2019. májusi összefoglaló

A Közbeszerzési Hatóság állásfoglalások formájában ad felvilágosítást a közbeszerzési eljárásokban résztvevő jogalkalmazók számára a közbeszerzési törvény és kapcsolódó végrehajtási rendeleteinek alkalmazásával összefüggő általános jellegű megkeresésekre.
Alábbiakban a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban Kbt.) alkalmazásával összefüggő kérdésekre adott válaszainkat rendeztük sorrendbe, bízva abban, hogy iránymutatásaink nem csak a kérdésfeltevőknek, hanem valamennyi Olvasónknak hasznos információkkal szolgálnak.
Felhívjuk Tisztelt Olvasóink figyelmét, hogy a közbeszerzésekre irányadó jogszabályok alkalmazásával kapcsolatos döntések meghozatala mindenkor a közbeszerzési eljárások résztvevőinek joga és felelőssége. Hangsúlyozzuk továbbá, hogy az állásfoglalásokban megfogalmazott véleményeknek jogi ereje, kötelező tartalma nincsen.

Kérdések és válaszok

1. Fennáll-e a saját jogán ajánlatkérőnek nem minősülő és a Kbt. 5. § (2) bekezdés hatálya alá sem tartozó gazdasági szereplő számára a beszerzése vonatkozásában a közbeszerzési kötelezettség, ha a beszerzését kutatás-fejlesztési és innovációs célú támogatásból valósítja meg?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint, a kutatásfejlesztésre és innovációra irányuló pályázatból megvalósuló beszerzés esetén a Kbt. 5. § (3) bekezdésének d) pontja abban az esetben alkalmazható, ha a támogatás (támogatási jogcím) kutatás-fejlesztési és innovációs célú, vagyis elsősorban a támogatás jogcímét kell vizsgálni a kivétel megállapításához, és nem kell a beszerzési tételek mindegyike esetén külön-külön vizsgálni a beszerzés célját.

A Kbt. 5. § (3) bekezdése alkalmazásában építési beruházások, árubeszerzések és szolgáltatás megrendelések vonatkozásában a jogalkotó a támogatás összegéhez köti a közbeszerzési kötelezettséget. Amennyiben a támogatott szervezet vagy személy árubeszerzését vagy szolgáltatás megrendelését az (1) bekezdésben meghatározott egy vagy több szervezet az adott beszerzésre irányadó uniós közbeszerzési értékhatárt elérő összegben, vagy építési beruházását legalább háromszázmillió forint összegben közvetlenül támogatja, abban az esetben kell vizsgálni a Kbt. 5. § (3) bekezdés a)-f) pontjai szerinti kivételeket.

A 2014-2020 programozási időszakra rendelt források felhasználására vonatkozó uniós versenyjogi értelemben vett állami támogatási szabályokról szóló 255/2014. (X. 10.) Korm. rendelet (a továbbiakban: 255/2014. Korm. rendelet) 6. § 5. pontja szerint a Gazdaságfejlesztési és Innovációs Operatív Program előirányzatából nyújtható állami támogatásnak minősülő jogcímnek minősül a kutatás-fejlesztési és innovációs aktivitás növelése a tudás- és technológia-intenzív vállalkozások körében.

Jelen esetben a rendeletben szereplő fenti jogcím egyben támogatási célt is jelent, tekintettel arra, hogy a 255/2014. Korm. rendelet 7. § 7. pontja szerint, ha a 6. § szerinti célra nyújtott támogatás állami támogatásnak minősül, a 6. § 4-6. és 20-22. pontja alapján kutatás-fejlesztési projekthez nyújtott támogatás nyújtható.

A 255/2014. Korm. rendelet idézett szakasza alapján megállapítható, hogy a jogszabály 6. § 5. pontja szerinti jogcímre, mint támogatási célra utal. Amennyiben a támogatás nem a fenti jogcím szerint GINOP előirányzatból történik, meg kell vizsgálni, hogy az adott támogatásra vonatkozó jogszabályban a támogatás célja miként került meghatározásra. Ha a jogszabályok alapján megállapítható, hogy a támogatás kutatás-fejlesztési és innovációs célú, az eddig leírtakkal egyezően nem kell vizsgálni külön-külön a beszerzési tételek célját.

2. Ajánlatkérő egy általános iskola építésére és felújítására támogatást nyert. Az oktatásra szolgáló épülettel azonos helyrajzi számon lévő ebédlő felújítását és az oktatási épület felújítását, valamint az ahhoz kapcsolódó új épületrész építését részekre lehet-e bontani?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint abban az esetben, ha az oktatási épület és az ebédlő összefüggő épületnek, épületkomplexumnak minősül, úgy az azok felújítására és az új épületrész építésére vonatkozó építési beruházás becsült értékét nem lehet jogszerűen részekre bontani.

Amennyiben az oktatási épület és az ebédlő nem minősül összefüggő épületnek, épületkomplexumnak, úgy a felújítások műszaki tartalma mentén lehet megállapítani, hogy a részekre bontás jogszerű-e. Amennyiben a felújítások műszaki tartalma azonos, azok becsült értékét nem lehet jogszerűen részekre bontani, ahogy az azonos épületet érintő felújítás és az épülethez csatlakozó új épületrész építésének becsült értékét sem.

A Közbeszerzések Tanácsának a becsült érték számítása, a részekre bontás tilalma és a beszerzési igények mesterséges egyesítése tárgyában KÉ 2017. évi 95. számon 2017. június 9. napján kiadott útmutatója (a továbbiakban: Útmutató) szerint épület, építmény építésére vonatkozóan a becsült érték részekre bontásának tilalmát megalapozó műszaki-gazdasági funkcionális egységet az adott épület (építmény) vélhetően önmagában megvalósítja. A becsült érték meghatározásával kapcsolatban az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 13. § (2) bekezdése ugyanazon építési beruházásnak minősíti az egy építési engedélyben több megvalósulási szakaszra bontott építési beruházást. Ez a szabály további segítséget nyújt az ugyanazon építési beruházás megítéléséhez azzal, hogy az egy építési engedély is a beruházás egységét mutatja. Amennyiben a műszaki-gazdasági funkcionális egység fennállása megállapítható, több engedély természetesen nem zárja ki az egy egységes építési beruházás megvalósulását.

Az Útmutató szerint összefüggő épület, építmény, épületkomplexum építése esetében az egység adott esetben az adott épületkomplexum szintjén valósulhat meg. Az egy beruházás fennállásának megítélése szempontjából azt kell vizsgálni, hogy az épületek egy beruházás keretében épülnek-e, egységesen az adott épületkomplexum részét képezik-e. Ebben az esetben szintén segítséget nyújthat az, ha az épületkomplexum építése egy építési engedély alapján történik.

Amennyiben a beszerzés tárgya valamely, a Kbt. 1. számú melléklete szerinti építési/műszaki tevékenység, de az nem épület, építmény építésre irányul, az adott tevékenység szakmai tartalmát kell vizsgálni.

Annak vizsgálatát, hogy a különböző épületekkel kapcsolatos felújítást és egyúttal új épületrész építését is tartalmazó beruházások értékét részekre lehet-e bontani, az Útmutató szerint a konkrét tevékenységeket minden esetben a beszerzési igény egységességéből kiindulva kell az ajánlatkérőnek vizsgálnia. A különböző tevékenységeket magukban foglaló összetett munkák esetében azok egységes célját és felhasználását alátámasztó szempontokat kell az ajánlatkérőnek vizsgálnia. Így ha a felújítást és építést is magában foglaló tevékenységek közvetlen célja egy adott épülethez (összefüggő épülethez, épületkomplexumhoz) köthető, az egység a konkrét épület (összefüggő épület, épületkomplexum) szintjén is megállapítható. Megjegyzendő, hogy az építési munkákhoz nyújtott támogatás, amennyiben ahhoz kapcsolódóan egységes célként jelenik meg az adott épületkomplexum felújítása és bővítése, illetve az egységes tervezés és pénzügyi kezelés révén szintén az említett építési munkák egysége felé mutatnak.

3. Egy óvoda rendeltetésű épület építési munkáira vonatkozó beruházás a Kbt. 5. § (2) bekezdés b) pontjának hatálya alá tartozik-e? Kérjük továbbá a Kbt. 5. § (2) bekezdés b) pontja és a nemzeti köznevelésről szóló 2011. évi CXC. törvény 7. § (1) bekezdés b)-i) pontja szerinti „iskola” fogalmának tisztázását.

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint a támogatásból megvalósuló óvodaépület kivitelezésére irányuló szerződés nem tartozik a Kbt. 5. § (2) bekezdés b) pontjának hatálya alá, amennyiben azt nem ún. klasszikus, a Kbt. 5. § (1) bekezdésének hatálya alá tartozó ajánlatkérő köti meg, valamint ha a beszerzés nem tartozik a Kbt. 5. § (3) bekezdésének hatálya alá.

Sem a Kbt., sem az Európai Parlamentnek és Tanácsnak a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2014/24/EU irányelv (továbbiakban: 2014/24/EU irányelv) nem határozza meg sem az óvoda, sem az iskola fogalmát. Ebből következően a magyar jogrendszerre általánosan irányadó fogalommeghatározásokat kell figyelembe venni. A nemzeti köznevelésről 2011. évi CXC. törvény 8. § (1) bekezdésének első mondata szerint az óvoda a gyermek hároméves korától a tankötelezettség kezdetéig nevelő intézmény. A nemzeti köznevelésről szóló 2011. évi CXC. törvény 9. § (1) bekezdése szerint pedig a tanulók rendszeres nevelés-oktatása, az érettségi vizsgára, a szakképzésről szóló törvényben meghatározott kivétellel a szakmai vizsgára, valamint a művészeti alapvizsgára történő felkészítése az iskola feladata. Ezek a törvényi meghatározások intézményi és szakmai oldalról közelítik meg az óvoda és iskola fogalmát, nem nyújtanak iránymutatást a tekintetben, hogy mik a kritériumai egy óvoda- és egy iskolaépületnek. Ezért a kérdésben nem irányadó önmagában a nemzeti köznevelésről szóló 2011. évi CXC. törvény 7. § (1) bekezdés a)-m) pontja sem. A Kbt. 5. § (2) bekezdés b) pontjában ugyanis nem iskolai köznevelés, hanem iskolaépület építése szerepel. Az épített környezet alakításáról és védelméről szóló 1997. évi LXXVIII. törvény sem tisztázza az iskolaépület vagy óvodaépület fogalmát. Az ajánlatkérőnek tehát azt kell szem előtt tartania, hogy az építési beruházás tárgyát képező épületben a nemzeti köznevelésről 2011. évi CXC. törvény 8. § (1) bekezdése szerinti óvoda, vagy a 9. § (1) bekezdése szerinti iskola nyer majd elhelyezést. Amennyiben az épületben a nemzeti köznevelésről 2011. évi CXC. törvény 8. § (1) bekezdése szerinti óvoda fog működni, akkor az épülettel kapcsolatos építési beruházás nem tartozik a Kbt. 5. § (2) bekezdés b) pontjának a hatálya alá.

4. Ajánlatkérő a nyílt eljárása ajánlati felhívásában rögzítette a szerződés teljesítési határidejét. Az egyik ajánlattevő ajánlatában a Kbt. 66. § (2) bekezdése szerint csatolt nyilatkozatában kifejezetten megerősítette, hogy elfogadja – többek között – az ajánlati felhívás feltételeit, ugyanakkor az ajánlatában önként csatolt nyilatkozata szerint a felhívásban foglaltaktól eltérő teljesítési határidővel vállalja a szerződés teljesítését. Figyelemmel a Kbt. 71. § (1) és (3) bekezdésben foglaltakra, van-e arra mód, hogy az ajánlatkérő az ajánlatban fennálló ellentmondásra tekintettel, felvilágosítás kérés keretében kérje – a benyújtott nyilatkozatok tartalmának tisztázása érdekében – nevezett ajánlattevő megerősítését a teljesítési határidőről szóló nyilatkozat figyelembevételével, vagy éppen figyelmen kívül hagyásával és a Kbt. 66. § (2) bekezdés szerinti nyilatkozattal kapcsolatban? Amennyiben az ajánlatkérőnek felvilágosítás kérésre nincs lehetősége, úgy a benyújtott ajánlat érvénytelennek minősíthető-e a fentiekre tekintettel?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint felvilágosítás kérése szükséges az ajánlatban található ellentmondásra tekintettel, a hivatkozott esetben ugyanis az érintett ajánlatban nem egyértelmű kijelentéseket tartalmazó, illetve egymással ellentmondó nyilatkozatok kerültek benyújtásra.

A Kbt. 66. § (2) bekezdése kimondja, hogy az ajánlatnak tartalmaznia kell különösen az ajánlattevő kifejezett nyilatkozatát az ajánlati vagy ajánlattételi felhívás feltételeire, a szerződés megkötésére és teljesítésére, valamint a kért ellenszolgáltatásra vonatkozóan.

A Kbt. 71. § (1) bekezdése értelmében az ajánlatkérő köteles az összes ajánlattevő és részvételre jelentkező számára azonos feltételekkel biztosítani a hiánypótlás lehetőségét, valamint az ajánlatban vagy részvételi jelentkezésben található, nem egyértelmű kijelentés, nyilatkozat, igazolás tartalmának tisztázása érdekében az ajánlattevőtől vagy részvételre jelentkezőtől felvilágosítást kérni.

A Kbt. 71. § alapján az ajánlatkérőnek kötelessége felvilágosítás-kérés keretében tisztázni az ajánlattevő nem egyértelmű, ellentmondásos kijelentését, ám annak ajánlattevő általi megadása nem járhat a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontjában foglalt előírások megsértésével. Vagyis amennyiben az ajánlatkérő felvilágosítás-kérésére az ajánlattevő úgy nyilatkozik, hogy az önként becsatolt, az ajánlati nyilatkozattal a teljesítési határidő vonatkozásában ellentétes tartalmú nyilatkozatot tartja fenn, az ajánlata érvénytelenné nyilvánítható a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján. Ha azonban az ajánlattevő úgy nyilatkozik, hogy a Kbt. 66. § (2) bekezdése szerinti nyilatkozatban foglaltakat tekinti irányadónak, az egyrészt nem jár alapelvi sérelemmel, másrészt ezzel sem az ajánlati ár, sem sorrend nem változik, hiszen az adott esetben nem esett értékelés alá az érintett feltétel.

5. A Kbt. 115. § szerinti nyílt eljárásban jogszerűen alkalmazható-e a Kbt. 81. § (5) bekezdése?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint abban az esetben, ha az ajánlatkérő a nyílt eljárás nemzeti eljárásrendben irányadó szabályait a 115. §-ban foglalt eltérésekkel alkalmazza, lehetősége van a Kbt. 81. § (5) bekezdésében foglalt fordított bírálat jogszerű alkalmazására.

A Kbt. 115. § (1) bekezdésének első mondata szerint abban az esetben, ha az építési beruházás becsült értéke nem éri el a háromszázmillió forintot, az ajánlatkérő - választása szerint - a közbeszerzési eljárást lefolytathatja a nyílt vagy a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás nemzeti eljárásrendben irányadó szabályainak a jelen §-ban foglalt eltérésekkel történő alkalmazásával is, kivéve, ha a beszerzés európai uniós alapokból finanszírozott és Magyarország országhatárán átnyúló projekttel kapcsolatos.

A fentiek alapján a Kbt. 115. § szerint a nyílt eljárás nemzeti eljárásrendben irányadó szabályainak megfelelően kell eljárni, a Kbt. 115. §-ban foglalt eltérésekkel.

A Kbt. 115. § (1) bekezdésének negyedik mondata értelmében a nyílt eljárás szabályainak alkalmazása esetén a (2)-(4) és (6)-(7) bekezdésben foglaltak szerint kell eljárni.

A Kbt. 115. § (2)-(4) és (6)-(7) bekezdése nem utal vissza a Kbt. 81. § (5) bekezdésére, ezért a nyílt eljárás nemzeti eljárásrendben irányadó szabályait (Kbt. 112-114. §) kell megvizsgálni.

A Kbt. 112. § (1) bekezdés a) pontja szerint az ajánlatkérő szabadon kialakított eljárást folytathat le, vagy a b) pontja szerint abban az esetben, ha az ajánlatkérő nemzeti eljárásrendben nem szabadon kialakított eljárást folytat le, a Kbt. Második Részében meghatározott szabályok szerint jár el a Kbt. 113-116. §-ban foglalt eltérésekkel. A Kbt. 112. § (1) bekezdés a) pontjában meghatározottak alapján a Kbt. 117. §-ában meghatározott módon lefolytatott eljárás esetében az ajánlatkérő szabadon dönthet olyan rendelkezések rögzítéséről, amelyek alapján a Második Rész rendelkezéseit, és ezzel a Kbt. 81. § (5) bekezdését alkalmazhatja.

Abban az esetben, ha a közbeszerzés megvalósítására a Kbt. 112. § (1) bekezdés b) pontját választja az ajánlatkérő, úgy azt kell megvizsgálnia, hogy a Kbt. 113-116. § tartalmaz-e a bírálatra vonatkozóan olyan rendelkezéseket, amelyek a fordított bírálat alkalmazását kizárják.

Álláspontunk szerint a nemzeti eljárásrend eljárási szabályai nem zárják ki a Kbt. 81. § (5) bekezdésének alkalmazását nyílt eljárás esetében. Tekintettel arra, hogy a Kbt. 81. § (5) bekezdésének alkalmazását sem a Kbt. 115. §-a, sem a Kbt. 112-114. §-a nem zárja ki azzal, hogy nem tartalmaz eltérő rendelkezéseket, tehát, abban az esetben, ha az ajánlatkérő nyílt eljárás nemzeti eljárásrendben irányadó szabályait a Kbt. 115. §-ban foglalt eltérésekkel alkalmazza, lehetősége van a Kbt. 81. § (5) bekezdésében foglalt fordított bírálat jogszerű alkalmazására.

6. Nonprofit Korlátolt Felelősségű Társaság (a továbbiakban: Társaság) mint a Kbt. 29. § (1) bekezdése szerinti meghatalmazott ajánlatkérő által lebonyolított közbeszerzési eljárás közbeszerzési dokumentumaiban az építési beruházás finanszírozási módja tévesen nem a projekt Támogatási Szerződésének megfelelően, szállítói finanszírozásként került megjelölésre, hanem utófinanszírozásként. Az elírást mind a meghatalmazó ajánlatkérő, mind a Társaság az eljárás összegezésének megküldését követően, az összegezés módosítására nyitva álló törvényi határidő eltelte után észlelte. Helyes-e a Társaság, valamint az ajánlatkérő azon eljárása, hogy a tárgyi eljárás eredményeként létrejövő szerződés megkötésre kerül utófinanszírozási formával, majd a szerződő felek a megkötött szerződést annak megkötését követően, a szerződés megkötésének napján a finanszírozási forma tekintetében, valamint a szerződés releváns rendelkezéseit a szállítói finanszírozás szabályainak megfelelően módosítják?

A Közbeszerzési Hatóság válasz

Álláspontunk szerint az állásfoglalás kérésében hivatkozott szerződés jogszerű módosítására – feltéve, hogy az eredeti szerződéses feltételrendszer nem tartalmazott az alábbiak szerint a szállítói finanszírozás esetével az ajánlattevők számára azonosan kedvező feltételeket – nincs lehetőség.

A közbeszerzési szerződés módosítása akkor jogszerű, ha az megfelel a Kbt. 141. §-ában rögzített jogalapok valamelyikének.

A Kbt. 141. § (2) bekezdése szerint a szerződés – a (4) vagy (6) bekezdésben foglalt feltételek vizsgálata nélkül – új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható, ha a módosítás eredményeként az ellenérték növekedése – vagy több módosítás esetén azok nettó összértéke – nem éri el az alábbi értékek egyikét sem a) az uniós értékhatárt elérő értékű eredeti szerződés esetén az uniós értékhatárt; b) szolgáltatás, árubeszerzés és építési vagy szolgáltatási koncesszió esetén az eredeti szerződés értékének 10%-át, építési beruházás esetén az eredeti szerződéses érték 15%-át; valamint a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét és illeszkedik az eredeti szerződés jellegéhez.

A Kbt. 141. § (2) bekezdését olyan szerződésmódosításra lehet alkalmazni, amely a szerződés értékének változásával jár. Jelen esetben a tervezett szerződésmódosítással a szerződés értéke nem módosulna, azaz a Kbt. 141. § (2) bekezdése alapján nem módosítható a szerződés.

A Kbt. 141. § (4) bekezdése a) pontja szerint a (2) bekezdésben szabályozott esetek mellett a szerződés – a (6) bekezdésben foglalt feltételek vizsgálata nélkül – új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható, illetve módosulhat, ha a szerződés minden ajánlattevő számára előre megismerhető módon, egyértelműen rögzíti a szerződés meghatározott tartalmi elemei későbbi változásának (ideértve az opció gyakorlásának) pontos feltételeit és tartalmát. Az ilyen szerződéses feltételek azonban nem rendelkezhetnek olyan módosításokról, amelyek megváltoztatnák a szerződés általános jellegét.

Jelen esetben a szerződés nem rögzítette a tervezett módosítás feltételeit és tartalmát, azaz a Kbt. 141. § (4) bekezdés a) pontja alapján nem módosítható a szerződés.

A Kbt. 141. § (4) bekezdése b) pontja szerint a (2) bekezdésben szabályozott esetek mellett a szerződés – a (6) bekezdésben foglalt feltételek vizsgálata nélkül – új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható, illetve módosulhat, ha az eredeti szerződő féltől további építési munkák, szolgáltatás vagy áruk beszerzése szükséges, amelyek nem szerepeltek az eredeti szerződésben, amennyiben a szerződő fél személyének változása ba) nem megvalósítható gazdasági vagy műszaki okból, különösen az eredeti szerződéssel beszerzett, meglévő berendezésekkel, szolgáltatásokkal vagy létesítményekkel való felcserélhetőség vagy együttműködés miatt; és bb) az ajánlatkérő számára jelentős hátránnyal vagy a költségek megsokszorozódásával járna. Az ellenérték növekedése – vagy több módosítás esetén azok együttes nettó értéke – azonban nem haladhatja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át.

Jelen esetben a szerződés módosítása keretében az ajánlatkérő nem rendel meg további építési munkákat, azaz a Kbt. 141. § (4) bekezdés b) pontja alapján nem módosítható a szerződés.

A Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja szerint a (2) bekezdésben szabályozott esetek mellett a szerződés – a (6) bekezdésben foglalt feltételek vizsgálata nélkül – új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható, illetve módosulhat a következő feltételek együttes teljesülése esetén: ca) a módosítást olyan körülmények tették szükségessé, amelyeket az ajánlatkérő kellő gondossággal eljárva nem láthatott előre; cb) a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét; cc) az ellenérték növekedése nem haladja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át. Ha egymást követően több olyan módosításra kerül sor, amelyek a ca) alpont szerinti több, egymással nem összefüggő körülmény miatt merültek fel, ez a korlátozás az egyes módosítások nettó értékére alkalmazandó. Az egymást követő módosítások nem célozhatják e rendelkezés megkerülését.

Tekintettel arra, hogy a fenti rendelkezések konjunktívak, abban az esetben, ha azok közül bármelyik nem teljesül, a jogalap nem alkalmazható a módosítási szándék vonatkozásában.
Jelen esetben a szerződés módosításának szükségességét nem olyan körülmény tette szükségessé, amelyet az ajánlatkérő kellő gondossággal eljárva nem láthatott előre, azaz a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja alapján nem módosítható a szerződés.

A Kbt. 141. § (6) bekezdése szerint a (2) és (4) bekezdésben szabályozott eseteken kívül, a szerződés új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül akkor módosítható, ha a módosítás nem lényeges. A szerződés módosítása lényeges, ha az eredeti szerződéses feltételektől lényegesen eltérő érdemi feltételeket határoz meg. A módosítást mindig lényegesnek kell tekinteni, ha a) olyan feltételeket határoz meg, amelyek ha szerepeltek volna a szerződéskötést megelőző közbeszerzési eljárásban, az eredetileg részt vett ajánlattevőkön (részvételre jelentkezőkön) kívül más ajánlattevők (részvételre jelentkezők) részvételét vagy a nyertes ajánlat helyett másik ajánlat nyertességét lehetővé tették volna; b) a módosítás a szerződés gazdasági egyensúlyát a nyertes ajánlattevő javára változtatja meg; vagy c) a módosítás a szerződés tárgyát az eredeti szerződésben foglalt ajánlattevői kötelezettséghez képest jelentős új elemre terjeszti ki.

Jelen esetben a közbeszerzési dokumentumokban eredetileg szereplő utófinanszírozást szállítói finanszírozásra módosítaná az ajánlatkérő.

A Kbt. 135. § (9) bekezdése alapján a (7) bekezdéstől eltérően támogatásból megvalósuló közbeszerzés esetén szállítói kifizetés (szállítói finanszírozás) során az ajánlatkérő köteles a szerződés – tartalékkeret és általános forgalmi adó nélkül számított – elszámolható összege 30%-ának megfelelő mértékű előleg igénybevételének lehetőségét biztosítani. Ebben az esetben az ajánlatkérő által kikötött biztosíték mértéke nem haladhatja meg a szerződés – tartalékkeret és általános forgalmi adó nélkül számított – elszámolható összegének 10%-a és az igényelt szállítói előleg különbözetének mértékét.

A fentiekre tekintettel a szállítói finanszírozás az ajánlattevő számára a Kbt. 135. § (7) bekezdésében foglalt 5 %-nál magasabb mértékű előleg igénybevételének lehetőségét biztosítja, azaz az ajánlattevő számára kedvezőbb finanszírozási feltételeket határoz meg. A szállítói finanszírozás emellett az ajánlatkérői oldalról magasabb mértékű előleg biztosításának kötelezettségét is jelenti.

Jelen esetben nem állapítható meg, hogy az ajánlatkérő a tévesen rögzített utófinanszírozás megjelölése mellett a Kbt. 135. § (7) bekezdése szerinti kötelezően biztosítandó előleg mértékét meghaladóan határozta-e meg az előleg mértékét, és ha igen, mekkora mértékben. Amennyiben a felhívásban kikötött előleg mértéke nem érte el a szerződés elszámolható összege 30 %-át, akkor megállapítható, hogy az előleg tekintetében az ajánlattevők számára kedvezőtlenebb finanszírozási feltételeket tartalmazott, amely alapján nem lehet kizárni és egyben feltételezhető is, hogy az utófinanszírozás helyett a szállítói finanszírozás rögzítése az eljárásban eredetileg részt vett ajánlattevőkön kívül más ajánlattevők részvételét lehetővé tette volna, azaz a módosítás lényegesnek tekinthető a Kbt. 141. § (6) bekezdés a) pontja alapján.

Amennyiben a módosítás a szerződésben foglaltaknál magasabb mértékű előleg rögzítését eredményezné, úgy megállapítható, hogy az a szerződés gazdasági egyensúlyát is megváltoztatná a nyertes ajánlattevő javára, azaz a módosítás nem jogszerű, mert lényeges a Kbt. 141. § (6) bekezdés b) pontja alapján. A Közbeszerzési Döntőbizottság több határozatában is megerősítette a gazdasági egyensúly megváltoztatására irányuló szerződésmódosítás semmisségét (D.362/8/2018, D.356/11/2018 és D.357/8/2018).

Ugyanezen jogszabályhely alapján nem lehet jogszerűen módosítani a szerződést, ha a módosítás során az előleg mértéke nem módosul, de a módosítás a jogok és kötelezettségek rendszerét (például a kifizetés határidejét) olyan módon érinti, amely – a nyertes ajánlattevő javára – kihatással lehet a gazdasági egyensúlyra.

7. Egyszakaszos eljárásban az igazolási szakban hiánypótlás során van-e lehetősége ajánlattevőnek más szervezet kapacitásaira támaszkodni akkor, ha az alkalmassági követelményeknek való megfelelésről akként nyilatkozott korábban, hogy nem kíván igénybe venni más szervezetet? Fordított esetben, ajánlattevő eltekinthet-e a kapacitást nyújtó szervezet bevonásától és megfelelhet-e saját maga az alkalmassági követelményeknek az igazolási szakban, ha egyebekben korábban akként nyilatkozott, hogy alkalmasságának igazolására más szervezetet vesz igénybe? Amennyiben előzőekre a válasz igen, úgy milyen eljárási cselekmények elvégzése szükséges az ajánlatkérő részéről? Amennyiben nem, úgy megállapítható-e az ajánlat érvénytelensége külön eljárási cselekmény nélkül?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint egyszakaszos eljárásban ajánlattevőnek a nem megfelelő, hiányos igazolás miatt kibocsátott hiánypótlás keretében lehetősége van arra, hogy más szervezet kapacitásaira támaszkodjon akkor is, ha az alkalmassági követelményeknek való megfelelésről akként nyilatkozott korábban, hogy nem kíván igénybe venni más szervezetet, illetve eltekinthet e hiánypótlás során a korábban megjelölt alkalmasságot igazoló más szervezet igénybevételétől, és saját maga is igazolhatja alkalmasságát.

A Kbt. 69. § (5) bekezdés alapján az ajánlatkérő akkor hagyhatja figyelmen kívül az ajánlattevő ajánlatát, ha az az esetleges hiánypótlást, felvilágosítás kérést követően sem nyújtja be megfelelően az igazolásokat. E hiánypótlás keretében az ajánlattevőnek lehetősége van a Kbt. 71. § (6) bekezdés alapján új gazdasági szereplőt bevonni az alkalmasság igazolására, azaz egyszakaszos eljárásban hiánypótlás során az igazolási szakban megjelölhet kapacitást nyújtó szervezetet akkor is, ha korábban úgy nyilatkozott, hogy nem vesz igénybe más szervezetet alkalmasságának igazolására.

Azt a lehetőséget illetően, hogy ajánlattevő eltekintsen más szervezet kapacitásainak igénybevételétől és saját maga igazolja alkalmasságát (úgy, hogy korábban akként nyilatkozott, hogy alkalmasságának igazolására más szervezet kapacitásaira támaszkodik), meg kell vizsgálni a Kbt. 71. § (8) bekezdés szerinti hiánypótlási korlátokat.
Jelen esetben a Kbt. 71. § (8) bekezdés a) pontja szerinti alapelvek sérelme nem merül fel, ugyanis az alkalmasság igazolható ajánlattevő, illetve más szervezet által is, fentiek alapján akár új gazdasági szereplő hiánypótlás keretében történő bevonásával.

A Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontjának sérelme sem jelenthető ki, mivel önmagában az alkalmasságot igazoló személyének a módosítása nem jár a teljes ajánlati ár vagy annak értékelés alá eső részösszege változásával, illetve nem befolyásolja az ajánlattevők között az értékeléskor kialakuló sorrendet.

A fenti esetekben nincs szükség további felvilágosítás-kérésre, az alkalmasságot igazoló más szervezet tekintetében azonban természetesen be kell nyújtani a vonatkozó dokumentumokat.

8. Ajánlattevő ajánlatában nem jelezte, hogy alvállalkozót kíván bevonni. A szerződés is ennek megfelelően került megkötésre, vagyis az alvállalkozó bevonására nem került sor. Amennyiben a szerződés teljesítése során szükség lesz alvállalkozó bevonására, elegendő-e a szokásos bejelentési és nyilatkozattételi kötelezettség teljesítése a megrendelő felé vagy szükséges alakszerű szerződés módosítás is, tekintettel arra, hogy az eredeti szerződéshez képest módosul a tartalom?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Az, hogy az ajánlattevő az ajánlatában a Kbt. 66. § (6) bekezdése szerint úgy nyilatkozott, hogy nincs a közbeszerzésnek olyan része, mellyel összefüggésben alvállalkozót vesz igénybe, nem akadálya annak, hogy a szerződés teljesítése során alvállalkozót vegyen igénybe.

Az új alvállalkozó Kbt. 138. § (3) bekezdése szerinti bevonása nem minősül a szerződés módosításának. A szerződés módosítása a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (a továbbiakban: Ptk.) 6:191. § (1) bekezdése szerint a felek közös megegyezésével történik, míg az új alvállalkozó Kbt. 138. § (3) bekezdése szerinti bevonása az ajánlattevő egyoldalú aktusa alapján történik. Az alvállalkozó bevonása akkor jelentheti mégis a szerződés módosítását, ha például a szerződés részévé tették az alvállalkozói közreműködés területét és a bevonással együtt ez is módosul, vagy akár magát az alvállalkozót nevesítették a szerződésben és módosul a személye, mivel ilyenkor a felek közös megegyezése az alvállalkozó személyére nézve fennáll, ilyen esetben azonban – szerződés-módosításról lévén szó – a Kbt. 141. §-ának szabályai is alkalmazandóak.

A Kbt. 138. (3) bekezdése értelmében az ajánlatkérő nem korlátozhatja az ajánlattevő jogosultságát alvállalkozó bevonására, csak akkor, ha az eljárás során a 65. § (10) bekezdése szerinti lehetőséggel élt. A nyertes ajánlattevő a szerződés megkötésének időpontjában, majd - a később bevont alvállalkozók tekintetében - a szerződés teljesítésének időtartama alatt köteles előzetesen az ajánlatkérőnek valamennyi olyan alvállalkozót bejelenteni, amely részt vesz a szerződés teljesítésében, és - ha a megelőző közbeszerzési eljárásban az adott alvállalkozót még nem nevezte meg - a bejelentéssel együtt nyilatkozni vagy az érintett alvállalkozó nyilatkozatát benyújtani arról is, hogy az általa igénybe venni kívánt alvállalkozó nem áll a megelőző közbeszerzési eljárásban előírt kizáró okok hatálya alatt.

A Közbeszerzések Tanácsának KÉ. 2017. évi 81. számon, 2017. május 19. napján megjelent, a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések Kbt. szerinti módosításával, valamint teljesítésével kapcsolatos egyes kérdésekről szóló útmutatója szerint a Kbt. 139. § (1)-(2) bekezdései kizárólag a nyertes ajánlattevő(k) személyében bekövetkező változást rögzítik, az alvállalkozók, szakember személye a Kbt. 138. § (2)-(4) bekezdése szerint változhatnak.

Egyebekben a Kbt. 138. § (3) bekezdésének első mondata szerint az ajánlatkérő nem korlátozhatja az ajánlattevő jogosultságát alvállalkozó bevonására, csak akkor, ha az eljárás során a 65. § (10) bekezdése szerinti lehetőséggel élt.

Felhívjuk a figyelmet, hogy a Kbt. 65. § (10) bekezdés értelmében építési beruházásra vagy szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés, valamint árubeszerzésre irányuló szerződéssel kapcsolatos beállítási vagy üzembehelyezési művelet esetén az ajánlatkérő előírhatja, hogy bizonyos alapvető fontosságú feladatokat maga az ajánlattevő vagy – közös ajánlattétel esetén – a közös ajánlattevők egyike végezzen el. Ebben az esetben az e feladatokra vonatkozó, a (9) bekezdés szerinti alkalmassági feltételek igazolásához a (7) bekezdéstől eltérően nem támaszkodhat az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező más szervezet kapacitására, és a teljesítés során e feladatokat nem végezheti alvállalkozó. Kiemelendő tehát, hogy a Kbt. 65. § (10) bekezdése csak a ténylegesen alapvető fontosságú – az Irányelv 63. cikk (2) bekezdése szerinti szóhasználattal élve kritikus – feladatokra vonatkozhat, és annak alkalmazása nem vezethet a verseny indokolatlan korlátozásához.

A Kbt. 66. § (6) bekezdése értelmében az ajánlatkérőnek lehetősége van előírni az eljárást megindító felhívásban az alvállalkozó megjelölését, viszont ajánlatkérői előírás hiányában nem kell az alvállalkozói közreműködést – fentiek szerint – megjelölni az ajánlatban, de a Kbt. 138. § (3) bekezdés alapján a szerződéskötéskor a nyertes ajánlattevőnek be kell jelentenie a szerződés teljesítésében részt vevő összes alvállalkozót és nyilatkozni kell tekintetükben a kizáró okokról. A később ismertté váló alvállalkozókat a teljesítés időtartama alatt legkésőbb a teljesítésbe való tényleges bevonásukat közvetlenül megelőzően kell az előbbieknek megfelelően bejelenteni és ezzel egyidejűleg megtenni a kizáró okok hiányáról szóló nyilatkozatot.

Megjegyzendő, hogy az ajánlatban – vagy több szakaszból álló eljárás esetén a részvételi jelentkezésben – be kell nyújtani az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező arra vonatkozó nyilatkozatát, hogy nem vesz igénybe a szerződés teljesítéséhez a 62. §, valamint, ha az adott közbeszerzési eljárásban előírásra került, a 63. § szerinti kizáró okok hatálya alá eső alvállalkozót. A nyilatkozatot akkor is be kell nyújtani, ha az ajánlatkérő az eljárásban nem írta elő a már ismert alvállalkozók megnevezését a Kbt. 67. § (4) bekezdés alapján. A Közbeszerzési Döntőbizottság több határozatában is foglalkozott a nyertes ajánlattevőként szerződők azon kettős kötelezettségével, hogy egyrészt bejelentsék az ajánlatkérő részére az ajánlatban meg nem nevezett, újonnan bevonni kívánt alvállalkozókat, másrészt nyilatkozzanak arról, hogy ezek az újonnan bevonni kívánt alvállalkozók nem állnak kizáró okok hatálya alatt.

A Kbt. nem tartalmaz formai előírásokat arról, hogy az alvállalkozók bejelentésének, és a kizáró okokról szóló nyilatkozatnak milyennek kell lennie, a Kbt.-ből megállapíthatónak tűnik, hogy a bejelentésnek és a kizáró okokról szóló nyilatkozatnak írásbelinek, egyértelműnek, haladéktalannak és megfelelően dokumentáltnak kell lennie.

Az alvállalkozó kizáró okok hatálya alatt nem állásáról való nyilatkozati kötelezettség az ajánlatban meg nem nevezett alvállalkozó esetében azt jelenti, hogy bár a kizáró okok hiányára vonatkozó általános jellegű nyilatkozat szerepel az ajánlatban, a teljesítésbe történő bevonásra vonatkozó bejelentéssel együtt a bejelentett konkrét alvállalkozóra vonatkozóan ismét nyilatkozni kell arról is, hogy az igénybe venni kívánt alvállalkozó nem áll a közbeszerzési eljárásban érvényesített kizáró okok hatálya alatt.

9. A közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény módosításáról szóló 2018. évi LXXXIII. törvény (a továbbiakban: Mód3. tv.) hatályba lépését megelőzően megkötött keretmegállapodás alapján történő írásbeli konzultáció esetében alkalmazhatóak-e a Kbt. 138. § (1) bekezdésének a Mód3. tv. 48. §-ával módosított rendelkezései?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint a kérdésben ismertetett keretmegállapodás alapján történő írásbeli konzultáció alapján megkötött egyedi szerződés vonatkozásában a Kbt. 138. § (1) bekezdésének a keretmegállapodás megkötésére irányuló közbeszerzés megkezdése időpontjában hatályos rendelkezései az irányadóak.

A Kbt. átmeneti rendelkezéseit rögzítő 197. §-a nem tartalmaz a Kbt. 138. § (1) bekezdésének alkalmazásával kapcsolatos, a Mód3. tv. rendelkezéseit érintő speciális hatályba léptető rendelkezéseket.

A Kbt. 197. § (10) bekezdése szerint a Kbt.-nek a Mód3. tv. által megállapított rendelkezéseit – a (11)-(13) bekezdésben foglaltak kivételével – a Mód3. tv. hatálybalépése után megkezdett beszerzésekre, közbeszerzési eljárások alapján megkötött szerződésekre, tervpályázati eljárásokra és előzetes vitarendezési eljárásokra, valamint a Mód3. tv. hatálybalépése után kérelmezett, kezdeményezett vagy hivatalból indított jogorvoslati eljárásokra kell alkalmazni. A Kbt. 3. § 23. pontja szerint a közbeszerzés megkezdése a közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárást megindító vagy meghirdető hirdetmény feladásának időpontja, a hirdetmény nélkül induló eljárás esetében pedig az eljárást megindító felhívás vagy a tárgyalási meghívó megküldésének, ennek hiányában a tárgyalás megkezdésének időpontja.

A fentiekre tekintettel a közbeszerzés megkezdése alatt a keretmegállapodás megkötésére irányuló eljárás megkezdését kell érteni, függetlenül attól, hogy az eljárás eredményeként szerződés vagy keretmegállapodás kerül megkötésre.
Ebből fakadóan a Kbt. módosult 138. § (1) bekezdését a 2018. november 29. napjától feladott hirdetménnyel indított közbeszerzési eljárások alapján megkötött keretmegállapodásokra (is) kell alkalmazni.

10. Amennyiben egy önkormányzat valamely közintézménye épületének felújítására közbeszerzési eljárást kíván lefolytatni, megfelel-e a Kbt. előírásainak, ha kifejezetten közhasználatú épületen végzett felújítási munkák bemutatását írja elő a referenciaigazolásban?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint közintézmény épületének felújítása esetén főszabály szerint általános épületfelújítási munkák követelhetők meg referenciaként.

Az alkalmassági feltételekre a Kbt. 65. § (3) bekezdés, az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 23. § (1)-(2) bekezdése, valamint a közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 21. § (2) bekezdése tartalmaz rendelkezéseket.

Építési beruházás esetén az építmény jellegét tekintve hasonló műszaki tartalmú és használatú létesítményre vonatkozó korábbi építési beruházás megvalósítását a felhívásban előírtakkal műszaki szempontból egyenértékűnek kell tekinteni.

Ebben az esetben az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban meghatározza a bemutatni kért építési tevékenységeknek azokat a mérhető, az adott építészeti munkálatra jellemző mérőszámait, amelyek tekintetében az egyenértékűséget vizsgálni fogja.

Amennyiben az adott közbeszerzés tárgya, annak speciális – elsősorban műszaki – jellemzői indokolják, referenciakövetelményként az általános – adott esetben – építési (felújítási) munkálatokon túl további – műszakilag indokolt – előírások határozhatók meg az alkalmasság igazolására, azzal, hogy ajánlatkérő – az általa megadott paraméterek mentén – köteles a műszakilag egyenértékű korábbi teljesítést is elfogadni.

Ezt támasztja alá a Miniszterelnökség Közbeszerzési Felügyeletért Felelős Helyettes Államtitkárságának Közbeszerzési Felügyeleti Főosztálya által kiadott Minőségellenőrzési Útmutató 3.16.1. pontja, mely szerint a magasépítés esetén a különböző rendeltetésű épületek (pl. iskola, bíróság, kórház) között a kivitelezés szempontjából jellemzően nem indokolt különbséget tenni.

A közhasználatú építmény fogalmát az épített környezet alakításáról és védelméről szóló 1997. évi LXXVIII. törvény 2. § 9. pontja adja meg. Ebbe a kategóriába sorolható többek között az alap-, közép-, felsőfokú oktatási, egészségvédelmi, gyógyító, szociális, kulturális, művelődési, sport, pénzügyi, kereskedelmi, biztosítási, szolgáltatási célú építmények mindenki által használható részei.

Minden esetben vizsgálandó, hogy a közhasználatú intézményekhez kapcsolódó felújítási munkálatokat illetően szükséges-e olyan, elsősorban speciális műszaki megoldást, szervezést igénylő építési (felújítási) tevékenység, amely többlettartalmat hordozna egy általános épületfelújítási munkához képest, így általánosságban az a megállapítás tehető, hogy közhasználatú intézmény felújítása esetén is általános épületfelújítási munkák bemutatása írható elő referenciaként.

11. A Kbt. 134. § (4) bekezdésének utolsó fordulatában foglaltakra tekintettel – amely „bármely egyéb célból kikötött biztosítékra” hivatkozik – jól értelmezi-e az ajánlatkérő, hogy a közbeszerzési szerződésekben kiköthető biztosítékok köre nem zárt, azaz az ajánlatkérő a Kbt. által nevesített biztosítéki formákon kívül egyéb, például a szerződés késedelmes teljesítésével kapcsolatos igényei tekintetében is köthet ki biztosítékot?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A közbeszerzési szerződésekben kiköthető biztosítékok köre nem zárt. Ezt erősíti meg a Kbt. 134. § (1) bekezdése is, amely szerint a Kbt. 134. § (2)-(8) bekezdéseiben foglalt szabályok nem vonatkoznak a Ptk. Hatodik Könyvének XXVI. fejezetében szabályozott, a szerződést megerősítő biztosítékokra, azaz a foglalóra, a kötbérre és a jogvesztés kikötésére.

A Kbt. 134. §-a a szerződést biztosító mellékkötelezettségekkel kapcsolatban ad a közbeszerzési szerződéseknél, építési és szolgáltatási koncesszióknál érvényesítendő sajátos szabályokat. A szerződés biztosítékairól a Ptk.-ban foglaltaknak megfelelően, azonban kizárólag a Kbt.-ben meghatározott korlátok szerint jogosultak a felek rendelkezni. Álláspontunk szerint az ajánlatkérő a szerződés késedelmes teljesítésével kapcsolatos igényei tekintetében is kiköthet biztosítékot.

12. Amennyiben a Kbt. által nevesített biztosítékon kívül egyéb biztosíték is kiköthető, jól értelmezi-e az ajánlatkérő, hogy ezen egyéb célból kikötött biztosítékok tekintetében nem alkalmazandó a Kbt. 134. § (2) és (3) bekezdésében rögzített értékbeli korlát?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint a Kbt. 134. § (2)-(3) bekezdésben nevesített – a teljesítés elmaradásával és a hibás teljesítéssel kapcsolatos – szerződési biztosítékok vonatkozásában áll fenn a – legfeljebb a szerződés szerinti, tartalékkeret és általános forgalmi adó nélkül számított ellenszolgáltatás alapján figyelembe veendő – 5-5%-os korlát.

A szerződéses biztosítékok mértékével kapcsolatos, a Kbt. 134. § (2) és (3) bekezdésében foglalt korlátozás kizárólag a Kbt.-ben meghatározott időpontban az ajánlatkérő rendelkezésére bocsátandó biztosítékok vonatkozásában értelmezhető, azaz nem terjed ki a teljesítési készséget fokozó, szankciós jellegű biztosítékokra, tipikusan pl. a kötbér egyes változataira.

13. Amennyiben a Kbt. által nevesített biztosítékon kívül egyéb biztosíték is kiköthető, jól értelmezi-e az ajánlatkérő, hogy ezeknek a biztosítékoknak az érvényesítésére nem vonatkoznak a Kbt. 135. § (6) bekezdésében foglaltak?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint a Kbt. 135. § (6) bekezdésének hatálya a Kbt. 134. § (1) bekezdése alapján a Ptk. Hatodik Könyvének XXVI. fejezetében szabályozott, a szerződést megerősítő biztosítékokra is kiterjed.

A Kbt. 134. § (1) bekezdése a Ptk. Hatodik Könyvének XXVI. fejezetében szabályozott, a szerződést megerősítő biztosítékok esetében csak a Kbt. 134. § (2)-(8) bekezdés rendelkezéseinek alkalmazását zárja ki. A beszámítási szabályok álláspontunk szerint valamennyi, közbeszerzési szerződéseknél alkalmazható biztosíték érvényesítése tekintetében irányadóak. A beszámítás lehetőségének korlátozása ugyanis általában nem csak a biztosítékok, hanem bármely, a közbeszerzési szerződés alapján fennálló követelés kapcsán alkalmazandó szabály.

14. A Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja szerinti kizáró ok fennállásának feltétele a súlyos szerződésszegés és az annak alapján alkalmazott szankció, azaz a szerződésszegés ajánlattevő általi elismerése vagy nem vitatása nem feltétele a tárgyi kizáró ok fennállásának?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

Álláspontunk szerint a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja szerinti kizáró ok – függetlenül a szerződésszegés vitatásától – fennáll, ha a gazdasági szereplő súlyos szerződésszegést követett el és ez a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontjában szereplő jogkövetkezményhez, szankcióhoz vezetett. Azaz a tárgyi kizáró ok fennállásának nem feltétele a szerződésszegés ajánlattevő általi elismerése.

A 2014/24/EU irányelv 57. cikk (4) bekezdés g) pontja akként rendelkezik, hogy az ajánlatkérő szerv kizárhat gazdasági szereplőt a közbeszerzési eljárásban való részvételből, illetve a tagállamok kötelezhetik az ajánlatkérő szervet a gazdasági szereplő kizárására, ha a gazdasági szereplő részéről jelentős mértékű vagy tartós meg nem felelés volt tapasztalható valamely korábbi közbeszerzési szerződésből vagy egy ajánlatkérő szervvel kötött korábbi szerződésből vagy korábbi koncessziós szerződésből eredő lényeges követelmény teljesítésében és ez az említett korábbi szerződés lejárat előtti megszüntetéséhez, kártérítési követeléshez vagy egyéb hasonló szankciókhoz vezetett.

Fentieknek megfelelően a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja szerint az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban előírhatja, hogy az eljárásban nem lehet ajánlattevő, részvételre jelentkező, alvállalkozó, illetve nem vehet részt alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplő, aki korábbi közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárás alapján vállalt szerződéses kötelezettségét az elmúlt három évben súlyosan megszegte és ez az említett korábbi szerződés felmondásához vagy elálláshoz, kártérítés követeléséhez vagy a szerződés alapján alkalmazható egyéb szankció érvényesítéséhez vezetett, vagy ha a nyertes ajánlattevőként szerződő fél olyan magatartása, amelyért felelős részben vagy egészben a szerződés lehetetlenülését okozta.

Az ajánlatkérő köteles a Közbeszerzési Hatóságnak bejelenteni, ha a nyertes ajánlattevőként szerződő fél szerződéses kötelezettségét súlyosan megszegte és ez a szerződés felmondásához vagy elálláshoz, kártérítés követeléséhez vagy a szerződés alapján alkalmazható egyéb jogkövetkezmény érvényesítéséhez vezetett, valamint ha a nyertes ajánlattevőként szerződő fél olyan magatartásával, amelyért felelős, részben vagy egészben a szerződés lehetetlenülését okozta. A bejelentésnek tartalmaznia kell a szerződésszegés leírását, az annak alapján alkalmazott jogkövetkezményt, valamint azon dokumentumokat, amelyek alapján megállapítható, hogy a nyertes ajánlattevőként szerződő fél a szerződésszegést nem vitatta, vagy, hogy sor került-e a szerződésszegés vonatkozásában perindításra. Perindítás esetén az ajánlatkérő köteles a Közbeszerzési Hatóságnak megküldeni a pert lezáró jogerős határozatot [Kbt. 142. § (5) bekezdés]. Megjegyzendő, ajánlatkérő Kbt. 142. § (5) bekezdés szerinti bejelentési kötelezettségét nem érinti, ha a gazdasági szereplő vitatja ugyan a szerződésszegést, de nem indít peres eljárást, ajánlatkérőnek e bejelentést mindig meg kell tennie, ha úgy ítéli meg, hogy a gazdasági szereplő szerződésszegése súlyos volt és ez a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontja szerinti jogkövetkezményekhez, szankcióhoz vezetett.

A Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pont szerinti kizáró ok fennállásának feltétele a súlyos szerződésszegés elkövetése és a tárgyi kizáró okban szereplő jogkövetkezmény, szankció alkalmazása e súlyos szerződésszegés következtében.

A szerződésszegés nem vitatása/vitatása peres eljárás keretében a Kbt. 187. § (2) bekezdés a) pont ae) alpont szerinti nyilvántartás-vezetés szempontjából relevanciával bír, az említett nyilvántartásban ugyanis feltüntetésre kerül, ha a szerződéses kötelezettség megszegését jogerős bírósági határozat megállapította. Megjegyzendő, ettől függetlenül – tekintettel arra, hogy a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pont nem rögzíti kifejezetten a tárgyi kizáró ok fennállását és így időtartamát illetően a szerződésszegés miatti bírósági eljárás esetét – a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pontjában szereplő 3 év peres eljárás esetén is a szankció, jogkövetkezmény alkalmazásától számítandó.

Meg kell azonban jegyezni, hogy az említett kizáró ok alkalmazásának jogszerűségét egy esetleges jogorvoslati eljárásban az ajánlatkérőnek kell tudnia bizonyítani. Az erre vonatkozó döntőbizottsági gyakorlat szerint pedig mindig az adott eset körülményei szerint kell megítélni, hogy mi jelent megfelelő alátámasztást a kizáráshoz. Abban az esetben, ha a szerződésszegés tárgyában polgári per van folyamatban, a kizáró ok jogszerű alkalmazásának alátámasztására a szerződésszegés tárgyában született jogerős bírósági döntés fogadható el (D.112/30/2018).

15. A Közbeszerzési Hatóságnak a Kbt. 187. § (2) bekezdés ae) pont szerinti nyilvántartásában szereplés hiányában van mód öntisztázásra?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pont szerinti kizáró ok fennállása ellenére az ajánlattevő igazolhatja a megbízhatóságát akkor is, ha nem szerepel a Közbeszerzési Hatóság tárgyi nyilvántartásában.

A Kbt. 64. § (1) bekezdés szerint a 62. § (1) bekezdés b) és f) pontjában említett kizáró okok kivételével bármely egyéb kizáró ok fennállása ellenére az ajánlattevő, részvételre jelentkező, alvállalkozó vagy alkalmasság igazolásában részt vevő gazdasági szereplő nem zárható ki a közbeszerzési eljárásból, amennyiben a Közbeszerzési Hatóság a 188. § (4) bekezdése szerinti véglegessé vált határozata, vagy annak megtámadására irányuló közigazgatási per esetén a bíróság 188. § (5) bekezdése szerinti jogerős határozata kimondta, hogy az érintett gazdasági szereplő az ajánlat vagy részvételi jelentkezés benyújtását megelőzően olyan intézkedéseket hozott, amelyek a kizáró ok fennállásának ellenére kellőképpen igazolják a megbízhatóságát.

Tekintettel arra, hogy a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pont szerinti kizáró ok a Közbeszerzési Hatóság vonatkozó nyilvántartásában való szereplés hiányában is fennállhat és a Kbt. 64. § (1) bekezdés nem zárja ki az öntisztázás lehetőségét e kizáró ok kapcsán, az ajánlattevő a Kbt. 63. § (1) bekezdés c) pont szerinti kizáró ok fennállása ellenére is igazolhatja megbízhatóságát.

16. Amennyiben egy önkormányzati ajánlatkérő esetében a közbeszerzési eljárások indításáról és azok eredményéről szóló döntés meghozatala a Képviselő-testület, vagy annak egy bizottsága hatáskörébe tartozik, közbeszerzési tárgyú előterjesztéseket a testületi szervnek minden esetben zárt ülésen kell-e tárgyalnia?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint az ajánlatkérő önkormányzat akkor jár el megfelelően, ha az eljárást megindító felhívás feltételrendszerének testületi tárgyalása, illetve az eljárást lezáró döntési javaslatok testületi tárgyalása során – a megfelelő indokolás mellett – zárt ülést tart. Ez ugyanakkor nem érinti a Kbt.-ben előírt adatok nyilvánosságára és a meghozott döntések közlésére vonatkozó rendelkezések érvényesülését, amit az ajánlatkérőnek természetesen biztosítania kell.

A Kbt. 27. § (1) bekezdése alapján az ajánlatkérő kötelessége akként meghatározni a közbeszerzési eljárásai előkészítésének, lefolytatásának, belső ellenőrzésének felelősségi rendjét, a nevében eljáró, illetve az eljárásba bevont személyek, szervezetek felelősségi körét, hogy a Kbt. alapelveinek érvényesülését, így többek között a verseny tisztaságát, a gazdasági szereplőkkel szembeni egyenlő bánásmódot, valamint a hatékony és felelős közpénzfelhasználás elvét biztosítsa. A döntéshozatali rend és a felelősségi körök meghatározása kapcsán az ajánlatkérőnek biztosítania kell, hogy az eljárás előkészítése és lefolytatása során elkerülje a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzetek kialakulását. Ezt a célt szolgálják többek között a Kbt.-nek az összeférhetetlenségre vonatkozó szabályai, az eljárásba, illetve annak előkészítésébe bevont személyek által aláírt titoktartási nyilatkozat, az ajánlatkérő intézkedési kötelezettsége a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzetek észlelése esetén.

Ezen követelmények megfelelő érvényesülését biztosítja az önkormányzati ajánlatkérők testületi döntéshozatala esetén a Magyarország helyi önkormányzatairól szóló 2011. évi CLXXXIX. törvény 46. § (2) bekezdésének rendelkezése, miszerint „a képviselő-testület zárt ülést rendelhet el a vagyonával való rendelkezés esetén, továbbá az általa kiírt pályázat feltételeinek meghatározásakor, a pályázat tárgyalásakor, ha a nyilvános tárgyalás az önkormányzat vagy más érintett üzleti érdekét sértené”. Az ajánlatkérőnek ugyanis alapvető érdeke a felelős és hatékony közpénzfelhasználás, az eljárás eredményeként létrejövő szerződés minél kedvezőbb feltételek szerinti megkötése. Álláspontunk szerint az ajánlatkérő önkormányzat akkor jár el megfelelően, ha az eljárást megindító felhívás feltételrendszerének testületi tárgyalása, illetve az eljárást lezáró döntési javaslatok testületi tárgyalása során – a megfelelő indokolás mellett – zárt ülést tart. Ez ugyanakkor nem érinti a Kbt.-ben előírt adatok nyilvánosságára és a meghozott döntések közlésére vonatkozó rendelkezések érvényesülését, amit az ajánlatkérőnek természetesen biztosítania kell.