D. 427/15/2018. számú határozat

A határozattal érintett tárgyak: A Döntőbizottság megállapította, hogy nem a közérdekű bejelentésben foglaltak, hanem a Közbeszerzési Hatóság ellenőrzési eljárása keretében megismert tényadatok azok, melyek a hivatalbóli kezdeményező tudomásszerzésének időpontját megalapozták. A közbeszerzési szerződés módosítása jogszerűségének vizsgálatának szempontjai a közösségi jog és a nemzeti jog tükrében.

Tényállás

Az ajánlatkérő a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (továbbiakban: 2011. évi Kbt.) Második Része szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított készétel szállítási szolgáltatás beszerzésére. A felhívást 2014. április 29. napján adta fel, mely 2014. május 3. napján jelent meg az Európai Unió Hivatalos Lapjában.

A beszerző, mint ajánlatkérő és a kérelmezett, mint nyertes ajánlattevőként szerződő 2014. július 18. napján írták alá a fenti közbeszerzési eljárást követően a közbeszerzési szerződést (továbbiakban: Szerződés).

A Szerződés IX. Hatálybalépés pontja szerint „jelen szerződést a felek határozott időtartamra, 2014. szeptember 1-jétől 2017. augusztus 31-ig kötik.” A Szerződés XI.11. pontja szerint „szerződő felek jelen szerződést kizárólag írásban, a (2011. évi) Kbt. 132. § előírásait betartva módosíthatják.”

A Szerződés III.2. Ártartási kötelezettség pontja szerint a „szállító a következő tanítási években jogosult egy-egy alkalommal, az egységárait módosítani, a 12. és 24. hónapot követő naptári hónapban, legfeljebb a KSH által a módosítási igény írásbeli bejelentését megelőző hónapra megállapított hivatalos fogyasztóiár-változás (infláció) mértékéig (ld. www.ksh.hu).”

A felek a Szerződést 2015. július 6. napján, 2016. június 13. napján, 2017. március 20. napján módosították az ellenszolgáltatás tekintetében.

A beszerző 2017. június 15. napján nyílt közbeszerzési eljárást indított élelmezési szolgáltatások beszerzése tárgyban, mely eljárásról az ajánlati felhívás közzétételre került az Európai Unió Hivatalos Lapjában, melyet a Közbeszerzési Döntőbizottság 2017. augusztus 9. napján hozott D.359/16/2017. számú döntésével megsemmisített.

A felek a Szerződést 2017. augusztus 29. napján ismét módosították. A szerződésmódosítás szerint a felek a Szerződés hatályát 2017. december 31. napjára meghosszabbították. A szerződésmódosítás II.3. pontja szerint a módosítás „a Kbt. 141. § (2) bekezdésben meghatározott követelményrendszernek megfelel, mivel a módosítás eredményeként az ellenérték növekedése nem éri el az uniós értékhatárt és az eredeti szerződés értékének 10 %-át, valamint a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét és illeszkedik az eredeti szerződés jellegéhez. Tekintettel arra, hogy a módosítás eredményeként kizárólag a szerződés azon elemei módosulnak, melyek az eredeti érték változásával összefüggnek, és arra, hogy a szerződéskötésre uniós nyílt közbeszerzési eljárás eredményeként került sor, a módosítás a Kbt. 141. § (3) bekezdésében foglalt korlátozás mellett is jogszerűen végrehajtható.”

A beszerző 2017. december 4. napján nyílt közbeszerzési eljárást indított élelmezési szolgáltatások beszerzése tárgyban, mely eljárásról az ajánlati felhívás 2017/S 236-491059 számon került közzétételre az Európai Unió Hivatalos Lapjában, melyet a Közbeszerzési Döntőbizottság 2018. február 9. napján hozott D.660/19/2017. számú döntésével megsemmisített.

A felek 2018. március 23. napján a „vállalkozási szerződés 4. számú módosítása” elnevezésű okiratban megállapodtak abban, hogy a 3. pontban hivatkozott Szerződést módosítják, az ellenszolgáltatás mértéke tekintetében. A III.3. pont szerint „a felek közösen megegyeznek, hogy a jelen szerződésmódosítás hatályát 2018. január 1. napjától rendelik alkalmazni azzal, hogy a szerződés hatálya meghosszabbodik a jogorvoslati eljárásban (D.660/2017.) a Közbeszerzési Döntőbizottság jogorvoslati kérelmet elutasító döntéséig, vagy ennek hiányában a lefolytatandó új közbeszerzési eljárásban a szerződés megkötéséig, vagy az esetleg lefolytatásra kerülő jogorvoslati eljárás jogerős befejezéséig, de legfeljebb a 2017/2018. tanév végéig.”

A felek 2018. június 5. napján a „vállalkozási szerződés 5. számú módosítása” elnevezésű okiratban megállapodtak abban, hogy a 3. pontban hivatkozott Szerződést módosítják, az ellenszolgáltatás mértéke tekintetében az infláció mértékét meghaladóan. A IV.3.

Egyéb rendelkezések 2. pont szerint a 9. pontban körülírt szerződés „de legfeljebb a 2017/2018. tanév végéig” rendelkezését akként értelmezik, hogy a „tanév végéig tartó időszakba a napközis (nyári) tábor időszak is beleszámít.”

A felek 2018. augusztusában a „Szállítási szerződés módosítása” elnevezésű okiratban megállapodtak abban, hogy a hivatkozott Szerződést módosítják, annak időbeli hatálya vonatkozásában, mely szerint „a szerződés határozott időtartamra szól, azaz a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény szerinti szabályok alkalmazásával történő új szerződés megkötését követően – a Megrendelő által írásban megjelölt időpontig”.

A hivatalbóli kezdeményezés

A Közbeszerzési Hatóság Elnöke (a továbbiakban: hivatalbóli kezdeményező) a Kbt. 153. § (1) bekezdés c) pontja alapján nyújtotta be a hivatalbóli kezdeményezését a Döntőbizottsághoz a Hatósághoz érkezett közérdekű bejelentést követően, a közbeszerzési szerződés jogsértő módosításai, és a szerződésmódosításról szóló tájékoztató hirdetmény közzétételének elmulasztása miatt.

A kérelmezett észrevétele

A kérelmezett észrevételében kérte a jogsértés hiányának a megállapítását.

A beszerző észrevétele

A beszerző elsődleges eljárásjogi kifogása szerint a hivatalbóli kezdeményezésre nyitva álló szubjektív 60 napos határidő számítására okot adó tudomásszerzés a közérdekű bejelentés megküldésével beállt, a kezdeményezés elkésett.
 Az ügy érdeme tekintetében kérte a jogsértés hiányának a megállapítását.

A Döntőbizottság döntése és annak indokai

A Döntőbizottság a határozatában megállapította, hogy a hivatalbóli kezdeményezés első, második, harmadik és negyedik elemei tekintetében a beszerző és a kérelmezett megsértették a Kbt. 141. § (8) bekezdését.

A Döntőbizottság a hivatalbóli kezdeményezés ötödik, hatodik és hetedik elemei tekintetében megállapította, hogy a beszerző megsértette a Kbt. 141. § (7) bekezdésében foglaltakat.

A Döntőbizottság a beszerzővel szemben 5.000.000.- Ft és a kérelmezettel szemben 4.000.000.-Ft bírságot szabott ki.

A Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerző és a kérelmezett között 2017. augusztus 29. napján, 2018. március 23. napján, 2018. június 5. napján, valamint 2018. augusztusában aláírt  szerződésmódosítások semmisek.

A Döntőbizottság megállapította, hogy ezen módosítások esetében az eredeti állapot nem helyreállítható.

A Döntőbizottság a beszerzővel szemben az érvénytelenség jogkövetkezményeként további 3.000.000.-Ft bírságot szabott ki.

A határozat indokolása szerint:

1.    Elsődlegesen a felek eljárásjogi kifogásai nyomán a Döntőbizottság abban foglalt állást, hogy a jogorvoslati eljárás lefolytatásának érdemi feltételei fennállnak-e.

2.    A Kúria Kfv.II.38.141/2014/4. számon hozott döntésében elvi éllel szögezte le, hogy a Hatóság elnökének diszkrecionális jogkörébe tartozik annak eldöntése, hogy hivatalból jogorvoslati eljárást kezdeményez-e vagy sem.

A 2015. évi Kbt. tovább bővítette a Hatóság elnökének döntési jogkörét, mert a beadványok vonatkozásában nem csak abban hozhat döntést, hogy jogorvoslati eljárást kezdeményez-e, hanem abban is, hogy a közérdekű bejelentés alapján a Hatóság Kbt. 187. § (2) bekezdésének j) pontjában meghatározott ellenőrzési eljárását kezdeményezi-e.

Az eljárásjogi feltételek közül a Döntőbizottságnak a felek hivatkozása mentén vizsgálnia kellett az elkésettségre vonatkozó kifogásokat. Jelen esetben az eljárásjogi határidőket a Kbt. 152. §-a határozza meg, mely szerint a szubjektív határidő 60 nap, mely számításánál releváns, és értékelendő tényállási elem a kezdeményező tudomásszerzése. Mint ahogy a Kúria Kfv.II.39.215/2010/4. számon hozott döntésében rögzíti, a jogsértésről való tudomásszerzés ténykérdés, így ellenkező bizonyításig azt az időpontot kell a tudomásra jutás időpontjának tekinteni, melyet a kezdeményező megjelölt. A joggyakorlat szerint a Kbt. nem követeli meg a jogorvoslati kérelem megdönthetetlen bizonyítékokkal való alátámasztását. A Kúria Kfv.VI.35.802/2012/5. számon hozott döntésében elvi éllel állapította meg, hogy a tudomásszerzés nem az a nap, amikor a jogellenesség teljes bizonyosságban a kezdeményező tudomására jut, hanem az a nap, amikor az eljárás megindításához szükséges tényekről értesül.

A jogsértés feltételezéséhez, gyanújához nem elegendő önmagában valamely megalapozatlan körülmény bizonyítás nélküli állítása, hisz a tudomásszerzést kizárólag megalapozott tényismeret alapozhatja meg. A közérdekű bejelentésben - annak jogszabályi fogalma szerint - a bejelentő valamely körülményre hívja fel a figyelmet, és semmiképp sem tényeket állít. Ennélfogva ahhoz, hogy egy közérdekű bejelentésben foglalt körülmények megalapozzák a tudomásszerzést, a körülmények kivizsgálása szükséges, amiből aztán a jogsértés gyanúját magalapozó tényekről értesülhet a kezdeményező. Önmagában tehát egy olyan közérdekű bejelentés, mely akár egy közbeszerzési szerződés nem szerződésszerű teljesítésére/módosítására hívja fel a figyelmet, nem alapozza meg a hivatalbóli kezdeményező tudomásszerzését. A Fővárosi Törvényszék 14.K.700.255/2018/31. szám alatti ítéletében rögzítette, hogy a közérdekű bejelentés szabályozása alapján nem zárható ki egyértelműen az az eset, hogy a közérdekű bejelentés tényközlést is tartalmazzon, akár úgy, hogy a bejelentő mellékletként okirati és egyéb bizonyításra alkalmas bizonyítékot csatoljon. Ennek megfelelően a Döntőbizottság nem tekinthetett el a közérdekű bejelentés vizsgálatától, mely körében az alábbi megállapítások tehetők. A közérdekű bejelentés megjelöli ugyan a hivatalbóli kezdeményező által állított jogsértést, azonban önmagában ez a tudomásszerzéshez elegendő tényismeretet nem alapoz meg. Az ajánlatkérő a szerződés módosítására vonatkozó hirdetményeket nem tett közzé, valamint a Hatóságnak a szerződés (további) teljesítésére vonatkozóan sem volt semmiféle tényismerete, a nyilvánosan elérhető adatbázisokból sem volt kinyerhető erre vonatkozó tényismeret. Ennek megfelelően bár a közérdekű bejelentés tartalmazott a hivatalbóli kezdeményezésben foglalt jogsértésre utalást, ugyanakkor önmagában minden tényadat nélküli állítás a Kbt.-ben meghatározott tudomásszerzés időpontját nem határozza meg. A Közbeszerzési Hatóság ellenőrzési eljárása keretében a beszerző és a kérelmezett által megküldött szerződésmódosítások, fizetési adatok azok a tényadatok, melyek a hivatalbóli kezdeményezés szempontjából releváns tudomásszerzés időpontját megalapozták.

Fentiek alapján a Döntőbizottság a felek eljárásjogi kifogását elutasította, megállapította, hogy a hivatalbóli kezdeményezésben állított jogsértések érdemi vizsgálatának akadálya nem volt.

Az ügy érdeme szempontjából releváns jogszabályok az alábbiak voltak:

Kbt. 141. § (1) Ezen alcím rendelkezéseit alkalmazni kell a szerződés felek - vagy az erre jogosult valamelyik fél - általi módosítására, valamint a felek jogviszonyának a szerződésben foglalt rendelkezéseknek megfelelő változására (a továbbiakban együtt: szerződésmódosítás).    

(2) A szerződés - a (4) vagy (6) bekezdésben foglalt feltételek vizsgálata nélkül - új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható, ha a módosítás eredményeként az ellenérték növekedése - vagy több módosítás esetén azok nettó összértéke - nem éri el az alábbi értékek egyikét sem

a) az uniós értékhatárt elérő értékű eredeti szerződés esetén az uniós értékhatárt;

b) szolgáltatás, árubeszerzés és építési vagy szolgáltatási koncesszió esetén az eredeti szerződés értékének 10%-át, építési beruházás esetén az eredeti szerződéses érték 15%-át;
valamint a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét és illeszkedik az eredeti szerződés jellegéhez.

(3) A (2) bekezdést arra a szerződésmódosításra lehet alkalmazni, amely a szerződés értékének változásával jár, a szerződéses jogviszony több elemét érintő módosítás esetén a módosítás azon elemeire, amelyek az érték változásával összefüggenek. Nem alkalmazható a (2) bekezdés a szerződésmódosításra akkor, ha a szerződéskötést megelőző közbeszerzési eljárást az ajánlatkérő olyan szabályok szerint indította meg, amelyek nem lettek volna jogszerűen alkalmazhatóak, ha az ajánlatkérő az eljárás becsült értékét a szerződésmódosítást követő értékét figyelembe véve határozta volna meg.

(4) A (2) bekezdésben szabályozott esetek mellett a szerződés - a (6) bekezdésben foglalt feltételek vizsgálata nélkül - új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható, illetve módosulhat az alábbiak közül bármely esetben:
(...)

c) a következő feltételek együttes teljesülése esetén:

ca) a módosítást olyan körülmények tették szükségessé, amelyeket az ajánlatkérő kellő gondossággal eljárva nem láthatott előre;

cb) a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét;

cc) az ellenérték növekedése nem haladja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át. Ha egymást követően több olyan módosításra kerül sor, amelyek a ca) alpont szerinti több, egymással nem összefüggő körülmény miatt merültek fel, ez a korlátozás az egyes módosítások nettó értékére alkalmazandó. Az egymást követő módosítások nem célozhatják e rendelkezés megkerülését.

(5) A (2) bekezdésben és a (4) bekezdés b) és c) pontjában az eredeti szerződés értékeként az aktuális, indexált szerződéses ellenszolgáltatást lehet figyelembe venni, ha a szerződés a (4) bekezdés a) pontjának megfelelően az ellenszolgáltatás indexálására vonatkozó rendelkezést tartalmaz. Építési és szolgáltatási koncesszió esetében, ha a szerződés nem tartalmaz indexálási rendelkezést, az aktualizált értéket a Központi Statisztikai Hivatal által közzétett éves átlagos inflációs érték figyelembevételével lehet kiszámolni.

(6) A (2) és (4) bekezdésben szabályozott eseteken kívül, a szerződés új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül akkor módosítható, ha a módosítás nem lényeges. A szerződés módosítása lényeges, ha az eredeti szerződéses feltételektől lényegesen eltérő érdemi feltételeket határoz meg. A módosítást mindig lényegesnek kell tekinteni, ha

a) olyan feltételeket határoz meg, amelyek ha szerepeltek volna a szerződéskötést megelőző közbeszerzési eljárásban, az eredetileg részt vett ajánlattevőkön (részvételre jelentkezőkön) kívül más ajánlattevők (részvételre jelentkezők) részvételét vagy a nyertes ajánlat helyett másik ajánlat nyertességét lehetővé tették volna;

b) a módosítás a szerződés gazdasági egyensúlyát a nyertes ajánlattevő javára változtatja meg; vagy

c) a módosítás a szerződés tárgyát az eredeti szerződésben foglalt ajánlattevői kötelezettséghez képest jelentős új elemre terjeszti ki.

(7) A (4) bekezdés a) pontja szerinti eset kivételével az ajánlatkérő köteles a szerződés módosításáról a külön jogszabályban meghatározott minta szerinti tartalommal hirdetményt közzétenni.

(8) A szerződés az e §-ban foglalt eseteken kívül csak új közbeszerzési eljárás eredményeként módosítható. Amennyiben a szerződés módosítására közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kerül sor, a módosítás a 137. § (1) bekezdés a) pontja alapján semmis.

A közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2014. február 26-i 2014/24/EU európai parlament és tanácsi irányelv (továbbiakban: Irányelv) (107) preambulumbekezdése szerint az Európai Unió Bíróságának vonatkozó ítélkezési gyakorlatát figyelembe véve tisztázni kell azokat a feltételeket, amelyek esetén egy szerződés teljesítés közben történő módosítása új közbeszerzési eljárást tesz szükségessé. Új közbeszerzési eljárásra az eredeti szerződés lényeges megváltoztatásakor van szükség, különösen annak hatályát és a felek kölcsönös jogait, illetve kötelezettségeit illetően, ideértve a szellemi tulajdonhoz fűződő jogok megosztását is. Az ilyen változtatások a felek arra irányuló szándékát tanúsítják, hogy újratárgyalják az adott szerződés lényeges feltételeit. Ez a helyzet különösen akkor, ha a módosított feltételek befolyásolták volna az eljárás eredményét, ha szerepeltek volna az eredeti eljárásban.

Az olyan szerződésmódosításokat, amelyek a szerződés értékét csak kismértékben, egy adott értéket meg nem haladóan változtatják meg, minden esetben új közbeszerzési eljárás lebonyolítása nélkül lehetővé kell tenni. Ebből a célból és a jogbiztonság garantálása érdekében ebben az irányelvben meg kell állapítani bizonyos minimális értékhatárokat, amelyek alatt nincs szükség új eljárás lebonyolítására. A szerződés ezen értékhatárokat meghaladó módosítása abban az esetben lehetséges új közbeszerzési eljárás lebonyolítása nélkül, ha megfelel az ezen irányelvben foglalt vonatkozó feltételeknek.

(109) Előfordulhat, hogy az ajánlatkérő szervek olyan külső körülményekkel szembesülnek, amelyeket a szerződés odaítélésekor nem láthattak előre, különösen amikor a szerződés teljesítése hosszabb időszakot ölel fel. Ilyen esetben szükség van bizonyos fokú rugalmasságra, hogy a szerződést - új közbeszerzési eljárás nélkül - ezekhez a körülményekhez igazítsák. Az „előreláthatatlan körülmények” kifejezés olyan körülményekre utal, amelyeket az ajánlatkérő szerv - figyelembe véve a rendelkezésére álló eszközöket, az adott projekt természetét és jellemzőit, a szóban forgó terület jó gyakorlatát, valamint az eredeti odaítélés előkészítése során elköltött források és a várható érték közötti megfelelő viszony biztosításának az igényét - az eredeti odaítélés ésszerűen gondos előkészítése ellenére sem láthatott előre. Ugyanakkor ez nem érvényes azokban az esetekben, amikor a módosítás a beszerzés általános jellegének megváltozását eredményezi, például azáltal, hogy a megvalósítandó, illetve beszerzendő építési beruházásokat, árukat vagy szolgáltatásokat valami mással helyettesítik, vagy alapvetően megváltoztatják a beszerzés fajtáját, mivel ilyen helyzetben feltételezhető az eredményre gyakorolt hatás.

Az Irányelv 72. cikk (2) bekezdése szerint ezenfelül és anélkül, hogy ellenőrizni kellene, hogy a (4) bekezdés a)-d) pontjában foglalt feltételek teljesülnek-e, a szerződések ezen irányelvvel összhangban akkor is módosíthatók új közbeszerzési eljárás nélkül, ha a módosítás értéke nem éri el az alábbi értékek egyikét sem:

i. a (4) cikkben foglalt küszöbértékek és

ii. a szolgáltatási és árubeszerzési szerződések eredeti szerződések értékének 10%-a és az építési beruházási szerződések eredeti szerződéses értékének 15%-a.

Mindazonáltal a módosítás nem változtathatja meg a szerződés vagy keretmegállapodás általános jellegét. Több egymást követő módosítás esetén ezt az értéket az egymást követő módosítások összesített nettó értéke alapján kell megállapítani.

(3) A (2) bekezdésben és az (1) bekezdés b) és c) pontjában említett ár kiszámításának céljára az aktualizált ár a referencia-értéknek felel meg, amennyiben a szerződés tartalmaz indexálási záradékot.

Az Irányelv 72. cikk (4) bekezdése szerint egy szerződés vagy keretmegállapodás módosítása annak időtartama alatt akkor tekintendő lényegesnek az (1) bekezdés e) pontjának értelmében, ha a szerződés vagy keretmegállapodás jellege érdemben megváltozik az eredetileg megkötött szerződéshez vagy keretmegállapodáshoz képest. Az (1) és a (2) bekezdés sérelme nélkül, a módosítás minden esetben lényegesnek tekintendő akkor, ha az alábbi feltételek közül valamelyik vagy több teljesül:

a) a módosítás olyan feltételeket vezet be, amelyek alapján - ha azok az eredeti közbeszerzési eljárás részét képezték volna -, lehetőség lett volna az eredetileg kiválasztott részvételre jelentkezőktől eltérő jelentkezők részvételének az engedélyezésére, az eredetileg elfogadott ajánlattól eltérő ajánlat elfogadására, vagy amelyek további résztvevőket ösztönöztek volna a közbeszerzési eljárásban való részvételre;

b) a módosítás a szerződő fél javára megváltoztatja a szerződés vagy keretmegállapodás gazdasági egyensúlyát, olyan módon, amelyről az eredeti szerződés vagy keretmegállapodás nem rendelkezett;

c) a módosítás jelentősen kibővíti a szerződés vagy keretmegállapodás hatályát;

d) amennyiben új szerződő fél lép annak a félnek a helyébe, akinek az ajánlatkérő szerv eredetileg odaítélte a szerződést az (1) bekezdés d) pontjában szereplő esetektől eltérő esetekben.

A jelen eljárásban alkalmazandó fent hivatkozott szabályok a korábbi szabályozáshoz képest rugalmasabb módon engedik a közbeszerzési szerződés módosítását.

Az Irányelv és a Kbt. egyértelmű rendelkezést tartalmaz arra vonatkozóan, hogy jogszabályi feltételek hiányában újabb beszerzési igény kizárólag új közbeszerzési eljárás lefolytatásával elégíthető ki. Ennek megfelelően a szerződés módosítási korlátok alapvető és legfontosabb célja, hogy ezáltal az ajánlatkérő újabb közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül ne tudja újabb beszerzési igényét kielégíteni. Másként megfogalmazva ugyanakkor ez azt is jelenti, hogy a közbeszerzési szerződések jogszerű módosítása csak abban az esetben lehetséges, ha (1) valamelyik szerződésmódosítási feltétel fennáll, vagy (2) közbeszerzési eljárást folytattak le. Abban az esetben, ha bármelyik vagylagos feltétel teljesül, a felek szabadon módosíthatják a közbeszerzési szerződést. Ugyanakkor ebből az is következik, hogy amennyiben egyik feltétel sem teljesül, úgy abban az esetben jogsértő a módosítás, mely a módosítás semmisségét alapozza meg.

A Kbt. szerződés módosítás alapját képező eseteket rögzít, melyek alapvetően három csoportba sorolhatóak. A de minimis értékű módosítás, a Kbt. 141. § (4) bekezdésében meghatározott három esetkör és a (6) bekezdésben rögzített nem lényeges módosítások.

Az egyes esetek egymáshoz való viszonyával kapcsolatban a Döntőbizottság az alábbiakat rögzítette.

Az Irányelv 72. cikkének (1) bekezdése rendelkezik arról, hogy a szerződés az Irányelvvel összhangban új közbeszerzési eljárás nélkül módosítható az ott meghatározott bármely esetben. Az Irányelv hivatkozott cikkének (5) bekezdése szerint új közbeszerzési eljárásra van szükség a közbeszerzési szerződés rendelkezéseinek - a szerződés időtartama alatt történő - az (1) és (2) bekezdésben foglaltaktól eltérő módosításai esetében.

A Kbt.-ben meghatározott jogalapok fennállta ténykérdés, az nem függ attól, hogy az ajánlatkérő azt helyesen állapítja-e meg. A Kbt. rendelkezései szerint a hivatalbóli kezdeményezés közbeszerzési jogsértés gyanújára vonatkozhat. Ennek megfelelően a kezdeményezést – annak tartalma és a jogszabályi környezet alapján – a Döntőbizottság akként bírálta el, hogy azt kellett megvizsgálnia, hogy a kezdeményezésben hivatkozott szerződésmódosítás jogszerű volt-e.

A módosítási feltétel és a tényállás egybevetése az ajánlatkérő feladata. Ezen feladatát a Döntőbizottság, vagy akár a hivatalbóli kezdeményező nem veheti át. A jogorvoslati eljárás keretében ugyan a Döntőbizottságnak tényállás tisztázási kötelezettsége van, de ez semmiképp nem jelenti azt, hogy a felek hivatkozása hiányában az összes szerződés módosítási jogalap feltételeit hivatalból vizsgálnia kellene.

A hivatalbóli kezdeményezés első eleme szerint a felek jogsértő módon módosították 2017. augusztus 29. napján a közbeszerzési szerződést. A tényállásban rögzített módon a felek a szerződés időbeli hatályát módosították, mely keretében a Kbt. 141. § (2) bekezdés szerinti módosítási esetkörre hivatkoztak. A de minimis esetkör alkalmazhatóságának tárgyi és mértékbeli konjuktív feltételei vannak. A tárgyi feltételek közé tartozik, hogy kizárólag azon szerződés módosítás jogszerűségét alapozzák meg, mely a szerződés értékének változásával jár, nem változtatja meg a szerződés általános jellegét és illeszkedik az eredeti szerződés jellegéhez.

A Kbt. idézett szakaszának vizsgálata körében alapvető feltétel, hogy csak olyan módosításra alkalmazható az eset, mely a szerződés értékének változásával jár. A felek a módosítás során a szerződés időbeli hatályát növelték meg 4 hónap időtartammal. A szolgáltatás megrendelés esetén ugyanakkor az időbeli hatály módosítása a szerződés értékének növekedésével is együtt járt, hisz további 4 hónapon keresztül rendelt meg beszerző szolgáltatást a kérelmezettől. Ennek megfelelően a Kbt. 141. § (3) bekezdése alapján a módosítási esetkör alkalmazható volt, feltéve, hogy az összes törvényi követelménynek eleget tett volna a módosítás.

Bár a korábbi szabályozás alapján kialakult gyakorlat szolgáltatás megrendelés esetén az időbeli hatály eképpeni módosítását tiltott szerződésmódosításként kezelte, hisz az ajánlatkérő újabb beszerzési igényét elégíti ki, melyre vonatkozóan közbeszerzési kötelezettsége van, ugyanakkor az idézett irányelvi szabályok, valamint a nemzeti szabály mellé fűzött miniszteri indokolás alapján a Döntőbizottság álláspontja szerint önmagában a szerződés értékének kismértékben történő eképpeni módosítása, tehát további meghatározott időre történő szolgáltatásmegrendelés, amennyiben a feltételek teljesülnek, jogszerű.  

A tárgyi feltételek körében megállapítható, hogy az időbeli hatály módosítása nem változtatja meg a szerződés általános jellegét, továbbá illeszkedik az eredeti szerződés jellegéhez a módosítás, így megállapítható, hogy a tárgyi feltételeknek eleget tesz a szerződés módosítás. A szerződés általános jellege körében az Irányelv (110) preambulumbekezdése ad eligazítást, mely esetkörök itt nem állnak fenn. A szerződés általános jellege változatlan, hisz a felek jogai és kötelezettségei, a szerződés tárgya, az ellenszolgáltatás (indexált) mértéke, stb. változatlan volt. A szerződés általános jellegét általánosságban a szerződés időbeli hatálya nem érinti. A Döntőbizottság álláspontja szerint ugyanakkor egy határozott időre kötött szerződés határozatlan időre történő módosítása már a szerződés általános jellegét megváltoztató módosításnak minősül ez ugyanakkor jelen helyzetben nem áll fenn. A de minimis esetkör alkalmazhatóságának mértékére vonatkozó előírásoknak való megfelelőség vizsgálata körében alapvető kiindulási pont az eredeti szerződéses érték fogalma. A Kbt. 141. § (5) bekezdése határozza meg az eredeti szerződés értékét. A tényállásban rögzítetteknek megfelelően a szerződés tartalmazott indexálási rendelkezést, így az eredeti szerződéses értéken ezen indexált értéket kell figyelembe venni.

Jelen tényállásbeli helyzetben ugyanakkor nem vizsgálható önmagában a szerződésmódosítás, hisz a törvényi feltételeknek megfelelően valamennyi módosítás nettó összértékét kellett figyelembe venni.

Az eredeti szerződéses érték a 2014. július 18. napján kelt szerződés alapján 2017. augusztus 31. napjáig teljesített szolgáltatások alapján kifizetett teljes ellenszolgáltatás. Ezen összeg a beszerző 2018. november 21. napján kelt nyilatkozata szerint nettó 412.824.920.-Ft volt. A beszerző hivatkozott nyilatkozata szerint 2017. szeptembere és 2017. decembere között nettó 47.110.814.- Ft kifizetést teljesített a kérelmezett részére a vizsgált szerződéses jogviszony alapján. A fentiek alapján anélkül, hogy a többi szerződésmódosítás összértékét vizsgálnánk megállapítható, hogy a hivatkozott de minimis módosítási esetkör mértékre vonatkozó feltételét a felek nem teljesítették, így a szerződés módosítás jogszerűségét ezen esetkör nem alapozza meg, tekintettel arra, hogy az értéknövekedés a 10 %-os törvényi küszöböt meghaladja.

A felek hivatkoztak továbbá arra is, hogy a Kbt. 141. § (4) bekezdésének c) pontja szerinti esetkör is fennáll. A hivatkozott esetkör alkalmazhatóságát 3 konjunktív feltétel teljesülése alapozza meg. Egyrészt a módosítást olyan körülmények tették szükségessé, melyeket az ajánlatkérő kellő gondossággal sem láthatott előre, másrészt a módosítás nem változtathatja meg a szerződés általános jellegét, valamint az ellenérték növekedés nem haladhatja meg az eredeti szerződéses érték 50 %-át.
E körben a beszerző előre nem látható körülménynek értékelte azt a körülményt, hogy a közbeszerzési eljárása eredménytelen lett. Jelen tényállásbeli helyzetben a módosítást két körülmény tette szükségessé. Egyrészt az ellátási kötelezettséggel terhelt beszerzési igény kielégítésére vonatkozó közbeszerzési szerződés határozott idejének lejárta, és az új közbeszerzési eljárás eredménytelensége, mely az ajánlatkérő jogsértéséből fakadt.

A határozott idejű közbeszerzési szerződés időbeli hatályának 2017. augusztus 31. napi lejárata a felek számára a kötelem létrejöttekor, sőt tulajdonképp az ajánlattételi határidő lejártakor ismert volt, azt a felek láthatták előre.
A közbeszerzési eljárás eredménytelensége, a felhívás Döntőbizottság általi megsemmisítése körében az előre nem láthatóság szintén nem igazolt. A hivatkozott – egyébként 2 és fél hónappal a szerződés hatályának lejárta előtt indított – közbeszerzési eljárás a beszerző jogsértéséből fakadóan lett eredménytelen. A törvényi „kellő gondossági” követelmény alkalmazhatóságának minimális feltétele, hogy az ajánlatkérő a Kbt. előírásainak megfelelően járjon el. Az ajánlatkérő jogsértést követett el, mely önmagában nem teszi jogszerűvé a törvényi vizsgált feltétel alkalmazhatóságát.

Ezen túlmenően az előre nem láthatóság körében rögzíti a Döntőbizottság, hogy az eljárások során az ajánlatkérőknek számolniuk kell azzal, hogy a közbeszerzési eljárás keretében a gazdasági szereplők olyan eljárási cselekményeket tesznek, melyek az egyébként jogszerű közbeszerzési eljárás időkeretét a törvényi minimumhatáridőkhöz képest meghosszabbítják. Ennek megfelelően előre számolniuk kell azzal, hogy előzetes vitarendezési kérelmet, vagy jogorvoslati eljárást kezdeményeznek. Ezen körülményeket a beszerzésük időfaktora körében számításba kell venniük, és amennyiben valamely gazdasági szereplő, vagy akár hivatalbóli kezdeményező jogorvoslati eljárást kezdeményez, annak időszükségletét számításba kell vennie az ajánlatkérőnek.   

Fentiek alapján a Kbt. 141. § (4) bekezdés ca) pontban foglalt törvényi feltétel jelen módosítás kapcsán nem állt fenn, így a szerződésmódosítás jogszerűségét ezen esetkör nem alapozza meg. Tekintettel arra, hogy a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontjában foglalt feltételek konjunktívak, így a cb) valamint a cc) pontban foglalt feltételek vizsgálata szükségtelen, hisz amennyiben azok fenn is állnának, a hivatkozott módosítási esetkört jogszerűen alkalmazni nem lehetne a fent kifejtettek szerint.

A beszerző hivatkozott továbbá arra, hogy a módosítás nem lényeges (Kbt. 141. § (6) bekezdése). A Kbt. 141. § (6) bekezdésében foglalt módosítási esetkör alkalmazhatóságának alapkérdése, hogy a szerződésmódosítás az eredeti szerződéses feltételektől lényegesen eltérő feltételeket határoz meg. Az irányelvi megfogalmazás szerint a szerződés jellege érdemben megváltozik. Azt, hogy a módosítás mikor tekinthető lényegesnek, az Európai Unió Bírósága a C-454/06. sz. ügyben vizsgálta. Az ítélet 34. pontja szerint akkor kell egy módosítást lényegesnek tekinteni, ha a módosítás a feleknek a szerződés alapvető feltételeinek újratárgyalására vonatkozó szándékát igazolják. Az Irányelv, illetve az azt átültető Kbt. 3 esetkört tartalmaz, mely minden esetben lényeges módosításnak tekintendő, ugyanakkor mind az Irányelv, mind a Kbt. megfogalmazása nem zárja ki, hogy a jogalkalmazó más feltételeket is lényeges módosításként értékeljen.

A Döntőbizottság álláspontja szerint a közbeszerzési szerződés időbeli hatálya szolgáltatás megrendelés esetén lényeges feltétel. Adódik ez mindabból, hogy egy szolgáltatás megrendelés esetén a szerződés időbeli hatálya tulajdonképpen mennyiségi feltételt is meghatároz abban az értelemben, hogy a hatály alatt kell a szolgáltatást ellátni, és így a fizetendő ellenszolgáltatás módosulásával is jár. Az Európai Unió Bírósága C-496/99. számú ítéletének 117. pontja szerint az ár a közbeszerzési szerződések lényeges feltétele. Jelen tényállásbeli helyzetben kiemelendő továbbá, hogy a közbeszerzési szerződés alapvető feltételeit meghatározó ajánlati felhívás II.2.3) pontja szerint az ajánlatkérő kizárta, hogy a szerződés meghosszabbítható lenne.

Fenti körülmények figyelembevételével a Döntőbizottság megállapította, hogy szolgáltatás megrendelésre vonatkozó közbeszerzési szerződés időbeli hatályának meghosszabbítása a szerződés lényeges feltételének módosításának minősül, hisz ezáltal az eredeti 36 hónapra kötött szerződéses feltételtől lényegesen eltért.

Fentiek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy a szerződés módosítás jogszerűségét a hivatkozott módosítási esetkör sem alapozza meg, így a határozat 48. pontjában rögzítettek szerint nincs olyan esetkör, mely a módosítás jogszerűségét megalapozná.

A Kbt. 141. § (8) bekezdése szerint a Döntőbizottság vizsgálta azt is, hogy az ajánlatkérő a módosítással összefüggésben folytatott-e le közbeszerzési eljárást, mely tényszerűen megállapítható, hogy nem. Fentiek alapján megállapítható, hogy a felek megsértették a 2017. augusztus 29. napján kelt szerződés módosítással a Kbt. 141. § (8) bekezdését.

A felek hivatkoztak arra is, hogy a szerződés módosítással érintett szolgáltatásmegrendelés nem éri el a közbeszerzési értékhatárt. A közbeszerzési szerződés módosításának jogszerűsége szempontjából nincs jelentősége a módosítással érintett beszerzési értéknek abból a szempontból, hogy a közbeszerzési értékhatárt eléri-e önállóan vagy sem. Az ajánlatkérő nem új beszerzés lefolytatásáról döntött, hanem a szerződés módosításával kívánta beszerzési kötelezettségét kielégíteni. Ennek megfelelően a szerződés módosítás szabályai vonatkoznak a beszerzése közbeszerzési jogi kötelezettségére. Amennyiben az alapszerződés megkötését közbeszerzési eljárás előzte meg, úgy a módosítás tekintetében szükségszerűen fennáll a közbeszerzési kötelezettség. A Döntőbizottság álláspontja szerint ugyanis a felek egy közbeszerzési szerződés alapján megkötött szerződéses jogviszonyt módosítottak, mely szándékuk is egyértelműen erre irányult. Ennek megfelelően annak megítélése szempontjából, hogy a felek a közbeszerzési kötelezettségeiknek eleget tettek-e nincs jelentősége annak, hogy amennyiben új beszerzés keretében szerezte volna-e be az ajánlatkérő a szolgáltatást, akkor felmerült volna-e – az értékhatárra tekintettel – közbeszerzési kötelezettség.

A hivatalbóli kezdeményezés második eleme szerint a felek jogsértő módon módosították 2018. március 23. napján a közbeszerzési szerződést. A tényállásban rögzített módon a felek a szerződés időbeli hatályát módosították, valamint a szerződéses ár indexálását rögzítették. Jelen kérdés megítélésekor lényeges hangsúlyozni, hogy a közbeszerzési eljárás szabályai értelmezésekor a Döntőbizottság a funkcionális megközelítést alkalmazza. A szerződés módosítások körében ez lényegében azt jelenti, hogy amennyiben egy adott szerződés tartalmát a felek a teljesítés során módosítják, úgy attól függetlenül, hogy a formakényszert (írásbeliség) betartották-e a felek, vagy szerződés módosításként kezelték-e a szerződést, amennyiben az alapszerződés tartalmi módosításáról rendelkeznek, úgy annak jogszerűségének megítélése vonatkozásában azt a Kbt. szerződés módosítására vonatkozó szabályai szerint vizsgálja a Döntőbizottság.

Tényállás szerint nem vitatott tény, hogy a beszerző és a kérelmezett között 2018. január 1. napja és 2018. március 23. napja között (és azt követően) folyamatos volt a szolgáltatás megrendelés, ellenszolgáltatás kifizetés. A felek az alapszerződés szerint, mint kötelmi jogalap szerint jártak el annak módosított időbeli hatályát követően is. Az, hogy a szerződés megszűnését követően a felek az alapszerződés szerint jártak el semmiképp nem tekinthető új beszerzési jogviszonynak, a felek között közbeszerzési jogi szempontból újabb szerződéses jogviszony nem jött létre, hanem a funkcionális értelmezés szerint a meglévő szerződést módosították. A Közbeszerzési Döntőbizottság hatásköréből kifolyólag abban a kérdésben nem foglalhat állást, hogy polgári jogi szempontból érvényes-e egy megszűnt szerződés utólagos módosítása, ugyanakkor a felek a szerződéses jogviszonyukat a szolgáltatás további teljesítésével és annak ellenszolgáltatásával módosították. Ezen funkcionális értelmezést egyebekben a felek maguk is osztották, melynek okirati bizonyítéka éppen a vizsgált 2018. március 23. napján keltezett szerződésmódosítás.
A módosításban a felek külön módosítási esetre nem hivatkoztak, ugyanakkor az ajánlatkérő jogorvoslati eljárás keretében előterjesztett észrevételében az első kezdeményezési elemmel összefüggésben vizsgált szerződés módosítás kapcsán hivatkozott esetkörök fennállóságát állította.

A módosítási esetkörök tekintetében azonos hivatkozást terjesztettek elő az első kérelmi elem tekintetében részletesen kifejtettek vonatkozásában, így azok jelen kezdeményezési elem tekintetében is irányadók, melyek nem alapozzák meg a jogszerű módosítást, és mivel közbeszerzési eljárás a módosítást nem előzte meg, így a felek a Kbt. 141. § (8) bekezdését megsértették a módosítás kapcsán.

A de minimis esetkör vonatkozásában a Kbt. 141. § (2) bekezdésére hivatkozással hangsúlyozta a Döntőbizottság, hogy a módosítások nettó összértékét kell figyelembe venni, ebből következően pedig, ha az első módosítás nettó értéke túllépi a mértékre vonatkozó alkalmazhatósági feltételt, úgy az azt követő módosítások értéke is szükségszerűen meghaladja az alkalmazhatósági 10 %-os küszöböt.

A harmadik és negyedik kezdeményezési elem tekintetében a jogsértés szintén megállapítható az első és a második kezdeményezési elemnél részletesen kifejtettek miatt, mely a módosítások azonos módon hivatkozott jogalapjából és lényegében tényállásazonosságából fakad.

A kezdeményezés ötödik, hatodik és hetedik elemei vonatkozásában a beszerző által sem vitatott tény, hogy a módosításokról a hirdetményt jóval a törvényi határidőt követően adta fel, és a jogsértés megállapítása szempontjából nincs jelentősége annak, hogy utólag, a Közbeszerzési Hatóság ellenőrzésének elrendelését követően intézkedett azok feladásáról. Fentiek alapján a beszerző megsértette a Kbt. 141. § (7) bekezdésében meghatározott kötelezettségét akkor, mikor a Kbt. 37. § (5) bekezdésében meghatározott 15 napos határidőn belül nem tett eleget közzétételi kötelezettségének.  

A Kbt. 141. § (8) bekezdés második mondata szerint amennyiben a szerződés módosítására közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kerül sor, a módosítás a 137. § (1) bekezdés a) pontja alapján semmis. A szerződések semmisége tekintetében a Döntőbizottság az alábbi megállapításokat tette.
Tekintettel arra, hogy a szerződés módosítások érvénytelenségi oka fennáll, így a Kbt. 137. § (1) bekezdése alapján a szerződés módosítások semmisek. A Kbt. 165. § (2) bekezdése alapján a Döntőbizottság a rendelkező részben foglaltak szerint megállapította a szerződésmódosítások semmisségét.


A határozat tényállása tartalmazza, hogy az eredeti szerződéses érték nettó 412.824.920.-Ft volt. Ehhez képest a jogsértő szerződésmódosítások alapján 2018. novemberéig 162.913.037.-Ft kifizetés történt.


A semmiség megállapítása mellett a Döntőbizottság megállapította, hogy az érvénytelenség másodlagos jogkövetkezményei körében az eredeti állapot nem állapítható helyre. Szolgáltatás megrendelés a szerződések tárgya, mely tekintetében az eredeti állapot visszaállításának nincs helye, hisz a szerződéses közétkeztetési feladatokat a kérelmezett már teljesítette.

A felek hivatkozására tekintettel a Döntőbizottság rögzítette, hogy a Kbt. 137. § (3) bekezdésben foglaltak alkalmazását nem találta indokoltnak, tekintettel arra, hogy önmagában azon tény, hogy közfeladat folyamatos ellátására vonatkozó törvényi kötelezően ellátandó feladatai kielégítésére vonatkozik a beszerzés, az nem alapozza meg a kiemelkedően fontos közérdek törvényi kritériumát.

A Döntőbizottság a 2015. évi Kbt. 145. § (2) bekezdése szerinti hatáskörében eljárva a fentiek szerint a hivatalbóli kezdeményezés vonatkozásában a 2015. évi Kbt. 165. § (2) bekezdés d) pontja alapján megállapította a jogsértést, a g) valamint a h) pontok alapján rendelkezett a módosítások semmisségéről és megállapította, hogy az eredeti állapot nem állítható helyre, valamint a 2015. évi Kbt. 165. § (3) bekezdésének d) pontja alapján, valamint a (7b) pontja alapján figyelemmel a 2015. évi Kbt. 165. § (6) bekezdésének e) pontjára, bírságot szabott ki.