D.15/17/2019. számú határozat

A határozattal érintett tárgyak: A kérelmező a jogorvoslati kérelmében az eljárást lezáró döntés jogszerűségét vitatta, a tudomásszerzése e konkrét döntéshez köthető. A megajánlott termék műszaki leírásnak való megfelelőségének (egyenértékűségének) vizsgálati szempontjai.

Tényállás

Az ajánlatkérő (kórház) 2018. július 20. napján adta fel a hirdetményét, mellyel a Kbt. Második Része szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított gőz sterilizálású dializátorok és gamma irradiációjú dializátorok áruk beszerzésére.

A közbeszerzés több részből állt. A jogorvoslat szempontjából releváns 3. rész tekintetében a fehívás II.2.4) pontja tartalmazta a közbeszerzés ismertetését. Az ajánlatkérő közölte, hogy A közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 321/2015. (X.30) Korm. rendelet (továbbiakban: 321/2015.(X.30) Korm. rendelet) 46. § (3) bekezdésében írtakra tekintettel a közbeszerzés tárgyának egyértelmű megjelölése érdekében kizárólag azzal a céllal hivatkozik meghatározott gyártmányú termékre, hogy a szerződés tárgya kellő pontossággal és érthetően kerüljön leírásra.

A felhívás III.1.3) Műszaki, illetve szakmai alkalmasság 2) Az alkalmasság igazolása pontja az alábbiakat tartalmazta:

b) Ajánlattevőnek a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerint ajánlatkérői felhívásra csatolni kell a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 21. § (1) bekezdésének i) pontja alapján a megajánlott dializátor vonatkozásában az orvostechnikai eszközökről szóló 16/2012. (II.16.) Korm. rendelet 9. § (2) bekezdése szerinti CE megfelelőség értékelési tanúsítványt.

Az alkalmasság igazolása tekintetében irányadóak a Kbt. 65. § (6)-(7) és (9) és (11) bekezdései, a 321/2015.(X.30.) Korm. rendelet 24. § (1) bekezdése és a 424/2017. (XII.19.) Korm. rendelet 12. § (2) bekezdése is.

Az alkalmasság minimumkövetelményei:

b) Alkalmatlan az ajánlattevő, ha a megajánlott dializátor nem rendelkezik az orvostechnikai eszközökről szóló 16/2012. (II.16.) Korm. rendelet 9. § (2) bekezdése szerinti CE megfelelőség értékelési tanúsítvánnyal.

A felhívás VI.3.) További információk pontja az alábbi előírást is tartalmazta:

Részletes szakmai ajánlat tartalmazza:

1. Az ajánlattevőnek az ajánlatban meg kell jelölnie valamennyi megajánlott rész vonatkozásában a megajánlott termék gyártóját és típusszámát.

2. Az ajánlattevőnek az ajánlatához csatolnia kell továbbá a megajánlott termékek vonatkozásában a 16/2012. (II. 16.) Korm. rendelet 9. § (2) bekezdésében előírt gyártói megfelelőségi nyilatkozatot.

3. Ajánlattevő a szakmai ajánlatához csatolja a megajánlott dializátorok termékleírását, melyből a specifikációban (műszaki leírásban) megadott paramétereknek, tulajdonságoknak megállapíthatóaknak kell lenniük.    

4. részletes árajánlatot.
A Közbeszerzési Műszaki leírás II. Műszaki követelmények a dializátorok vonatkozásában pontja az alábbi releváns követelményeket tartalmazta:

« Dializátorok III:

Sterilizálási mód:

etilén oxid (ETO) nem megfelelő

gamma irradiáció: megfelelő

Standard in vitro körülmények (EN 1283, ISO 8637) között, 37ºC, 300 ml/perces véráramlás (QB) és 500 ml/perces dializáló folyadék áramlás (QD) esetén az alább megjelölt felület mellett az elvárt clearance legalább annyi vagy nagyobb legyen, mint a feltüntetett érték:

MegnevezésFelület (m2)MembránMennyiség dbUF képességSterilizálási módurea clearance (ml/perc)B12 vitamin clearance (ml/perc)
Asahi Leoceed 21 N2,1polysulfone1000low fluxgamma263133

Nyertes ajánlattevő feladata a fent megadott mennyiségű gamma irradiációjú dializátorok szállítása. »

Az ajánlattételi határidőig a 3. rész vonatkozásában ajánlatot nyújtott be a kérelmező, valamint a jelen ismertetés szerint H Kft.

A H Kft. ajánlatának részletes árajánlat része az alábbi információkat tartalmazta:

MegnevezésFelület (m2)Membrán típusUF-képesség
Elisio 21 H2,1Polynephronhigh flux

A H Kft. ajánlatának részletes szakmai ajánlat része az alábbi adatokat rögzítette:

NIPRO ELISIO 210H
Tényleges membrán felület (m2)    2,1
Priming Térfogat (ml)        130
Tényleges hossz (mm)        290
Belső átmérő (µm)            200
Membrán vastagság (µm)        40
Maximum TMP (mmHg)        500
Membrán:                Polynephron
Sterilizálási mód:            Száraz Gamma

Az ajánlatkérő hiánypótlási felhívást küldött a H Kft. részére, melyben felhívta a felhívás VI.3.) pontjára figyelemmel, hogy csatolja a megajánlott termékek vonatkozásában a 16/2012. (II.16.) Korm. rendelet 9. § (2) bekezdése szerinti gyártói megfelelőségi nyilatkozatot.

A H Kft. hiánypótlás keretében benyújtott angol nyelvű, majd újabb hiánypótlás körében benyújtott felelős fordítás szerinti megfelelőségi nyilatkozata releváns része szerint:

„EC tanúsítvány száma, érvényessége: G1 13 01 80998 002 érvényes 2018.03.17.”

Az ajánlatkérő felkérte a 3. rész tekintetében a H Kft.-t, hogy a kizáró okok és alkalmassági követelmények meglétét igazolja.
A kérelmező előzetes vitarendezési kérelmet terjesztett elő, melyben feltételezte, hogy a H Kft. által megajánlott dializátorok nem felelnek meg a műszaki leírásnak.

Az ajánlatkérő a Kbt. 80. § (4) bekezdése alapján hiánypótlási felhívást bocsátott ki a H Kft. részére, melyben előírta, hogy a megajánlott termék tekintetében csatoljon olyan termékleírást, melyben a megajánlott dializátor vonatkozásában annak műszaki leírásában előírt paramétereit igazolja.

A H Kft. benyújtotta a hiánypótlását.

Az ajánlatkérő elutasította a kérelmező előzetes vitarendezési kérelmét.

Az ajánlatkérő újabb hiánypótlási felhívást bocsátott ki a H Kft. részére, melyben előírta, hogy hiánypótlás keretében ajánlattevő csatoljon olyan tartalmú CE megfelelőség értékelési tanúsítványt, amely igazolja a felhívásban előírtaknak megfelelően, hogy az ajánlattevő megfelel a felhívás III.1.3) b) pontjában előírt alkalmassági követelménynek és amely olvasható.

A H Kft. megküldött hiánypótlásában csatolta az EC tanúsítványt angol nyelven. A tanúsítvány 2023. március 17. napjáig érvényes.
Az ajánlatkérő az eljárás eredményéről szóló összegzését 2019. január 2-én küldte meg az ajánlattevőknek. A 3. részben a H Kft. ajánlatát érvénytelenné nyilvánította.
A H Kft. előzetes vitarendezési kérelmet terjesztett elő az ajánlata érvénytelenségével kapcsolatosan, mellyel összefüggésben az ajánlatkérő hiánypótlási felhívást küldött a H Kft. részére.
A H Kft. megküldte a 2018. december 6. napi EC tanúsítvány felelős fordítását.
Az ajánlatkérő helyt adott az előzetes vitarendezési kérelemnek, mely alapján 2019. január 17-én az ajánlatkérő megküldte a módosított összegezést, mely szerint mindkét ajánlattevő ajánlata érvényes lett, nyertes ajánlattevőként a H Kft.-t hirdette ki.

A kérelmező jogorvoslati kérelme

A kérelmező a jogorvoslati kérelmében három kérelmi elemet terjesztett elő, melyekben a nyertes ajánlattevőként kihirdetett H Kft. ajánlatának az érvénytelenségére hivatkozott az előírt alkalmassági feltételnek, illetve a műszaki leírásnak való nem megfelelőség miatt.

Az ajánlatkérő észrevétele

Az ajánlatkérő az észrevételében kérte a második kérelmi elem tekintetében elkésettség miatt az eljárás megszüntetését, érdemi nyilatkozatában a kérelem elutasítását indítványozta alaptalanság miatt.

A Döntőbizottság döntése és annak indokai

A Döntőbizottság a határozatában megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem alaptalan.
A határozat indokolása a következőket tartalmazta:

A Döntőbizottság megállapította, hogy tárgyi közbeszerzési eljárás 2018. július 20. napján kezdődött, így az ezen a napon hatályos Kbt. rendelkezései alapján hozta meg a döntését.

Elsődlegesen az ajánlatkérő elkésettségi kifogása nyomán abban kellett a Döntőbizottságnak állást foglalnia, hogy a kérelmi elemek érdemi vizsgálatának eljárásjogi akadálya fennáll-e.

A Kbt. releváns rendelkezései szerint:

Kbt. 148. § (1) A Közbeszerzési Döntőbizottság eljárása kérelemre vagy hivatalból indul. Az eljárás megindítására irányuló kérelem és a hivatalbóli eljárást kezdeményező irat kizárólag írásban - a 145. § (1a) bekezdés a) pontjában foglaltak szerint -, a Közbeszerzési Döntőbizottság előtt terjeszthető elő.    

(2) Kérelmet nyújthat be az ajánlatkérő, az ajánlattevő, közös ajánlattétel esetén bármelyik ajánlattevő, a részvételre jelentkező, közös részvételi jelentkezés esetén bármelyik részvételre jelentkező vagy az egyéb érdekelt, akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti vagy veszélyezteti. Az ajánlati, ajánlattételi vagy részvételi felhívás, a közbeszerzési dokumentumok, illetve ezek módosításának, valamint a 113. § (1) bekezdése szerinti tájékoztatás jogsértő volta miatt kérelmet nyújthat be a közbeszerzés tárgyával összefüggő tevékenységű kamara vagy érdek-képviseleti szervezet is. (E bekezdésben foglaltak a továbbiakban együtt: kérelmező.)

(3) A kérelem - a (4)-(5) bekezdés szerinti eltéréssel - a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tizenöt napon belül, a közbeszerzési eljárást lezáró jogsértő döntés esetében pedig a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tíz napon belül nyújtható be. A jogsértés megtörténtétől számított kilencven napon túl kérelmet előterjeszteni nem lehet.
A kérelmező jogorvoslati kérelmet az ajánlatkérő eljárást lezáró döntésével szemben terjesztett elő, mert álláspontja szerint az több okból is jogsértő volt. Ez azért releváns ténymegállapítás, mert az eljárást lezáró döntés meghozatala azon ajánlatkérői magatartás, melyet sérelmezett a kérelmező. E körben nincs jelentősége annak, hogy korábban, feltételezésekre alapítottan a kérelmező már állította előzetes vitarendezés körében, hogy a H Kft. ajánlata érvénytelen, hisz végső soron nem az ajánlattétel a jogsértő, hanem – a kérelmező hivatkozása szerint – az, hogy egy érvénytelen ajánlatot érvényesnek minősített az ajánlatkérő. A Döntőbizottság álláspontja szerint fogalmilag kizárt az, hogy az ajánlatkérő eljárást lezáró döntésével okozott jogsértés tudomásszerzésének időpontja korábbi legyen, mint a döntése meghozatala. A tudomásszerzés a konkrét döntéshez köthető. Fentiek alapján megállapítható, hogy a jogorvoslati kérelem mindhárom eleme határidőben került előterjesztésre, s a jogorvoslati kérelem érdemi vizsgálatának eljárásjogi akadálya nem volt.

Az ügy érdeme szempontjából leglényegesebb jogszabályok az alábbiak:

Kbt. 3. § E törvény alkalmazásában:    

30. műszaki egyenértékűség: létesítmény, termék vagy szolgáltatás olyan meghatározó műszaki paramétere, amely mérhető, és amelynek előírt mérőszámát több létesítmény, termék vagy szolgáltatás is teljesítheti;
Kbt. 58. § (1) Az ajánlatkérő köteles megadni a közbeszerzés tárgyát és mennyiségét - adott esetben opcionális rész megadásával - az eljárást megindító felhívásban, valamint előzetes tájékoztatóval meghirdetett eljárás esetén az előzetes tájékoztatóban is.    

(2) Az ajánlatkérő köteles megadni az eljárást megindító felhívásban vagy a további közbeszerzési dokumentumokban a közbeszerzés tárgyára vonatkozó műszaki leírást. A műszaki leírás azoknak az előírásoknak az összessége, amelyek meghatározzák azokat a közbeszerzés tárgya tekintetében megkövetelt jellemzőket, amelyek alapján a közbeszerzés tárgya olyan módon írható le, hogy az megfeleljen az ajánlatkérő által igényelt rendeltetésnek. (...)

(3) A műszaki leírásnak valamennyi gazdasági szereplő számára egyenlő hozzáférést kell lehetővé tennie, és nem lehet olyan hatása, amely indokolatlanul akadályozná a verseny biztosítását a közbeszerzés során.
A 321/2015.(X.30) Korm. rendelet.

46. § (2) A műszaki leírás tartalmazhatja különösen a környezetre és éghajlatra gyakorolt hatások szintjét, a valamennyi követelménynek - így különösen a fogyatékos emberek számára a szolgáltatásokhoz való egyenlő esélyű hozzáférés szempontjának - megfelelő kialakításra, a teljesítményre, a biztonságra, és méretekre vonatkozó jellemzők meghatározását, ideértve a közbeszerzés tárgyára alkalmazandó, a terminológiára, a jelekre, a vizsgálatra és vizsgálati módszerekre, a csomagolásra, a jelölésre, a címkézésre, a használati utasításra, az áru, szolgáltatás vagy építmény teljes életciklusának egyes szakaszaiban alkalmazott gyártási folyamatokra és módszerekre vonatkozó követelményeket.

(2) A közbeszerzési műszaki leírást - az Európai Unió jogával összeegyeztethető kötelező műszaki szabályok sérelme nélkül - az ajánlatkérő választása szerint a következő módok valamelyikén kell meghatározni:

a) teljesítmény-, illetve funkcionális követelmények megadásával, ideértve a környezetvédelmi jellemzőket is,

b) építési beruházási munkák tervezése, számítása és kivitelezése, valamint a termék alkalmazása tekintetében az európai szabványokat, európai műszaki engedélyt, közös műszaki előírásokat, nemzetközi szabványokat, az európai szabványügyi szervezetek által létrehozott egyéb műszaki ajánlásokat átültető nemzeti szabványokra, vagy ezek hiányában nemzeti szabványokra, nemzeti műszaki engedélyre, illetve nemzeti műszaki előírásokra történő hivatkozással; vagy

c) az a) pont szerinti követelmények alapján, az e követelményeknek való megfelelés vélelmét biztosító, a b) pontban meghatározottakra történő hivatkozással; vagy

d) egyes jellemzők tekintetében a b) pontban meghatározottakra, más jellemzők tekintetében pedig az a) pontban meghatározott követelményekre történő hivatkozással.

(3) A szerződés tárgya által indokolt vagy jogszabályban meghatározott esetek kivételével a műszaki leírás nem hivatkozhat meghatározott gyártmányú vagy eredetű dologra, illetve konkrét eljárásra, amely egy adott gazdasági szereplő termékeit vagy az általa nyújtott szolgáltatásokat jellemzi, vagy védjegyre, szabadalomra, tevékenységre, személyre, típusra vagy adott származásra vagy gyártási folyamatra, ha az egyes gazdasági szereplők vagy termékek előnyben részesítéséhez vagy kiszorításához vezetne. Az ilyen hivatkozás csak kivételes esetekben engedhető meg, ha nem lehetséges a szerződés tárgyának (2) bekezdés szerinti, kellően pontos és érthető leírása. Az ilyen megnevezés mellett a „vagy azzal egyenértékű” kifejezést kell szerepeltetni.

(4) A (2) bekezdés a) pontjára való hivatkozás esetén a követelményeket úgy kell meghatározni, hogy ezek kellően pontosak legyenek ahhoz, hogy lehetővé tegyék az ajánlattevők számára a szerződés tárgyának megállapítását, az ajánlatkérők számára pedig a szerződés odaítélését. Az említett pontra való hivatkozás esetén nem nyilvánítható érvénytelennek az ajánlat, amely megfelel valamely európai szabványt, európai műszaki engedélyt, közös műszaki előírásokat, nemzetközi szabványokat vagy valamely európai szabványügyi szervezet által létrehozott egyéb műszaki ajánlásokat átültető nemzeti szabványnak, ha ezek a leírások az ajánlatkérő által megállapított teljesítményre, illetve funkcionális követelményekre vonatkoznak. Az ajánlattevő ajánlatában megfelelő módon, bármely megfelelő eszközzel köteles bizonyítani, hogy a szabványnak megfelelő termék, szolgáltatás vagy építési beruházás megfelel az ajánlatkérő által meghatározott teljesítmény-, illetve funkcionális követelményeknek.

Az első kérelmi elem tekintetében a jogorvoslati kérelem alaptalan. A H Kft. hiánypótlás keretében megküldött EC tanúsítványa 2023. március 17. napjáig érvényes. Így az ajánlatkérő jogszerűen állapította meg, hogy a H Kft. a hivatkozott alkalmassági követelménynek megfelel. A kérelmező által a jogorvoslati eljárás során előadott azon hivatkozásának érdemi vizsgálatát, mely szerint az iratbetekintés során más tanúsítvány került bemutatásra, a Döntőbizottság mellőzte, hisz a jogorvoslati kérelme érdeme szempontjából relevanciával nem rendelkezett.

A jogorvoslati kérelem második eleme tekintetében abban kellett a Döntőbizottságnak állást foglalnia, hogy az ajánlatkérő megsértette-e a Kbt. érvénytelenségre vonatkozó szabályozását akkor, mikor a H Kft. által megajánlott dializátor eltérő membrán típusa miatt az ajánlat érvényessége mellett döntött. A jogorvoslati kérelem vizsgálatának alapkérdése, hogy a Döntőbizottság megvizsgálja, hogy mi a beszerzés tárgya. A beszerzés tárgyának meghatározásában az ajánlatkérőnek – a beszerzési igény meghatározásának szabadságából következően – döntési szabadsága van. A beszerzés tárgyának meghatározását követően, ehhez képest kell a Kbt. előírásainak megfelelően azt kategorizálnia és a beszerzési tárgyra vonatkozó előírások betartása mellett a kiírás feltételeit meghatároznia (Kfv.11.37.054/2013/4.). A felül nem vizsgálható beszerzési igénnyel elválaszthatatlan kapcsolatban áll a közbeszerzés tárgya, tekintettel arra, hogy az ajánlatkérőnek a beszerzési igényének megfelelően kell a felhívásban meghatározni a beszerzés tárgyát. A közbeszerzés tárgya, mint az ajánlatkérő beszerzési igényét leíró komplexitás az egyes tételekhez szabályozottan más-más tartalmat hordoz. A közbeszerzés tárgyának legrészletesebb leírását a műszaki leírás tartalmazza, mely törvényi meghatározás szerint is azon előírások összessége, melyek meghatározzák a közbeszerzés tárgya tekintetében megkövetelt jellemzőket, mely alapján a tárgy oly módon írható le, mely megfelel az ajánlatkérő által igényelt rendeltetésnek. A rendeltetés azon funkció, mely kielégítésére merült fel a beszerzési igény. A műszaki leírás ennek megfelelően a közbeszerzés tárgyának egy részletező leírása.

Mindez azért releváns kérdés, mert annak eldöntéséhez, hogy az ajánlattevők által megajánlott termékek megfelelnek-e a beszerzési igénynek, azt kell megvizsgálni, hogy a műszaki leírásban meghatározott feltételeknek megfelel-e a megajánlott dializátor. Az ajánlatkérői kötöttségből következik ugyanakkor az is, hogy a műszaki leírásban meghatározott feltételekhez az ajánlatkérő is kötve van, így utólag az ott meghatározott feltételektől nem térhet el. Jelen tényállási helyzetben az ajánlatkérő a 321/2015.(X.30) Korm. rendelet 46. § (3) bekezdésének megtartásával meghatározott gyártmányú dializátort adott meg (Asahi Leoceed 21 N), mely tekintetében meghatározott néhány követelményt is. Ezen követelmények a felület, membrán típus, UF képesség, sterilizálási mód, illetve az elvárt clearance értékek. A műszaki leírás szöveges része meghatározta, hogy a gamma irradiációjú dializátorok vonatkozásában a megjelölt felület mellett mi az elvárt clearence. A közbeszerzési dokumentumok, valamint az ajánlatkérő jogorvoslati eljárás során tett beszerzési igényére vonatkozó nyilatkozatai figyelembevételével, a Döntőbizottság akként értelmezte, hogy a műszaki leírásban ez az a teljesítmény követelmény, mely meghatározza, hogy a megajánlott termék a műszaki leírásban foglalt feltételeknek megfelel-e vagy sem. Ennek megfelelően ez az az egyenértékűségi követelmény, figyelembe véve a Kbt. műszaki egyenértékűség fogalmát is, mely szempontból vizsgálható, hogy a membrán típusára meghatározott műszaki követelmény teljesíti-e a műszaki leírást.

Ebből kifolyólag a kérelmező szerves kémiai szempontú, valamint eltérő kémiai szerkezetre stb. épülő jogorvoslati érvelése alaptalan, hisz a műszaki leírás szempontjából döntő műszaki egyenértékűség tekintetében az elvárt clearance érték a meghatározó mérhető műszaki paraméter (mint teljesítményadat). E tekintetben pedig a megajánlott termék a műszaki leírásban meghatározottakkal egyenértékűnek minősül.

Fentiek alapján a Döntőbizottság a jogorvoslati kérelem második elemét is elutasította.

A jogorvoslati kérelem harmadik eleme tekintetében a második kérelmi elem vonatkozásában a műszaki leírásra, és a műszaki egyenértékűségre vonatkozó érvelést ezen kérelmi elemnél is irányadónak tekintette a Döntőbizottság.

A Döntőbizottság álláspontja szerint a „high-flux” UF szűrőképesség hatékonyabb, erősebb szűrőképességgel bír, ami értelemszerűen teljesíti és meg is haladja a műszaki követelmények között szereplő clearance értéket, így ennek megfelelően az egyenértékűség fennáll. Ennek megfelelően az ajánlatkérő jogszerűen döntött az ajánlat érvényességéről, s a megajánlott termék a műszaki leírásban meghatározott követelményeknek megfelel.

Fentiek alapján a Döntőbizottság a jogorvoslati kérelem harmadik elemét is elutasította.