A végzésben érintett tárgyak: A jogorvoslati határidő megtartottságának kérdése a koncessziós beszerzési eljárás esetében. A koncessziós beszerzési eljárás közbeszerzésnek minősül, ennélfogva koncessziós beszerzési szerződés megkötése esetében nem alkalmazhatók a közbeszerzési eljárás mellőzésére vonatkozó jogkövetkezmények.
Tényállás
Az ajánlatkérő (helyi önkormányzat) képviselő-testülete bölcsődei, óvodai, általános iskolai, középiskolai korosztály és a szociálisan rászorulók részére közétkeztetési szolgáltatás ellátása tárgyában 2018. augusztus 10-én nyílt ülésen hozott határozatában döntött arról, hogy koncessziós beszerzési eljárás keretében kívánja a közétkeztetési szolgáltatót kiválasztani, valamint elfogadta az előterjesztés mellékleteként csatolt egyedi felelősségi rendet és ajánlattételi felhívást.
Az előterjesztés rögzítette, hogy « a beszerzés becsült értéke évi nettó 180.000.000.-Ft. Ha a kiválasztott szolgáltatóval 5 évre kerül megkötésre a szolgáltatási szerződés, úgy az eljárás nem tartozik a Kbt. hatálya alá, tekintettel arra, hogy a beszerzés becsült értéke nem éri el a Kbt. 3. melléklete szerinti szolgáltatási koncesszióra irányadó közbeszerzési értékhatárt. »
Az ajánlatkérő a koncessziós beszerzési eljárását 2018. augusztus 13. napján kezdte meg.
A képviselő-testület által elfogadott ajánlattételi felhívás 3. pontjában az ajánlatkérő a szerződést koncessziós szerződésként határozta meg. A 4. pont szerint a beszerzés tárgya szolgáltatási koncesszió. A 6. pont szerint a hasznosítási jog átengedésének időtartama 5 év. A szerződéses feltételek között a koncesszióba adó ajánlatkérő rögzítette, hogy a főzőkonyhákat használatba adja, amelynek ellenértékét a koncessziós jogosult által fizetendő évi 10.000.000.-Ft-os koncessziós díj tartalmazza. Az ajánlatkérő a szülőktől beszedett térítési díj 100%-át köteles ellenszolgáltatásként megfizetni a koncessziós jogosult részére. A koncessziós jogosult az ajánlatkérő által igényelt normatív támogatásból a ténylegesen megrendelt adagszámok arányában részesül.
Az ajánlattételi felhívást és a szerződéstervezetet az ajánlatkérő 2018. augusztus 13-án küldte meg 4 gazdasági szereplőnek, mások mellett a jelen ismertetés szerint M Kft.-nek. A 2018. augusztus 16. napi ajánlattételi határidőben az ajánlatkérő 4 ajánlatot bontott fel. Az egyéb érdekelt a jelen ismertetés szerint S Kft.-vel közösen nyújtott be ajánlatot (a továbbiakban együtt: egyéb érdekeltek).
A képviselő-testület a 2018. augusztus 28. napján megtartott zárt ülésen hozott határozatában megállapította, hogy az összességében legelőnyösebb érvényes ajánlatot az egyéb érdekeltek tették.
Az ajánlatkérő 2018. november 19-én kötötte meg az egyéb érdekeltekkel a szerződést. A jegyző ugyanezen a napon e-mail útján tájékoztatta a kérelmezőt a szerződéskötés tényéről és időpontjáról, valamint arról, hogy az egyéb érdekeltek 2018. december 22. napjától nyújtják a közétkeztetési szolgáltatást.
A kérelmező jogorvoslati kérelme
A kérelmező 2018. november 23-án nyújtotta be a jogorvoslati kérelmét.
Kérelmezői jogosultságát alátámasztó tényként azt jelölte meg, hogy a beszerzés tárgyát képező szolgáltatást több, mint 20 éve látja el. A szolgáltató személye eddig minden esetben közbeszerzési eljárás lefolytatásával került meghatározásra. A tárgybani szerződést közbeszerzési eljárás mellőzésével, koncessziós beszerzéssel kötötte meg az ajánlatkérő, mely súlyosan sérti jogos érdekeit. A kérelmező jogsértő eseményként a szerződés megkötését, tudomásszerzés időpontjaként pedig a jegyző tájékoztató elektronikus levele megküldésének napját, 2018. november 19-ét jelölte meg.
A Döntőbizottság 2018. november 26-án hiánypótlási felhívásában a kérelem pontosítására hívta fel a kérelmezőt az alábbiak szerint:
- Jelölje meg pontosan a jogsértő eseményt, a sérelmezett ajánlatkérői döntést.
- Jelölje meg a jogsértő esemény/mulasztás megtörténtének időpontját. A Döntőbizottság figyelmeztette a kérelmezőt a Kbt. 148. § (4) bekezdés 2. fordulatára. A kérelmező indokolja meg, miért tartja alkalmazhatónak a Kbt. 148. § (8) bekezdés c) pontját, figyelemmel arra, hogy az ajánlatkérő a Kbt. szabályainak alkalmazása mellett lefolytatott koncessziós eljárás alapján kötötte meg a szerződést.
- Jelölje meg a megsértett jogszabályhelyet.
- Tegyen egyértelmű nyilatkozatot arról, hogy részt vett-e az ajánlatkérő által lefolytatott koncessziós eljárásban.
- Jelölje meg egyértelműen a Döntőbizottság döntésére irányuló indítványt, és közölje annak indokait.
A 2018. november 30-án benyújtott hiánypótlásában a kérelmező közölte, hogy a bölcsődei, óvodai, általános iskolai, középiskolai korosztály és a szociálisan rászorulók részére közétkeztetési szolgáltatás ellátása tárgyú koncessziós beszerzési eljárás lefolytatásával, és ennek eredményeképpen 2018. november 19. napján koncessziós szerződés megkötésével az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 8. § (6) és (7) bekezdését, a Kbt. 2. § rendelkezéseit, különös tekintettel a 2. § (3) bekezdésére, valamint a Kbt. 21. § (2) bekezdését.
A jogsértő esemény időpontja a koncessziós szerződés megkötésének időpontja, egyrészt a Kbt. 148. § (8) bekezdés c) pontja okán, másrészt a szerződés aláírásával következett be a jogsértés.
A kérelmező indítványozta, hogy a Döntőbizottság állapítsa meg, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kötötte meg az egyéb érdekeltekkel 2018. november 19. napján a koncessziós szerződést.
A kérelmező nyilatkozott arról, hogy az ajánlatkérő által lefolytatott koncessziós beszerzési eljárásban nem vett részt.
Az ajánlatkérő észrevétele
Az ajánlatkérő az észrevételében kérte a kérelem elutasítását alaptalanság miatt. Részletesen kifejtett jogi indokai szerint mindent elkövetett annak érdekében, hogy a jogszabályi rendelkezéseket betartva válassza ki a közétkeztetési szolgáltatót, a kérelmező által megjelölt jogsértést nem valósította meg.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottság a jogorvoslati eljárást elkésettség miatt megszüntette.A végzés indokolása a következőket tartalmazta:
A jogorvoslati kérelem elbírálásának elkésettség okán eljárási jogi akadálya áll fenn.
Az ajánlatkérő a koncessziós beszerzési eljárását 2018. augusztus 13-án kezdte meg, ezért a Kbt. ezen időpontjában hatályos rendelkezéseit kell alkalmazni.
A jogorvoslati kérelemben a kérelmező annak megállapítását kérte, hogy az ajánlatkérő jogsértően mellőzte a közbeszerzési eljárás lefolytatását a közétkeztetési szolgáltatás ellátása tárgyú szerződésének megkötését megelőzően. A kérelmező jogsértő eseménynek a szerződéskötést, továbbá sérelmezett ajánlatkérői döntésnek a szerződéskötést megelőzően lefolytatott koncessziós beszerzési eljárást lezáró, 2018. augusztus 28-án meghozott képviselő-testületi döntést jelölte meg. A kérelmező a koncessziós beszerzési eljárásról, annak eredményes lezárásáról és a szerződésről 2018. november 19-én, a szerződéskötés napján szerzett „hivatalos tudomást”.
A Kbt. 148. § (3) bekezdése határozza meg a jogorvoslati kérelem benyújtásának határidejét, előírva, hogy a kérelem - a (4)-(5) bekezdés szerinti eltéréssel - a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tizenöt napon belül, a közbeszerzési eljárást lezáró jogsértő döntés esetében pedig a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tíz napon belül nyújtható be. A jogsértés megtörténtétől számított kilencven napon túl kérelmet előterjeszteni nem lehet. A kilencven napos objektív jogvesztő határidő független a kérelmező tudomásszerzésétől. Közbeszerzési eljárás mellőzésével történő beszerzés esetére a Kbt. 148. § (9) bekezdése további objektív jogvesztő határidőt is megállapít, eszerint ha a (3)-(4) bekezdés szerinti határidő leteltét követően jut a kérelmező tudomására a jogsértés, a szerződés megkötésének időpontjától, vagy ha ez nem állapítható meg, a szerződés teljesítésének bármelyik fél által történő megkezdésétől számított egy éven belül nyújtható be jogorvoslati kérelem. A kérelmező vélt jogsértésként közbeszerzési eljárás mellőzését jelölte meg, és a Kbt. 148. § (8) bekezdés c) pontja szerinti törvényi vélelem alapján hivatkozott a jogsértés megtörténtének időpontjára, a közétkeztetési szolgáltatás ellátása tárgyú koncessziós szerződés megkötésének napjára. E törvényi vélelem szerinti időpontra alapította a kérelmező az objektív jogvesztő határidő megtartottságát.
A Kbt. 148. § (8) bekezdés c) pontja alapján kizárólag abban az esetben határozható meg a jogsértő esemény, amennyiben e jogszabályhelyben taxatíve előírt feltételek teljesülnek. A Döntőbizottság ezért megvizsgálta a hiánypótolt jogorvoslati kérelemben előadottakat, a megjelölt jogsértést, a Döntőbizottság döntésére tett indítványt, továbbá a rendelkezésre álló iratokat. A kérelmező által sem vitatott tény, hogy az ajánlatkérő a beszerzés tárgyát szolgáltatási koncessziónak minősítette. Az ajánlatkérő formális koncessziós beszerzési eljárást folytatott le a beszerzési igényének megvalósítása érdekében. Az ajánlatkérői önkormányzat képviselő-testülete nyílt ülésen hozott döntést arról 2018. augusztus 10-én, hogy koncessziós beszerzési eljárást fog lefolytatni. A döntés és annak indokát tartalmazó előterjesztés nyilvános, megtalálható az ajánlatkérő elektronikus weboldalán. A kérelmező állításával ellentétben az ajánlatkérő tehát nem a Kbt. szabályrendszerén kívüli, „egyszerű beszerzést” valósított meg. Az ajánlatkérő alkalmazta a Kbt.-t, a beszerzés tárgyát a Kbt. 8. § (6) bekezdése szerint határozta meg, a beszerzés becsült értékét a Kbt. 20. §-ának alkalmazásával állapította meg, és a Kbt. Negyedik Rész 118. § (1) bekezdése alapján határozta meg eljárásának jogi kereteit.
Figyelemmel a koncessziós beszerzési eljárás lefolytatásának tényére, a Döntőbizottság áttekintette a hatályos közbeszerzési szabályozást a koncessziós beszerzés közbeszerzési jogi helyzetének megállapítása céljából.
Az Európai Parlament és a Tanács koncessziós szerződésekről szóló 2014/23/EU (2014. február 26.) Irányelve uniós szintű egységes szabályozást határozott meg a koncessziós szerződések odaítélésére vonatkozóan. A 68. preambulumbekezdés rögzíti azon jogalkotói célt, mely szerint az ajánlatkérő szervek és a közszolgáltató ajánlatkérők számára nagy rugalmasságot kell biztosítani a koncessziós jogosult kiválasztási eljárásának meghatározását és megszervezését illetően, azonban be kell tartaniuk ezen irányelv rendelkezéseit, valamint az átláthatóság és az egyenlő bánásmód elvét. A 3. cikk (1) bekezdés 2. fordulata előírja, hogy a koncesszió odaítélésére irányuló eljárást – beleértve az értékbecslést is – nem lehet szándékosan úgy megtervezni, hogy kikerüljön ennek az irányelvnek a hatálya alól vagy indokolatlanul előnyös vagy hátrányos helyzetbe hozzon egyes gazdasági szereplőket vagy bizonyos építési beruházásokat, árubeszerzéseket vagy szolgáltatásokat. A koncesszió odaítélésének általános elvei között a 30. cikk (2) bekezdése előírja, hogy a koncesszió odaítélésére irányuló eljárás kialakításakor tiszteletben kell tartani a 3. cikkben meghatározott elveket. Így mindenekelőtt a koncesszió odaítélésére irányuló eljárás során az ajánlatkérő szerv nem adhat megkülönböztető módon olyan tájékoztatást, amely egyes részvételre jelentkezőket vagy ajánlattevőket másokkal szemben előnyhöz juttatna.
A 2015. november 1-jén hatályba lépett Kbt. átültette a koncessziós irányelvet, és az építési és szolgáltatási koncessziók megkötésére vonatkozó koncessziós beszerzési eljárást önálló eljárásrendként a Kbt.-be beépítette. A Kbt. 21. § (3) bekezdése kimondja, hogy a koncessziós beszerzési eljárások esetében a Negyedik Részt alkalmazva kell eljárni. A Kbt. Első Része tartalmazza valamennyi közbeszerzés tekintetében alkalmazandó alapvető szabályokat. A 8. § (1) bekezdés értelmében közbeszerzésnek minősül a közbeszerzési szerződés, valamint az építési vagy szolgáltatási koncesszió e törvény szerinti megkötése. A 8. § (6) bekezdése szerint a szolgáltatási koncesszió e törvény szerinti ajánlatkérő által, írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek keretében az ajánlatkérő a (4) bekezdés szerinti szolgáltatás nyújtását rendeli meg, az ajánlatkérő ellenszolgáltatása a szolgáltatás hasznosítási jogának meghatározott időre történő átengedése vagy e jog átengedése pénzbeli ellenszolgáltatással együtt, amely együtt jár a szolgáltatás hasznosításához kapcsolódó működési kockázatnak a koncessziós jogosult általi viselésével. A Kbt. 130. § (1) bekezdése e törvény hatálya alá tartozó szerződésként határozza meg a közbeszerzési szerződésekkel azonos módon a szolgáltatási koncessziót is.
A fent ismertetett jogszabályi rendelkezések tükrében a koncessziós beszerzési eljárásban megvalósított beszerzés éppúgy közbeszerzésnek minősül, mint a közbeszerzési eljárással megvalósult beszerzés. Ennélfogva koncessziós beszerzési szerződés megkötése esetében nem beszélhetünk mellőzésről, és nem alkalmazhatóak a Kbt. 165. § (2) bekezdés g) pontja szerinti jogkövetkezmények. Ilyen esetben döntés arról hozható, hogy az ajánlatkérő jogszerűen választotta-e beszerzési igényének megvalósítására ezt az eljárásrendet, teljesültek-e a koncessziós beszerzési eljárás lefolytatásának törvényi feltételei, vagy adott esetben a Kbt. Második vagy Harmadik Része szabályait alkalmazva közbeszerzési eljárást lett volna köteles az ajánlatkérő lefolytatni.
A Kbt. Hatodik Része tartalmazza a közbeszerzéssel kapcsolatos jogorvoslatok szabályait. A Kbt. 144. § (3) bekezdése kimondja, hogy ahol e rész közbeszerzést vagy közbeszerzési eljárást említ, azon a koncessziós beszerzési eljárást, és a tervpályázati eljárást is érteni kell. Nem foghat helyt tehát a kérelmező azon érvelése, mely szerint a Kbt. 148. § (3) bekezdése azért nem alkalmazható, mert az feltételezi a közbeszerzési eljárás lefolytatását. Egyfelől a Kbt. 148. § (3) bekezdése nem tartalmaz olyan kitételt, mely szerint az ott meghatározott objektív és szubjektív jogvesztő határidők kizárólag akkor érvényesíthetőek, ha a sérelmezett cselekmény, döntés vagy mulasztás kifejezetten közbeszerzési eljáráshoz köthető. Másfelől a Kbt. 144. § (3) bekezdésében előírtakra tekintettel valamennyi közbeszerzési jogorvoslatra vonatkozó eljárási szabály érvényesítendő a koncessziós beszerzésekkel összefüggő jogorvoslati ügyekben is. E szabályra tekintettel a Kbt. 148. § (8) bekezdés c) pontja szerinti törvényi vélelem nem alkalmazható, mivel az kizárólag olyan beszerzésekre vonatkozhat, amelyek nem közbeszerzések. A koncessziós beszerzési eljárás azonban közbeszerzés. Ugyanezen jogi indokból nem alkalmazható a Kbt. 148. § (9) bekezdése sem.
Összefoglalva a fentieket a Döntőbizottság megállapította, hogy a tárgybani esetben jogsértő eseménynek nem minősíthető más, mint a koncessziós beszerzési eljárás megkezdésének időpontja, amely a Kbt. 3. § 23. pontja alapján az ajánlattételi felhívás megküldésének napja, azaz 2018. augusztus 13-a. Ezen időponttól számított kilencven napos objektív jogvesztő határidő 2018. november 11-én eltelt, emiatt a 2018. november 23-án előterjesztett jogorvoslati kérelem elkésett. Az objektív határidő elmulasztására tekintettel már nem vizsgálható a kérelmezői tudomásszerzés, a szubjektív határidő megtartottsága.
A Döntőbizottság a jogvesztő határidőt követően benyújtott jogorvoslati kérelemre elindult jogorvoslati eljárást a fenti indokok alapján a Kbt. 148. § (10) bekezdésére és az Ákr. 46. § (1) bekezdés a) pontjára tekintettel az Ákr. 47. § (1) bekezdés a) pontja alapján megszüntette.