került megjelölésre, a módosításról hirdetményt nem tett közzé az ajánlatkérő. A módosítással a felek a szerződés időbeli hatályát kívánták módosítani: „A szerződés határozott időtartamra szól - azaz a Kbt. szerinti szabályok alkalmazásával történő új szerződés megkötését követően - a Megrendelő által írásban megjelölt időpontig.” A szerződés egyéb pontjait nem érintette változás. A módosítás indokaként az ajánlatkérő közétkeztetési kötelezettségének folyamatos és zökkenőmentes ellátására hivatkoztak, melyet csak a tárgyi szerződés meghosszabbításával tud biztosítani az ajánlatkérő, tekintettel arra, hogy a korábbi közbeszerzési eljárások - a korábbiakban ismertetetteknek megfelelően - sikertelenek voltak. A szerződésmódosításban rögzítették, hogy az ajánlatkérő a Kbt. szabályai szerint kívánja előkészíteni és lefolytatni az új közbeszerzési eljárását. Feltételezhető volt tehát, hogy a szerződésmódosítás megkötésekor még nem indult meg a közbeszerzési eljárás.

A Hatóság az V.-VI.-VII. szerződésmódosításokat, és az ezekkel kapcsolatban érkezett adatszolgáltatást együttesen értékelte.

A felek már a IV. számú szerződésmódosítással kimerítették a 141. § (2) bekezdés szerinti feltételeket, így az a teljesítés során többé nem kerülhetett felhívásra. A Hatóság az V.-VI.-VII. szerződésmódosítások jogalapjának vizsgálatakor Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontját vette figyelembe - tekintettel arra, hogy noha az Ajánlatkérő csupán a VI. módosítás esetében jelölte meg a jogalapot, de a módosítások mindegyike feltételezhetően egy ténybeli alapból fakadt: az ajánlatkérő az őt terhelő feladatellátási kötelezettséget - a D.359/16/2017. és D.660/19/2017. számú határozatok eredményeképp - a szerződésmódosítások útján kívánta ellátni.

A Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja a következőképp szól: „A (2) bekezdésben szabályozott esetek mellett a szerződés - a (6) bekezdésben foglalt feltételek vizsgálata nélkül - új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható, illetve módosulhat az alábbiak közül bármely esetben: c) a következő feltételek együttes teljesülése esetén: ca) a módosítást olyan körülmények tették szükségessé, amelyeket az ajánlatkérő kellő gondossággal eljárva nem láthatott előre; cb) a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét; cc) az ellenérték növekedése nem haladja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át. Ha egymást követően több olyan módosításra kerül sor, amelyek a ca) alpont szerinti több, egymással nem összefüggő körülmény miatt merültek fel, ez a korlátozás az egyes módosítások nettó értékére alkalmazandó. Az egymást követő módosítások nem célozhatják e rendelkezés megkerülését.”

A Hatóság megvizsgálta, hogy a felek által hivatkozott körülmények az ajánlatkérő számára kellő gondosság mellett előre nem látható körülményeknek minősülnek-e.

Következetes Közbeszerzési Döntőbizottsági gyakorlat - mely az ellenőrzés alapján indított jogorvoslati eljárásban is megerősítésre került, hogy „az eljárások során az ajánlatkérőknek számolniuk kell azzal, hogy a közbeszerzési eljárás keretében a gazdasági szereplők olyan eljárási cselekményeket tesznek, melyek az egyébként jogszerű közbeszerzési eljárás időkeretét a törvényi minimumhatáridőkhöz képest meghosszabbítják. Ennek megfelelően előre számolniuk kell azzal, hogy előzetes vitarendezési kérelmet, vagy jogorvoslati eljárást kezdeményeznek. Ezen körülményeket a beszerzésük időfaktora körében számításba kell venniük, s amennyiben valamely gazdasági szereplő, vagy akár hivatalbóli kezdeményező jogorvoslati eljárást kezdeményez, annak időszükségletét számításba kell vennie az ajánlatkérőnek.”13

Az ajánlatkérőnek - különösen a folyamatos feladatellátási kötelezettségére tekintettel - figyelemmel kell lennie arra, hogy a közbeszerzési eljárásait kellő alapossággal készítse elő, hogy egy esetleges jogorvoslati eljárás megindítására az esély is minél csekélyebb legyen. Továbbá megfelelő időben kell az előbbieket megindítani, hogy amennyiben mégis sor kerül jogorvoslati eljárásra, úgy az ne veszélyeztesse az ajánlatkérő feladatainak ellátását. A fentieken túlmenően a határozott idejű szerződés lejártával a feleknek számolniuk kell.

A Hatóság az V.-VI.-VII. sz. szerződésmódosítások esetén arra a megállapításra jutott, hogy azok mindegyikének oka visszavezethető a szerződés időbeli hatályának lejártára, és az ehhez képest nem megfelelő alapossággal, nem megfelelő időben előkészített és lefolytatott közbeszerzési eljárásokra. A kialakult joggyakorlat szerint a fent ismertetett körülmények nem tekinthetők kellő gondosság mellett előre nem láthatóknak, ennélfogva nem áll fent a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontjának ca) alpontjában foglalt feltétele.

A Hatóság elnöke erre tekintettel az V.-VI.-VII. szerződésmódosítás tekintetében kezdeményezte a Közbeszerzési Döntőbizottság hivatalbóli eljárását, hogy megállapításra kerüljön a 141. § (4) bekezdés c) pontjának mindkét fél általi megsértése. Továbbá tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő valamennyi esetben elmulasztotta megküldeni a Hatóságnak a szerződésmódosításról szóló tájékoztató hirdetményt, a Hatóság elnöke kérte a 141. § (7) bekezdése megsértésének megállapítását is.

A Kbt 141. § (8) bekezdése az alábbiakról rendelkezik: „A szerződés az e §-ban foglalt eseteken kívül csak új közbeszerzési eljárás eredményeként módosítható. Amennyiben a szerződés módosítására közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kerül sor, a módosítás a 137. § (1) bekezdés a) pontja alapján semmis.”

A fentiek értelmében a Hatóság valamennyi jogorvoslati eljárásban érintett szerződésmódosítás tekintetében kérte annak megállapítását is, hogy azok sértik a Kbt. 141. § (8) bekezdésére tekintettel a Kbt. 137. § (1) bekezdés a) pontját, melyre tekintettel azok semmisek.


13 Ld. a Közbeszerzési Döntőbizottság  D.427/2018. sz. határozatát, mely a Közbeszerzési Értesítő Plusz 2019. évi 4. számában elemzésre került.


A Közbeszerzési Döntőbizottság a jogorvoslati eljárás során ismertetettek alapján nem találta megalapozottnak a IV.-V.-VI.-VII. szerződésmódosítások esetében megjelölt – vagy az egyes módosítások vonatkozásában a felek által jogalappal nem indokolt, a Hatóság által feltételezett és vizsgált – jogalapok fennállását. A IV. szerződésmódosítás esetében így megállapításra került, hogy az ellenérték-emelkedés meghaladta a de minimis szerinti küszöbértéket, a V.-VI.-VII. szerződésmódosítás esetében pedig az, hogy a felhívott körülmények nem voltak kellő gondosság mellett előre nem láthatók.

Annak meghatározásában azonban, hogy a szerződésmódosításra a feleknek lehetőségük van-e, nem csupán annak van jelentősége, hogy milyen, a Kbt. 141. §-ban foglalt jogcím kerül megjelölésre. Amennyiben a felhívott jogalap feltételei nem, de egy eltérő jogalap feltételei mégis fennállnak, úgy a szerződésmódosítás jogszerű lehet. A felek a jogorvoslati eljárás során valamennyi kérelemmel érintett szerződésmódosítás esetében igyekezték igazolni, hogy azok más, sem a szerződésmódosításkor, sem az ellenőrzés során addig meg nem jelölt Kbt. szerinti jogalapnak is megfelelnek.  

A IV. szerződésmódosítás esetében a jogorvoslati eljárás során - a de minimis esetkör mellett - a felek megjelölték a 141. § (4) bekezdés c) pontját is, tekintettel az V.-VI.-VII. szerződésmódosításoknál kifejtett előre nem látható körülményekre. Az ott ismertetettek értelmében - a kialakult joggyakorlat szerint - a Közbeszerzési Döntőbizottság azt ugyancsak nem találta megalapozottnak: határozott idő lejártával és a közbeszerzési eljárás elhúzódásával vagy esetleges eredménytelenségével számolnia kell az ajánlatkérőnek.

A IV.-V.-VI.-VII. szerződésmódosítások esetében továbbá a felek hivatkoztak arra, hogy azok álláspontjuk szerint nem minősülnek lényeges módosításnak, melyre tekintettel azok megfelelnek a Kbt. 141. § (6) bekezdésében foglaltaknak.

A Kbt. 141. § (6) bekezdése az alábbiakról rendelkezik: „A (2) és (4) bekezdésben szabályozott eseteken kívül, a szerződés új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül akkor módosítható, ha a módosítás nem lényeges. A szerződés módosítása lényeges, ha az eredeti szerződéses feltételektől lényegesen eltérő érdemi feltételeket határoz meg. A módosítást mindig lényegesnek kell tekinteni, ha a) olyan feltételeket határoz meg, amelyek ha szerepeltek volna a szerződéskötést megelőző közbeszerzési eljárásban, az eredetileg részt vett ajánlattevőkön (részvételre jelentkezőkön) kívül más ajánlattevők (részvételre jelentkezők) részvételét vagy a nyertes ajánlat helyett másik ajánlat nyertességét lehetővé tették volna; b) a módosítás a szerződés gazdasági egyensúlyát a nyertes ajánlattevő javára változtatja meg; vagy c) a módosítás a szerződés tárgyát az eredeti szerződésben foglalt ajánlattevői kötelezettséghez képest jelentős új elemre terjeszti ki.”

Fontos leszögezni, hogy a fenti felsorolás példálózó jellegű, így előfordulhatnak más olyan körülmények is, melyek az eredeti szerződéses feltételektől való lényeges eltérő feltételeknek minősülnek. Jelen esetben alapvető kérdés volt annak eldöntése, hogy a szerződésmódosításokkal érintett időbeli hatály lényeges feltételnek minősül-e.

A Közbeszerzési Döntőbizottság álláspontja ezzel kapcsolatban a következő: „…közbeszerzési szerződés időbeli hatálya szolgáltatás megrendelés esetén lényeges feltétel. Adódik ez mindabból, hogy egy szolgáltatás megrendelés esetén a szerződés időbeli hatálya tulajdonképpen mennyiségi feltételt is meghatároz abban az értelemben, hogy a hatály alatt kell a szolgáltatást ellátni, s így a fizetendő ellenszolgáltatás módosulásával is jár. Az Európai Unió Bírósága C-496/99. számú ítéletének 117. pontja szerint az ár a közbeszerzési szerződések lényeges feltétele. Jelen tényállásbeli helyzetben kiemelendő továbbá, hogy a közbeszerzési szerződés alapvető feltételeit meghatározó ajánlati felhívás II.2.3) pontja szerint az ajánlatkérő kizárta, hogy a szerződés meghosszabbítható lenne. Fenti körülmények figyelembevételével a Döntőbizottság megállapította, hogy szolgáltatás megrendelésre vonatkozó közbeszerzési szerződés időbeli hatályának meghosszabbítása a szerződés lényeges feltételének módosításának minősül, hisz ezáltal az eredeti 36 hónapra kötött szerződéses feltételtől lényegesen eltért.”14

A fentiekre tekintettel egyik, Kbt.-ben szereplő szerződésmódosítási lehetőség sem volt jogszerűen alkalmazható a Hatóság által feltárt esetekben. Erre tekintettel a Közbeszerzési Döntőbizottság valamennyi esetben megállapította a Kbt. 141. § (8) bekezdésben foglalt jogsértést, és megállapította, hogy azok a Kbt. 137. § (1) bekezdés a) pontja alapján semmisek.


14 Ld. a Közbeszerzési Döntőbizottság  D.427/2018. sz. határozatát.


A semmisség megállapítás mellett az érvénytelenség másodlagos jogkövetkezményei körében az eredeti állapot nem helyreállítható, mivel a szerződés tárgya szolgáltatásmegrendelés volt, mely szerinti közétkeztetési feladatokat az ajánlattevő már teljesítette.

Továbbá ahol megjelölésre került, ott a Közbeszerzési Döntőbizottság megállapította a Kbt. 141. § (7) bekezdés szerinti hirdetmény közzétételének elmulasztását az ajánlatkérő részéről.

A jogsértések megállapítása mellett a Közbeszerzési Döntőbizottság bírságot szabott ki a felekkel szemben, amely mértékének mérlegelése tekintetében többek között leszögezte, hogy a szerződések jogellenes módosítása nem csak közbeszerzési jogi szempontból minősül súlyos jogsértésnek: a közpénzek felhasználásának átláthatósága szenved csorbát, a közpénzek felhasználásának gazdaságossága ellenőrzése hiúsult meg a jogsértés által - és ez utóbbi gondolat az, amely a Hatóságot elsődlegesen vezérli a szerződés-ellenőrzései során. Legyen szó akár szerződésmódosításokról, a szerződések teljesítéséről, vagy mindkettőről, a Kbt. alapelveinek, garanciális szabályainak érvényesüléséhez fűződő közérdek az, melynek érdekében a Hatóság eljár.