A határozattal érintett tárgyak: A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 165. § (12) bekezdését, mert nem szerezte be az érvényes ajánlatot tevő nyilatkozatát arról, hogy az ajánlatát fenntartja-e. Az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 80. § (3) bekezdését, mivel nem adott választ a kérelmező előzetes vitarendezési kérelmére.
Tényállás
Az ajánlatkérő (önkormányzat) a Kbt. Második Része szerinti nyílt eljárást indított közvilágítási szolgáltatás megrendelésére, melynek ajánlati felhívását 2017. december 29-én adta fel.
A felhívás szerint a szerződés időtartama: 144 hónap. A szerződés nem hosszabbítható meg.
Az ajánlati felhívás szerint a beszerzés nem kapcsolatos európai uniós projekttel vagy programmal.
Az ajánlati felhívás VI.3) További információk pontjának 9. alpontjában a következő feltétel szerepelt:
„Az ajánlattevőnek be kell csatolnia az EON által kiadott, FAM technológiára vonatkozó alkalmassági nyilatkozatot, amely FAM közvilágítás aktív elem üzemeltetés, karbantartás, új lámpák felszerelése, régi lámpatestek bontása tevékenységek elvégzésére jogosít. Amennyiben ajánlattevő nem rendelkezik nevezett dokumentummal vagy nem csatolja ajánlatában, ajánlatkérő érvénytelennek nyilvánítja az ajánlatot.”
Az ajánlattételi határidőig ajánlatot tettek a kérelmezőkön, mint közös ajánlattevőkön kívül a jelen ismertetés szerint U Kft. és S Kft. közös ajánlattevők.
Az ajánlatkérő 2018. május 7-én elkészítette és valamennyi ajánlattevő részére megküldte az összegezést.
Az összegezés szerint az eljárás nyertesei az U Kft. és S Kft. közös ajánlattevők lettek.
Az ajánlatkérő a kérelmezők ajánlatát érvénytelenné nyilvánította a FAM technológiára vonatkozó alkalmassági nyilatkozattal kapcsolatban a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján.
A kérelmezők 2018. május 30-án jogorvoslati kérelmet nyújtottak be.
A Döntőbizottság a D.200/23/2018. számú határozatában megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 71. § (8) bekezdés b) pontját, mert az U Kft. és S Kft. közös ajánlattevők tekintetében kiadott hiánypótlás a termékleírás ajánlati kötöttséggel érintett tartalmát módosíthatja, amely a Kbt.-ban szabályozott hiánypótlási korlátba ütközik.
Az ajánlatkérő 2018. augusztus 15-én elkészítette és valamennyi ajánlattevő részére megküldte az új eljárást lezáró döntést tartalmazó írásbeli összegezést.
Az összegezés szerint az eljárás eredménytelen, mindkét benyújtott ajánlat érvénytelen lett.
A kérelmezők 2018. szeptember 3-án újabb jogorvoslati kérelmet nyújtottak be, melyben kérték, hogy a Döntőbizottság állapítsa meg, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 2. § (1) (2) és (3) bekezdését, a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontját, a Kbt. 69. § (1) (2) (3) bekezdését, a Kbt. 71. §-át és a Kbt. 77. § (4) bekezdését.
A Döntőbizottság a D.303/24/2018. számú határozatában megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 2. § (2) bekezdését, a Kbt. 69. § (1), (2) bekezdését, a Kbt. 71. § (1) bekezdését és a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontját, ezért a Döntőbizottság megsemmisítette az ajánlatkérő 2018. augusztus 15-i eljárást lezáró döntését, valamint az ajánlatkérő jelen közbeszerzési eljárásban ezt követően hozott döntéseit. A Döntőbizottság az ajánlatkérőt bírság megfizetésére kötelezte.
A Döntőbizottság a D.303/24/2018. számú határozatában megállapította, hogy az ajánlatkérőnek a kérelmezők esetében az ajánlat bírálata során figyelembe kellett volna vennie a hiánypótlásban csatolt 2018. február 15-i FAM engedélyt.
A Döntőbizottság D.303/24/2018. számú határozata ellen a felek keresetet nem nyújtottak be, a határozat végleges.
2018. október 31-én az ajánlatkérő felhívta az ajánlattevőket az ajánlatuk fenntartására a Kbt. 165. § (12) bekezdése alapján. Felhívta az ajánlattevők figyelmét, hogy amennyiben a Kbt. 165. § (12) bekezdése értelmében az ajánlattevő a megadott határidőben nem nyilatkozik, úgy kell tekinteni, hogy ajánlatát nem tartja fenn. A nyilatkozat tételére 2018. november 6. 16:00 óráig határidőt adott.
2018. október 31-én az ajánlatkérő hiánypótlási felhívással is fordult a kérelmezőkhöz, melyben közölte, hogy a hiánypótlási dokumentációban csatolt FAM engedély nem terjed ki üzemeltetésre.
Az ajánlatkérő a fenti két, 2018. október 31-én kelt dokumentumot egy küldeményben küldte meg mindkét ajánlattevőnek 2018. október 31-én faxon, a kérelmezőknek az általuk az ajánlatukban megadott kapcsolattartó telefax számára.
Az U Kft. 2018. november 5-én faxon nyilatkozott az ajánlatuk fenntartásáról.
A kérelmezők a hiánypótlási felhívás ellen 2018. november 5-én előzetes vitarendezést kezdeményeztek.
Az előzetes vitarendezési kérelemben a kérelmezők vitatták annak jogszerűségét, hogy az ajánlatkérő olyan FAM technológiára vonatkozó alkalmassági nyilatkozatot kért, amely az ajánlattétel időpontjában FAM közvilágítás aktív elem üzemeltetés tevékenység elvégzésére jogosított.
Az ajánlatkérő 2018. november 8-án adta meg válaszát, melyben közölte, hogy egyetért a vitarendezési kérelemben foglaltakkal, tekintettel azonban arra, hogy a hiánypótlás határideje lejárt, módosítani nem tudja, azokat az ajánlat értékelésekor figyelembe veszi.
A kérelmezők a hiánypótlást 2018. november 6-án elkészítették és benyújtották, 22 oldal terjedelemben.
Az ajánlatkérő 2018. november 15-én újabb eljárást lezáró összegezést készített és küldött meg az ajánlattevők részére.
Az összegezés szerint az eljárás eredménytelen lett a Kbt. 75. § (1) bekezdés b) pontja alapján, mivel csak érvénytelen ajánlatot nyújtottak be.
Az összegezésben további információként a következő szerepelt:
A D.303/2018 iktatószámú jogorvoslati eljárásban hozott Közbeszerzési Döntőbizottság határozat értelmében ajánlatkérőnek új eljárást lezáró döntést kellett hoznia.
Ajánlatkérő 2018. október 31-én nyilatkozatot kért ajánlattevőktől ajánlatuk fenntartására. A közös ajánlattevők a megadott határidőig nem nyilatkoztak, így a Kbt. 165. § (12) bekezdés értelmében úgy kell tekinteni, hogy ajánlatukat nem tartják fenn.
A kérelmezők előzetes vitarendezést kezdeményeztek az eljárást lezáró összegezéssel kapcsolatban az 1. kérelmi elemmel azonos tartalommal.
A jogorvoslati kérelem
Az 1. kérelmi elem szerint az ajánlatkérő jogsértő módon járt el, amikor az ajánlat fenntartására vonatkozó felhívását a kérelmezőknek nem küldte meg, ilyen felhívást a kérelmezők felé nem tett, ugyanakkor a Kbt. 165. § (12) bekezdése szerinti jogkövetkezményt a kérelmezők felé – az ajánlat fenn nem tartására vonatkozóan – alkalmazta.
A 2. kérelmi elem szerint a kérelmezők vitarendezési kérelmére vonatkozó ajánlatkérői válasz mellőzése sérti a Kbt. 80. § (3) bekezdését.
Az ajánlatkérő észrevétele
Az ajánlatkérő alaptalanság miatt kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelemnek helyt adott, és megállapította, hogy az ajánlatkérő az 1. kérelmi elem körében megsértette a Kbt. 165. § (12) bekezdését, a 2. kérelmi elem körében az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 80. § (3) bekezdését.
A Döntőbizottság megsemmisítette az ajánlatkérő 2018. november 15-i eljárást lezáró döntését, valamint az ajánlatkérő jelen közbeszerzési eljárásban ezt követően hozott döntéseit.
A Döntőbizottság az ajánlatkérővel szemben 9.000.000,- forint bírságot szabott ki.
A határozat indokolása szerint:
Az ajánlatkérő a tárgyi közbeszerzési eljárását 2017. december 29. napján indította meg, így a jelen jogorvoslati eljárásra a Kbt. e napon hatályos rendelkezései az irányadóak.
A Döntőbizottság a következő indokokra tekintettel megállapította, hogy a kérelmező jogorvoslati kérelme alapos.
A kérelmezők jogorvoslati kérelmében az 1. kérelmi elem körében megjelölt jogszabályi rendelkezés:
A Kbt. 165. § (12) bekezdése értelmében, ha a Közbeszerzési Döntőbizottság megsemmisíti az ajánlatkérőnek az eljárást lezáró döntését, az ajánlatkérő köteles a határozat végrehajthatóságának időpontjától számított harminc napon belül új eljárást lezáró döntést hozni. Ha az eljárás előre láthatólag nem eredménytelen, döntése meghozatala előtt – határidő tűzésével – be kell szereznie valamennyi érvényes ajánlatot tevő nyilatkozatát arról, hogy ajánlatát fenntartja. Ha az ajánlattevő a megadott határidőben nem nyilatkozott, úgy kell tekinteni, hogy ajánlatát nem tartja fenn. Ha az ajánlatkérő az eljárásban való részvételt ajánlati biztosíték adásához kötötte, az ajánlatát fenntartó ajánlattevőnek igazolnia kell az ajánlati biztosíték fenntartását vagy újbóli rendelkezésre bocsátását az ajánlati kötöttségnek az ajánlatkérő által meghatározott új idejére.
A Döntőbizottság a rendelkezésére álló nyilatkozatokat, bizonyítékokat egyenként és összességükben értékelte, és a következőket állapította meg.
A kérelmezők és az ajánlatkérő egyaránt nyilatkozatokat tettek és okirati bizonyítékokat mutattak be a Kbt. 165. § (12) bekezdése szerinti, az ajánlat fenntartásáról szóló felhívás telefax üzenetként történő küldéséről, annak időpontjára, időtartamára és tartalmára vonatkozóan.
A kérelmezők fax szolgáltatója által rendelkezésre bocsátott híváslista és faxszerver LOG adatok alapján az ajánlatkérő a kérelmező számára 2018. október 31-én kétoldalas fax üzenetet küldött, a hívás időtartama 41 másodperc volt. Ugyanezen iratokból az is megállapítható, hogy az ajánlatkérő által a kérelmezőknek 2018. november 15-én küldött kétoldalas fax üzenet továbbítása 83 másodpercig tartott. A kérelmezők fax szolgáltatója a kérelmezőknek adott nyilatkozatában azt is rögzítette, hogy „A 2018. október 31-ei 2 oldalas fax 2. oldala egy üres oldal volt, amit a hívásidők is igazolnak.” A kérelmezők fax szolgáltatójának nyilatkozata szerint a faxszerver automatikusan fogadja és beavatkozás nélkül TIF fájl formátumban tárolja az adott számra érkező faxokat.
A kérelmezők jogorvoslati kérelme szerint a kérelmezőkhöz 2018. október 31-én a hiánypótlási felhívás 2 oldalas dokumentumként került megküldésre, a második oldal tartalma azonban üres volt. A kérelmezők állítása szerint az ajánlat fenntartásáról szóló felhívás nem érkezett a kérelmezőkhöz. Ennek igazolására csatolták a fax szolgáltató által rendelkezésre bocsátott eredeti TIF fájlt is.
Az ajánlatkérő fax szolgáltatója által rendelkezésre bocsátott híváslista alapján az ajánlatkérő a kérelmező számára 2018. október 31-én fax üzenetet küldött, a hívás időtartama 40 másodperc volt. Az ajánlatkérő által a közbeszerzési iratok között csatolt „Fax nyugtázása” dokumentum szerint ennek a fax hívásnak az időtartama 53 másodperc volt.
Az ajánlatkérő nyilatkozata szerint kétoldalas faxot küldött a kérelmezőknek 2018. október 31-én, az 1. oldal a Kbt. 165. § (12) bekezdése szerinti felhívás az ajánlat fenntartásáról, a 2. oldal a hiánypótlási felhívás volt, az általa használt készülék az 1. oldalt szkenneli a sikeres küldésről szóló visszaigazolásra. Az ajánlatkérő a hívás időtartamok közötti eltérés körében a faxkészülék gyártó tájékoztatására hivatkozott, a két fax készülék közötti kommunikáció, illetve a kapcsolat létrejöttétől függően.
A felek nyilatkozatainak és a felek által rendelkezésre bocsátott bizonyítékoknak az értékelése alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlat fenntartására vonatkozó 2018. október 31-i ajánlatkérői felhívás fax küldeményének kézbesítésére, illetve a kézbesítés meg nem történtére benyújtott bizonyítékok ellentmondanak, azok alapján nem állapítható meg egyértelműen, hogy a vitatott fax üzenet kézbesítése ténylegesen megtörtént-e a kérelmezők részére vagy sem, és arra milyen tartalommal került sor, azaz a kérelmezők a hiánypótlási felhívás mellett az ajánlat fenntartására való felhívást is megkapták-e vagy sem 2018. október 31-én.
A Döntőbizottság értékelte, hogy az ajánlatkérő állítása szerint 2018. október 31-én 1 fax küldeményben küldte meg a kérelmezőknek a két felhívást, a hiánypótlásra és az ajánlat fenntartására vonatkozóan, mely felhívások a kérelmezők számára külön-külön kötelezettséget tartalmaztak, mely felhívások közül a kérelmezők a részükre bizonyítottan kézbesített hiánypótlási felhívásnak eleget tettek.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a hiánypótlás határidőben történt teljesítéséből, melyet az ajánlatkérő a Döntőbizottság D.303/24/2018. számú határozatában előírtak alapján rendelt el, a kérelmezőknek az ajánlat fenntartására vonatkozó szándékára lehetett következtetni. Ezen kívül a kérelmezők az előzetes vitarendezési kérelmükben is közölték az ajánlatkérővel, hogy a Kbt. 165. § (12) bekezdése szerinti az ajánlatuk fenntartására vonatkozó felhívást nem kaptak az ajánlatkérőtől.
Az ajánlatkérő a fenti tények ellenére a kérelmezőkkel a bizonytalanságot nem tisztázta, a kérelmezők ajánlatát nem fenntartottnak tekintette, a közbeszerzési eljárást eredménytelennek kihirdette.
A fentiek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 165. § (12) bekezdését, mert nem szerezte be az érvényes ajánlatot tevő kérelmezők nyilatkozatát arról, hogy az ajánlatukat fenntartják-e.
A kérelmezők jogorvoslati kérelmében a 2. kérelmi elem körében megjelölt jogszabályi rendelkezés:
A Kbt. 80. § (3) bekezdése értelmében az előzetes vitarendezési kérelmet faxon vagy elektronikus úton kell megküldeni az ajánlatkérő részére, aki a kérelemmel kapcsolatos álláspontjáról a vitarendezést kérelmezőt a kérelem megérkezésétől számított három munkanapon belül a benyújtási móddal megegyező módon tájékoztatja, továbbá az előzetes vitarendezési kérelem benyújtásáról, valamint az arra adott válaszáról az eljárás valamennyi – általa ismert – ajánlattevőjét vagy részvételre jelentkezőjét is tájékoztatja.
A kérelmezők 2018. november 20-án előzetes vitarendezési kérelmet nyújtottak be, az 1. kérelmi elemben foglalt tartalommal.
Az ajánlatkérő – általa sem vitatottan – a kérelmezők 2018. november 20-án benyújtott előzetes vitarendezési kérelemével kapcsolatos álláspontját a kérelem megérkezésétől számított három munkanapon belül nem közölte, a kérelmezők előzetes vitarendezési kérelmére az ajánlatkérő tájékoztatást egyáltalán nem adott.
A fentiek alapján az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 80. § (3) bekezdését.