A közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 183. § c) pontja alapján a Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács (a továbbiakban: Tanács) a közbeszerzésekért felelős miniszterrel egyeztetve – és adott esetben az országos gazdasági kamarákkal vagy más szakmai szervezetekkel együttműködve – a közbeszerzési jogszabályok alkalmazását elősegítendő útmutatót készít a jogorvoslati döntésekből, valamint a közbeszerzések ellenőrzésének gyakorlatából levonható tapasztalatok alapján, valamint a közbeszerzésekkel kapcsolatos gyakorlati tudnivalókról (különösen a jelen törvényben előírt témakörökben).
A Közbeszerzési Hatóság a közbeszerzésekért felelős miniszterrel egyeztetve előkészítette a jelen útmutató átdolgozott, illetve aktualizált változatát, amit a Tanács ezen jogszabályi kötelezettségének eleget téve jóváhagyott.
Az aktualizált Útmutató a Közbeszerzési Értesítő 2019. évi 33. számában, 2019. február 15. napján jelent meg.
Az Útmutató teljes terjedelmében az alábbi internetes oldalra kattintva érhető el:
https://www.kozbeszerzes.hu/kozbeszerzes-z/magyar-jogi-hatter/kozbeszerzesi-hatosag-utmutatoi/kozbeszerzesi-hatosag-utmutatoja-targyalasos4645
Az Útmutató a bevezető rendelkezések közt kiemeli, hogy az Európai Parlament és a Tanács közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2014/24/EU irányelvének (a továbbiakban: Irányelv) az eljárások megválasztásának szabályait tartalmazó 26. cikkének szabályai a Kbt. 49. § (1) bekezdésében jelennek meg. Az Irányelv 26. cikk (4) bekezdése és a Kbt. 49. § (2) bekezdése alapján tárgyalásos eljárás csupán kivételes esetben alkalmazható, vagyis akkor, ha a főszabály szerint alkalmazandó nyílt, illetve meghívásos eljárás eredményeképpen megkötendő szerződéssel az ajánlatkérő nem lenne képes kielégíteni beszerzési igényeit.
Az Útmutató említés szintjén, konkrét példák nélkül felsorolja azokat a dokumentumokat, amelyek segítségül szolgálhatnak a jogalap meghatározásánál, mint például az Európai Bizottság által kiadott útmutatók1 és értelmező jegyzetek, az Európai Unió Bíróságának releváns ítéletei, valamint a Közbeszerzési Döntőbizottság vonatkozó határozatai. Ezen kívül elérhetőek egyéb nemzetközi segédletek2, jelentések3 is.
Az Útmutató többször is kiemeli, hogy a tárgyalásos eljárás jogalapja szűken értelmezendő, hiszen csak a Kbt.-ben nevesített kivételes esetekben kerülhet sor ezen eljárástípus alkalmazására.
Az Útmutató I. « A tárgyalás lehetőségének jelentősége » pontjában kifejtésre kerül az ajánlatkérői döntések alátámasztásának fontossága. Ahogy az fent is említésre került, a tárgyalásos eljárás csupán abban az esetben alkalmazható, amikor a nyílt vagy a meghívásos eljárás tárgyalás nélkül nem vezetne megfelelő eredményre, ugyanis a beszerzési igény teljesítésének eszköze nem határozható meg, illetve nem mérhető fel, hogy a piac milyen technikai, pénzügyi vagy jogi megoldásokat tud kínálni. Ezen kívül abban az esetben is alkalmazható tárgyalásos eljárás, ha a nyílt vagy meghívásos eljárás csak szabálytalan vagy elfogadhatatlan ajánlatokat eredményezett és a tárgyalások lefolytatásával az eljárás szabályos és elfogadható ajánlatokat eredményezne.
Az Útmutató utal az Irányelv (42) preambulumbekezdésére, amely szerint a tárgyalásos eljárások szélesebb körű alkalmazása valószínűsíthetően növelné a határokon átnyúló kereskedelmet is.
Az Irányelv továbbá kiemeli, hogy a számos különböző piaci szereplő által kínált, felhasználásra kész áruk vagy szolgáltatások beszerzése esetében nem célszerű tárgyalásos eljárást vagy versenypárbeszédet alkalmazni.
Az Útmutató II. « Tárgyalásos eljárás » pontja a tárgyalásos eljárások általános bemutatásával és a jogalapok részletezésével foglalkozik.
Az aktualizált útmutató kiemeli, hogy a törvény a korábbi közbeszerzési törvényektől eltérően nem alkalmazza a hirdetménnyel induló tárgyalásos eljárás megnevezést, hanem az irányelvi szabályoknak megfelelően a tárgyalásos eljárás megnevezést használja.
Az Útmutató a jogalapok tekintetében hangsúlyozza, hogy a fent hivatkozott közbeszerzési irányelv megengedőbb szabályokat tartalmaz, mint a korábbi irányelvek. A Kbt. a 85. § (2) bekezdésében az új irányelvek előírásaihoz igazodóan enyhébb szabályokat határoz meg a tárgyalásos eljárás lefolytathatóságának feltételéül.
A tárgyalásos eljárás első, részvételi felhívással induló részvételi szakaszában a részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítésére való alkalmasságáról vagy alkalmatlanságáról dönt az ajánlatkérő a Kbt. 69. §-ával összhangban, a részvételre jelentkező pedig nem tehet ajánlatot. A tárgyalásos eljárás alkalmazásának jogcímét a részvételi felhívásban az ajánlatkérőnek részletesen és egyértelműen rögzítenie kell, és fontos, hogy az ajánlatkérők a megszorító értelmezés követelményének megfelelően vizsgálják meg az eljárás megindításához szükséges feltételek fennállását. Ezen előírások megsértése jogorvoslati eljárást vonhat maga után, hiszen a tárgyalásos eljárás kivételes lehetőség, amelyre kizárólag a Kbt.-ben meghatározott feltételek maradéktalan fennállása esetében van mód. Ezen feltételeket pedig nem lehet kiterjesztően értelmezni.
Az Útmutató a fent leírtak alapján rögzíti, hogy az ajánlatkérő feladata, felelőssége és egyben kötelessége is, hogy a kívánt beszerzése vonatkozásában előzetes felméréssel megfogalmazza pontos beszerzési igényét, és ennek alapján részletesen meghatározza az elvárásait oly módon, hogy az ajánlattevők megfelelő ajánlatot tehessenek.
A tárgyalások az építési beruházások, áruk és szolgáltatások bármely jellemzőjét érinthetik, többek között például a minőséget, a mennyiségeket, a kereskedelmi záradékokat, valamint szociális, környezeti és innovatív szempontokat, amennyiben azok nem tartoznak a minimumkövetelmények közé [ld. az Irányelv preambuluma (45) bekezdését]. A tárgyalásos eljárások jogalapjai a tárgyalások célját tükrözik.
Az eljárás második, ajánlattételi szakaszában az ajánlatkérő az alkalmasnak minősített és ajánlattételre felhívott részvételre jelentkezőkkel tárgyal a szerződés feltételeiről.
A tárgyalásoknak a konkrét beszerzési igényt minél pontosabban leképező ajánlatok benyújtásának lehetővé tételére kell irányulniuk annak érdekében, hogy az ajánlatkérő a legkedvezőbb feltételekkel köthessen szerződést, azaz az ajánlatkérő olyan építési beruházást rendelhessen meg, olyan árut és szolgáltatást szerezhessen be, amelyek tökéletesen megfelelnek a konkrét igényeinek.
Az Útmutató részletesen is bemutatja a tárgyalásos eljárás jogalapjait.
Valamennyi jogalap tekintetében elmondható és hangsúlyozandó, hogy az ajánlatkérőnek a közbeszerzés tárgyát akképpen kell meghatároznia, hogy az alapján a gazdasági szereplők meg tudják ítélni, hogy az eljárásban részt kívánnak-e venni. Az ajánlatkérőnek ebben a körben minden esetben kellő körültekintéssel, az általában elvárható gondossággal szükséges eljárnia annak megállapítása során, hogy az ajánlat nem választható-e ki tárgyalások folytatása nélkül.
A Kbt. 85. § (2) bekezdés a) pontja szerinti tárgyalásos eljárás alkalmazására első sorban akkor van lehetőség, ha az ajánlatkérő igényeit nem lehet kielégíteni a piacon azonnal rendelkezésre álló kész megoldások kiigazítása, egyéni igényekhez alakítása nélkül, illetve az ajánlatkérő igényei oly mértékben specifikáltak, amely az eljárás megindításának napján kész termék vagy szolgáltatás formájában nem található meg a piacon, illetőleg a piacon jelenleg elérhető termékek, szolgáltatások átalakítása, kiigazítása szükséges, így például bizonyos összetett áruk és szolgáltatások esetében az ajánlatkérő az érintett, potenciális ajánlattevő piaci szereplők szaktudására kíván támaszkodni az igényeinek megfelelő termék, vagy szolgáltatás, azaz a megvalósítandó műszaki tartalom kialakítása érdekében.
Az Útmutató ezen a ponton is megerősíti, hogy tárgyalásos eljárás választása kellő körültekintéssel, az általában elvárható gondossággal történhet, amennyiben a közbeszerzési eljárás megindításának időpontjában nem áll rendelkezésre olyan kész megoldás a piacon, amely alkalmas volna az ajánlatkérő igényeinek kielégítésére. Az Útmutató felhívja a figyelmet, hogy a Kbt. alapján elviekben nem kizárt a szóban forgó jogalap alkalmazása építési beruházásra irányuló tárgyalásos eljárások esetében sem, a Kbt. 85. § (2) bekezdés a) pontja szerinti jogalap azonban alapvetően árubeszerzések és szolgáltatás megrendelések esetében képzelhető el.
A Kbt. 85. § (2) bekezdés b) pontja szerinti jogalap abban az esetben alkalmazható, ha a közbeszerzés tárgya tervezést vagy innovatív megoldásokat tartalmaz és az ajánlattevők aktív közreműködésére van szükség az ajánlatkérői beszerzési igény pontos meghatározásához.
A Kbt. 85. § (2) bekezdés c) pontjának alkalmazására akkor kerülhet sor, ha a szerződés jellegével, összetettségével vagy jogi és pénzügyi kialakításával kapcsolatos sajátos körülmények vagy az ezekhez kötődő kockázatok miatt előzetes tárgyalások nélkül nem választható ki a legkedvezőbb ajánlat. Ezen jogalap alkalmazhatóságát a szerződés összetettsége, a feladatok egymásra épülése, jogi és/vagy pénzügyi körülmények vagy kockázatok (például összetett finanszírozású projektek esetében) indokolhatják, illetve a teljesítéssel kapcsolatos feltételek (pl. jogok és kötelezettségek, a műszaki átadás-átvétel feltételei, menete, ehhez kapcsolódóan pedig a kifizetés feltételei) különös jelentőséggel bírhatnak. A tárgyalások ezen jogalap tekintetében arra irányulnak, hogy az ajánlatkérő meggyőződhessen arról, hogy melyik ajánlat tekinthető szakmai szempontból a legmegfelelőbbnek.
A Kbt. 85. § (2) bekezdés d) pontja szerinti jogalap esetén az ajánlatkérő a műszaki leírást nem tudja kellő pontossággal elkészíteni a külön jogszabályban meghatározottak szerinti szabványok, európai műszaki értékelés, közös műszaki előírások vagy műszaki referenciák valamelyikére való hivatkozással. Amennyiben teljesítmény- illetve funkcionális követelmények előírásával a közbeszerzési műszaki leírás teljes körűen meghatározható, a tárgyalásos eljárás alkalmazása már nem indokolt, hiszen nem szükséges az ajánlattevők aktív közreműködése a közbeszerzési műszaki leírás kellő pontossággal történő meghatározása érdekében.
A Kbt. 85. § (2) bekezdés e) pontja szerinti jogalap abban az esetben alkalmazható, ha a megelőzőleg lefolytatott nyílt vagy meghívásos eljárás azért lett eredménytelen, mert kizárólag érvénytelen ajánlatokat nyújtottak be, vagy az eljárás a 75. § (2) bekezdés b) pontja alapján úgy lett eredménytelen, hogy az eljárásban benyújtott minden ajánlat meghaladta az ajánlatkérő rendelkezésére álló anyagi fedezet összegét. Ez a jogalap tehát az előzményi közbeszerzési eljárás meghatározott indokok miatti eredménytelenségéhez, mint objektív körülményhez kötődik.
Érdemes ebben a körben megemlíteni, hogy a Kbt. 98. § (2) bekezdés a) pontja szerint az ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazhat kivételes esetben, ha a 85. § (2) bekezdés e) pontjában foglalt előfeltételek fennállnak és a közbeszerzés feltételei időközben lényegesen nem változtak meg, valamint az ajánlatkérő a tárgyalásra meghívja a nyílt vagy a meghívásos eljárás mindazon és csak azon ajánlattevőit, amelyek ajánlata nem a 73. § (1) bekezdés b) vagy d) pontja alapján érvénytelen, és ajánlatuk - adott esetben hiánypótlást követően - megfelelt az előírt formai követelményeknek. Alapvetően nem megfelelőnek kell tekinteni az ajánlatot, ha az olyan okból érvénytelen, amely alapján a szakmai ajánlat jelentős változtatások nélkül nyilvánvalóan nem képes teljesíteni az ajánlatkérő által meghatározott igényeket és követelményeket, míg a részvételi jelentkezést akkor kell alapvetően nem megfelelőnek tekinteni, ha az a 73. § (1) bekezdés b) vagy d) pontja alapján érvénytelen.
Az Útmutató felhívja a figyelmet, hogy a Kbt. egységesíti a tárgyalásos eljárás és a versenypárbeszéd alkalmazhatóságát alátámasztó jogalapokat, hiszen versenypárbeszéd alkalmazására is kizárólag azokban az esetekben kerülhet sor, amely esetekben az ajánlatkérő tárgyalásos eljárást is indíthat [Kbt. 90. § (3) bekezdés].
Az aktualizált Útmutató külön pontban foglalkozik a Kbt. 2019. április 1. napján módosuló rendelkezéseivel.
Eszerint ugyanis tárgyalásos eljárásban kötelező végleges ajánlat benyújtása, amennyiben az ajánlatkérő az első ajánlatok beérkezését követően nem dönt úgy, hogy nem tart tárgyalást és a benyújtott ajánlatok bírálatával és értékelésével befejezi az eljárást.
Ezen kívül az ajánlati biztosíték rendelkezésre bocsátása vonatkozásában is módosult a Kbt.: amennyiben az ajánlatkérő úgy dönt, hogy nem tart tárgyalást és az ajánlati kötöttség az erről szóló értesítés ajánlatkérő általi megküldésével áll be, az ajánlati biztosítékot az ettől az időponttól számított öt munkanapon belül kell rendelkezésre bocsátani [lásd a Kbt. 54. § (1) bekezdését].