A határozattal érintett tárgyak: A Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerző a személyszállítási közszolgáltatási tevékenységet biztosító takarítási szolgáltatás beszerzései során jogsértően mellőzte a közbeszerzési eljárás lefolytatását.
Tényállás
A beszerző 2016. október 24-ig a személyszállítási közszolgáltatásokat ellátó, a jelen ismertetés szerint D Zrt. többségi, majd 2016. október 24-től a D Zrt. kizárólagos tulajdonában áll. A D Zrt., mint megrendelő és a jelen ismertetés szerint P Kft., mint vállalkozó alvállalkozói szerződést kötöttek menetrend szerinti regionális személyszállításra (menetrend szerinti autóbusz járatok üzemeltetése és ezekhez kapcsolódó jegyértékesítés) 2016. szeptember 20-án a megrendelő és a Magyar Állam között létrejött közszolgáltatási szerződések hatályához rendelt hatállyal.
A D Zrt. és a P Kft. a Közbeszerzési Hatóság által vezetett nyilvántartásban ajánlatkérői azonosítószámmal rendelkeznek.
A D Zrt. és a jelen ismertetés szerint V Zrt. közös tulajdonában álló, és részükre menetrend szerinti személyszállítási feladatokat ellátó P Kft. 2017. július 5-én vállalkozási szerződést kötött a beszerzővel autóbuszok belső utasterének tisztítása tárgyában 2017. július 1. napjától határozatlan időtartamra. A szerződő felek rögzítették a szerződés preambulumában, hogy az autóbuszos személyszállítási közfeladatot alaptevékenységként ellátó D Zrt. többségi tulajdonában áll a vállalkozó P Kft., valamint a D Zrt. kizárólagos tulajdonában van a beszerző. A felek rögzítették, hogy a szerződés megkötésére a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja és a 9. § (2) bekezdése alapján kerül sor, mivel a szerződés a „horizontális in-house” kivételi körbe tartozik. A szerződés 1.2. pontja szerint a beszerző jogosult a tevékenységet az általa a takarítási szolgáltatásra lefolytatott közbeszerzési eljárás (illetve beszerzési eljárás) nyertes ajánlattevője útján is ellátni, alvállalkozó igénybevétele útján a 4 teljesítési helyszínen.
A beszerző, mint a Kbt. 5. § (1) bekezdés d) pontja, illetőleg a Kbt. 6. §-a szerinti szervezet felvételre került a Közbeszerzési Hatóság által az ajánlatkérőkről vezetett nyilvántartásba.
A beszerző, mint vállalkozó 2017. július 18-án a D Zrt.-vel, mint megrendelővel is vállalkozási szerződést kötött autóbuszok belső utasterének tisztítására 2017. július 1. napjától határozatlan időtartamra. A szerződő felek rögzítették a szerződés preambulumában, hogy a beszerző a megrendelő D Zrt. kizárólagos tulajdonában áll és az éves árbevételének legalább 80%-a a megrendelővel megkötött illetve kötendő szerződésből származik. A felek rögzítették, hogy a szerződés megkötésére a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja alapján kerül sor, mivel a szerződés az „in-house beszerzés” szerinti kivételi körbe tartozik, melynek feltételeit a felek folyamatosan vizsgálni fogják. A szerződés 1. pontja szerint a megállapodás alapján a megrendelő célja, hogy az autóbuszok belső takarításának közvetlen felügyelete és intézése kikerüljön a hatásköréből és az egyik leányvállalata feladata legyen. A szerződés 2.2. pontja szerint a beszerző jogosult a tevékenységet az általa a takarítási szolgáltatásra lefolytatott közbeszerzési eljárás (illetve beszerzési eljárás) nyertes ajánlattevője útján is ellátni a 4 teljesítési helyszínen.
A beszerző a D Zrt.-vel és a P Kft.-vel megkötött vállalkozási szerződések szerinti takarítási feladatokat a jelen ismertetés szerint KS Bt. (a továbbiakban: kérelmezett) alvállalkozóként történő bevonása útján teljesítette, a kérelmezettel 2017. január 2-án megkötött, 2017. december 31-ig terjedő határozott időtartamra szóló vállalkozási keretszerződés és e szerződés 2017. június 30-ai módosítása, majd a 2018. január 2-án kelt vállalkozási szerződés módosítása szerint.
A vállalkozási keretszerződés 1. pontja szerint a szerződés tárgya, hogy a vállalkozó a megrendelő egyedi megrendelései alapján elvégezze az autóbuszok belső tisztítását a megrendelő kecskeméti telephelyén.
E szerződés 2017. június 30-ai módosítása szerint a felek a teljesítés helyszínét a beszerző további három (békéscsabai, bajai, szegedi) telephelyével egészítették ki, összhangban a D Zrt. és a P Kft. által a beszerzővel kötött szerződésekkel 2017. július 1-től kezdődő hatállyal 2017. december 31-ig. A beszerző a D Zrt. és a P Kft. által megrendelt fenti szolgáltatásokhoz kapcsolódóan igénybe vett alvállalkozói teljesítésként összesen nettó 68.469.600.- Ft kifizetést teljesített a kérelmezett részére a 2017. évben.
A fenti vállalkozási keretszerződés 2018. január 2-i módosítása szerint a szerződő felek a szerződés hatályát 2018. december 31-ig meghosszabbították és a beszerző 2018. évben nettó 126.055.950.- Ft kifizetést teljesített a kérelmezett részére vállalkozói díj jogcímén.
A hivatalbóli kezdeményezés
A Kormányzati Ellenőrzési Hivatal (a továbbiakban: hivatalbóli kezdeményező) kérte a Döntőbizottság hivatalból való eljárásának megindítását, a jogsértés megállapítását és bírság kiszabását közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése miatt a beszerzővel szemben, mivel a kérelmezettel kötött vállalkozási szerződéseket (2017. január 2., 2017. június 30., 2018. január 2.) megelőzően nem folytatott le közbeszerzési eljárást.
A beszerző észrevétele
A beszerző a jogorvoslati eljárás során tett észrevételében elismerte a jogsértést, és kérte a nyilatkozatában előadott körülmények figyelembevételét a bírság kiszabásánál.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottság a határozatában megállapította, hogy a beszerző megsértette a Kbt. 4. § (1) bekezdését.
A Döntőbizottság a beszerzővel szemben a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése miatt 10.000.000.- Ft bírságot szabott ki.
A Döntőbizottság a Kbt. 165. § (2) bekezdés g) és h) pontjai alapján hivatalból megállapította, hogy a beszerző és a kérelmezett között 2017. január 2-án megkötött, 2017. december 31-ig terjedő határozott időtartamra szóló vállalkozási keretszerződés 2017. június 30-ai módosítása, majd a 2018. január 2-án kelt módosítása az autóbuszok belső tisztítására vonatkozóan semmis, érvénytelen a Kbt. 137. § (1) bekezdés a) pontja szerint.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerző és a kérelmezett között fenti semmis vállalkozási keretszerződés és annak módosításai tekintetében az érvénytelenség jogkövetkezményei körében az eredeti állapot nem állítható helyre, ezért a Kbt. 165. § (7b) bekezdését alkalmazta.
A Döntőbizottság az érvénytelenség jogkövetkezményeként a beszerzővel szemben további 10.000.000.-Ft bírságot szabott ki.
A Döntőbizottság határozatának indokolása szerint:
A Döntőbizottság megállapította, hogy beszerző a hivatalbóli kezdeményezés tárgyát képező két szerződésmódosítás alapját képező vállalkozási keretszerződést 2017. január 2-án kötötte meg a kérelmezettel, ezért a Kbt. ekkor hatályos rendelkezései szerint bírálta el a jogorvoslati kezdeményezést, figyelemmel a Kbt.-t módosító 2017. évi CLXXXVI. törvény és az Ákr. 2018. január 1-én hatályba lépett rendelkezéseire.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a kezdeményezés megalapozott az alábbi indokok miatt.
A 2014/25/EU irányelv1 (39) Preambulum bekezdése szerint indokolt ezért kizárni egyes olyan, szolgáltatásnyújtásra, árubeszerzésre és építési beruházásra irányuló szerződéseket, amelyeket olyan kapcsolt vállalkozásnak ítélnek oda, amelynek fő tevékenysége ilyen szolgáltatás, árubeszerzés vagy építési beruházás teljesítése azon csoport részére, amelyhez tartozik, ahelyett, hogy azokat a piacon kínálná fel…. Helyénvaló azonban biztosítani, hogy ez a kizárás ne vezessen a versenynek a közszolgáltató ajánlatkérőkhöz kapcsolt vállalkozások, illetve közös vállalkozások javára történő torzulásához.
A (41) Preambulum bekezdés szerint a vállalkozásokat kapcsolt vállalkozásnak kell tekinteni, amennyiben a közszolgáltató ajánlatkérő és az érintett vállalkozás közül az egyik közvetlen vagy közvetett meghatározó befolyást gyakorol a másikra, vagy amennyiben mindketten ugyanazon vállalkozás meghatározó befolyása alatt állnak.
Az Irányelv 4. cikk. 1. bekezdés a) pontja szerint ezen irányelv alkalmazásában „közszolgáltató ajánlatkérők” az alábbi jogalanyok:
a) ajánlatkérő szervek vagy közvállalkozások, és a 8–14. cikkben említett tevékenységek valamelyikét folytatják.
Az Irányelv 4. cikk. 2. bekezdése szerint „közvállalkozás”: bármely vállalkozás, amely felett az ajánlatkérő szervek a vállalkozásban birtokolt tulajdonjoguk, pénzügyi részesedésük vagy a vállalkozásra irányadó szabályok révén közvetlen vagy közvetett módon jelentős befolyást gyakorolnak.
Az Irányelv 28. cikk. 1. és 2. bekezdése szerint /Az ajánlatkérő szervek közötti szerződések/
(1) Az ajánlatkérő szervek által egy magánjog vagy a közjog hatálya alá tartozó jogi személynek odaítélt szerződés nem tartozik ezen irányelv hatálya alá az alábbi feltételek együttes teljesülése esetén:
a) az ajánlatkérő szerv olyan kontrollt gyakorol az érintett jogi személy felett, amely hasonló ahhoz a kontrollhoz, amelyet saját szervezeti egységei felett gyakorol;
b) a kontrollált jogi személy tevékenységeinek több mint 80%-át a kontrollt gyakorló ajánlatkérő szerv vagy az ajánlatkérő szerv által kontrollált más jogi személyek által rábízott feladatok teljesítése teszi ki;
c) nincs közvetlen magántőke-részesedés a kontrollált jogi személyben az olyan nem kontrolláló és nem blokkoló jellegű magántőke-részesedés kivételével, amely a nemzeti jogszabályi előírások teljesítésére szolgál a Szerződéssel összhangban, és amely nem jár befolyással a kontrollált jogi személy felett.
Az ajánlatkérő szerv az első albekezdés a) pontja értelmében akkor gyakorol a saját szervezeti egységei feletti kontrollhoz hasonló kontrollt egy jogi személy felett, ha döntő befolyással rendelkezik a kontrollált jogi személynek mind a stratégiai céljai, mind a jelentős döntései tekintetében. A kontroll úgy is fennállhat, ha azt egy másik, az ajánlatkérő szerv által kontrollált jogi személy gyakorolja.
(2) Az (1) bekezdés alkalmazandó abban az esetben is, amikor egy kontrollált személy ajánlatkérő szervként közbeszerzési szerződést ítél oda az őt kontrolláló ajánlatkérő szervnek vagy más, ugyanezen ajánlatkérő szerv által kontrollált jogi személynek, feltéve, hogy abban a jogi személyben, amelynek a közbeszerzési szerződést odaítélik, nincs közvetlen magántőke-részesedése, eltekintve a nemzeti jogszabályok által előírt, a Szerződésekkel összhangban lévő olyan nem kontrolláló és nem blokkoló magántőke-részesedésektől, amelyek a kontrollált jogi személyre nem gyakorolnak meghatározó befolyást.
1Az EURÓPAI PARLAMENT ÉS A TANÁCS 2014/25/EU IRÁNYELVE (2014. február 26.) a vízügyi, energiaipari, közlekedési és postai szolgáltatási ágazatban működő ajánlatkérők beszerzéseiről és a 2004/17/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről.
A Kbt. 3. § 27. pontja szerint közszolgáltatói szerződés az olyan közbeszerzési szerződés, amelynek célja az ajánlatkérő e törvény szerinti közszolgáltató tevékenysége előkészítésének, megkezdésének vagy folytatásának biztosítása.
A Kbt. 4. § (1) bekezdése szerint a 15. § (1) bekezdése szerinti értékhatárokat elérő értékű közbeszerzési szerződés, illetve építési vagy szolgáltatási koncesszió megkötése érdekében az 5-7. §-ban ajánlatkérőként meghatározott szervezetek az e törvény szerinti közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárást kötelesek lefolytatni.
A Kbt. 5. § (1) bekezdés d) pontja szerint e törvény alapján közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezettek:
d) a 9. § (1) bekezdés h)-i) pontja szerinti jogi személyek.
A Kbt. 6. § (1) bekezdés c) pontja szerint e törvény alkalmazásában - a közszolgáltató tevékenységének biztosítása céljából lefolytatott beszerzése során - közszolgáltató ajánlatkérő az 5. § (1) bekezdésében meghatározott szervezet, amennyiben az alábbiakban meghatározott közszolgáltató tevékenységet folytatja, vagy ilyen tevékenység folytatása céljából hozták létre:
c) vasúti, automatizált rendszerekkel, villamossal, trolibusszal, autóbusszal vagy drótkötélpályán történő közlekedés terén közszolgáltatást nyújtó hálózatok létesítésével vagy üzemeltetésével kapcsolatos tevékenység.
A Kbt. 8. § (4) bekezdése szerint a szolgáltatás megrendelése - árubeszerzésnek és építési beruházásnak nem minősülő - olyan beszerzés, amelynek tárgya különösen valamely tevékenység megrendelése az ajánlatkérő részéről.
A Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pont szerint e törvényt nem kell alkalmazni az 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő szervezet olyan jogi személlyel kötött szerződésére, amely felett az ajánlatkérő a saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol, döntő befolyással rendelkezik annak stratégiai céljai meghatározásában és működésével kapcsolatos jelentős döntéseinek meghozatalában, valamint amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen, és amely éves nettó árbevételének több mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből származik.
A Kbt. 9. § (2) bekezdése szerint az (1) bekezdés h) pontja alkalmazandó abban az esetben is, ha a közbeszerzési szerződést a kontrollált jogi személy ajánlatkérőként eljárva köti meg a felette kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által az (1) bekezdés h) pontja szerint kontrollált más jogi személlyel.
A Kbt. 16. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzés becsült értékén a közbeszerzés megkezdésekor annak tárgyáért az adott piacon általában kért vagy kínált - általános forgalmi adó nélkül számított, a 17-20. §-ban foglaltakra tekintettel megállapított - teljes ellenszolgáltatást kell érteni. Opcionális részt tartalmazó ajánlatkérés esetén a teljes ellenszolgáltatásba az opcionális rész értékét is bele kell érteni.
A Kbt. 17. § (2) bekezdés b) bekezdése szerint az árubeszerzés vagy szolgáltatás becsült értéke a rendszeresen vagy időszakonként visszatérően kötött szerződés esetében:
b) az adott teljesítést követő, a következő 12 hónap alatti vagy a tizenkét hónapnál hosszabb időre kötött szerződés vagy szerződések időtartama alatti becsült ellenszolgáltatás.
A Kbt. 21. § (1) bekezdés első fordulata szerint az uniós értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzési eljárásokra a Második Részt, az ezek alatti és egyben a nemzeti értékhatárokat elérő értékű közbeszerzési eljárásokra a Harmadik Részt alkalmazva kell eljárni, kivéve, ha e törvény másként rendelkezik.
A Kbt. 4. § (1) bekezdése értelmében a Kbt. alanyi hatálya alá tartozó szervezeteket, az ajánlatkérőket közbeszerzési eljárás lefolytatási kötelezettség terheli a Kbt. tárgyi hatálya alá tartozó visszterhes beszerzéseikre, amennyiben azok értéke eléri legalább a nemzeti értékhatárt. Azt is meghatározza a törvény kógens szabályozása, hogy ajánlatkérőknek miként kell közbeszerzési eljárásuk becsült értékét megállapítani és rögzíti a részekre bontás tilalmára vonatkozó szabályokat is.
A Kbt. 4. § (1) bekezdése alapján tehát a következő együttes feltételek fennállása esetén valósul meg a közbeszerzési eljárás lefolytatási kötelezettség:
- a Kbt. alanyi hatálya alá tartozó szervezet valósítsa meg a beszerzést,
- a Kbt. tárgyi hatálya alá tartozó beszerzési igény merül el az ajánlatkérő részéről,
- visszterhes beszerzésre kerül sor,
- amelynek a becsült értéke eléri legalább a nemzeti értékhatárt.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerző maga sem vitatta az ajánlatkérői minőségét, a Közbeszerzési Hatóság által vezetett ajánlatkérői nyilvántartásban szerepel.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerző a Kbt. 5. § (1) bekezdés e) és a 6. § (1) bekezdés c) pontja szerinti ajánlatkérőnek minősül és e minőségében folytatta le a beszerzését, a személyszállítási közszolgáltatási tevékenységet biztosító takarítási szolgáltatás végzésére. A beszerzővel vállalkozói szerződést kötő D Zrt. és a P Kft. az ajánlatkérői nyilvántartásban szerepel. A fentiekre figyelemmel a Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerző a kérelmezettel kötött alvállalkozói keretszerződés vonatkozásában a beszerzése időpontjában ajánlatkérőnek minősült, így a Kbt. alanyi hatálya alá tartozott. A Kbt. 9. § (2) bekezdése szerinti kivétel nem érvényesül, mivel a beszerző, mint kontrollált jogi személy a tárgyi vállalkozási szerződést nem a megrendelőivel kötötte meg ajánlatkérőként eljárva és a kérelmezett az ajánlatkérőknek minősülő megrendelőkkel nem áll a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pont szerinti kapcsolatban.
A Kbt. tárgyi hatálya tekintetében a Kbt. 8. § (4) bekezdése szerint szolgáltatásnak minősül a személyszállítási közszolgáltatási tevékenységet biztosító takarítási szolgáltatás a beszerző, illetve a kérelmezett részéről.
A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy a jelen jogorvoslati eljárással érintett vállalkozói keretszerződés tárgya a fenti szolgáltatások beszerzése, mely beszerzésre a Kbt. tárgyi hatálya kiterjed.
Magyarország 2017. évi központi költségvetéséről szóló 2016. évi XC. törvény 70. § (2) bekezdés c) pontja szerint 2017. január 1-jétől 2017. december 31-éig a közszolgáltatói szerződésekben megrendelt szolgáltatások esetében a nemzeti közbeszerzési értékhatár 50 millió forint.
A 2016. évi XC. törvény 72. § (1) bekezdése szerint pedig a 71. § (1), (2) és (4) bekezdésétől eltérően a közszolgáltatói szerződések esetén irányadó, a Kbt. 15. § (1) bekezdés a) pontjában meghatározott uniós közbeszerzési értékhatár 2017. január 1-jétől 2017. december 31-éig
a) árubeszerzésre, valamint a szolgáltatás megrendelésére 418 000 euró, azaz - a Közbeszerzési Hatóság Elnökének a 2017. január 1-jétől irányadó közbeszerzési értékhatárokról szóló tájékoztatója szerint - 128.271.660 forint volt.
Magyarország 2018. évi központi költségvetéséről szóló 2017. évi C. törvény 71. § (2) bekezdése szerint az (1) bekezdéstől eltérően a közszolgáltatói szerződésekre vonatkozó nemzeti közbeszerzési értékhatár 2018. január 1-jétől 2018. december 31-éig
c) szolgáltatás megrendelése esetében 50 millió forint.
A 2017. évi C. törvény 73. § (1) bekezdése szerint a 72. § (1), (2) és (4) bekezdésétől eltérően a közszolgáltatói szerződések esetén irányadó, a Kbt. 15. § (1) bekezdés a) pontjában meghatározott uniós közbeszerzési értékhatár 2018. január 1-jétől 2018. december 31-éig
a) árubeszerzésre, valamint a szolgáltatás megrendelésére 418 000 euró.
A Közbeszerzési Hatóság Elnökének a 2018. január 1-jétől irányadó közbeszerzési értékhatárokról szóló tájékoztatója szerint 2018. január 1-jétől 2018. december 31-éig a közszolgáltatói szerződésekben megrendelt szolgáltatások esetében a nemzeti közbeszerzési értékhatár 50 millió forint, a közszolgáltatói szerződésekben megrendelt szolgáltatások esetében pedig az uniós értékhatár 443.000 euró, azaz 137.622.380 forint összegű.
Az előbbiek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy a kezdeményezés tárgyát képező és a részekre bontás tilalmának hatálya alá tartozó szolgáltatásra irányuló beszerzés összértéke meghaladta a szolgáltatás beszerzésre vonatkozó uniós értékhatárt. A két szerződés módosítás összértéke veendő figyelembe a részekre bontás tilalmának hatálya alá tartozó kötelezettség alapján, a Kbt. 17. § (2) bekezdés b) pontja szerint.
A fentiek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerző a 2017. és 2018. években megvalósított tárgyi beszerzései során jogsértően mellőzte a közbeszerzési eljárás lefolytatását, és ezzel megsértette a Kbt. 4. § (1) bekezdését. A Döntőbizottság továbbá megállapította, hogy mivel a beszerző a 2017. évben kötött vállalkozói keretszerződés 2017. évi és 2018. évi módosításaival a beszerzését közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósította meg, ezért a szerződések a Kbt. 137. § (1) bekezdés a) pontja értelmében semmisek.
A Döntőbizottság a Kbt. 145. § (2) bekezdése szerinti hatáskörében a Kbt. 165. § (2) bekezdés c) pontja alapján állapította meg a jogsértést, és alkalmazta a Kbt. 165. § (6) bekezdés a) pontja szerinti jogkövetkezményt, továbbá a Kbt. 165. § (2) bekezdés g) és h) pontja alapján megállapította a beszerző és a kérelmezett között 2017. január 2-án megkötött, 2017. december 31-ig terjedő határozott időtartamra szóló vállalkozási keretszerződés 2017. június 30-ai módosítása, majd a 2018. január 2-án kelt módosítása semmisségét és az érvénytelenség jogkövetkezménye körében - mivel a teljesítés folyamatosan megtörtént és a szerződéskötést megelőző eredeti állapot nem állítható helyre a már teljesített szolgáltatásokra tekintettel -, a Kbt. 165. § (6) bekezdés a) pontja és (7) bekezdése szerint bírságot szabott ki, továbbá a Kbt. 165. § (7b) bekezdése szerint további bírságot szabott ki a beszerzővel szemben.