A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban Kbt.) 183. § c) pontja alapján útmutatót bocsátott ki az innovációs partnerség alkalmazásának egyes kérdéseiről. Az útmutató a Közbeszerzési Értesítő 2018. évi 226. számában, 2018. november 23-án jelent meg.
Az útmutató kibocsátásának célja az innovatív beszerzések megvalósításának támogatása, előmozdítása. Az innovativitás közbeszerzési jogi kontextusban – tekintettel arra, hogy a Kbt. alapján az ajánlatkérő a közbeszerzési dokumentumokban az igényét olyan innovatív termékre, szolgáltatásra vagy építési beruházásra határozza meg, amely a piacon nem áll rendelkezésre – a piaci újdonságot jelenti. Az innovatív beszerzések nem szűkíthetőek le kutatás-fejlesztési szolgáltatásokra, míg az innováció ugyanis alapvetően a gazdasági tevékenység hatékonyságát, jövedelmezőségének javítását célzó tudományos, műszaki, szervezési, gazdálkodási, kereskedelmi műveletek összessége, addig a kutatás-fejlesztés csupán az alapkutatást, az alkalmazott kutatást és a kísérleti fejlesztést foglalja magában.
Az innovatív beszerzések megvalósításának több módja is van az innovációs partnerség eljárásfajtájának alkalmazásán túl, melyek röviden bemutatásra kerülnek az útmutatóban.
Innovatív beszerzés megvalósítására sor kerülhet közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül bizonyos tárgyú kutatás-fejlesztési szolgáltatások megrendelése esetén. Ezzel kapcsolatban ugyanis a Kbt. egy kivételi kört rögzít, melynek feltételei fennállása esetén a beszerzés annak értékére tekintet nélkül mentesül a közbeszerzési kötelezettség alól. E feltételek – azon túl, hogy csak bizonyos CPV kódú K+F beszerzések tartoznak a kivételi körbe –, hogy:
- annak eredményét nem kizárólag az ajánlatkérő hasznosítja tevékenysége során és /vagy
- az ellenszolgáltatást nem az ajánlatkérő szerv teljesíti teljes mértékben.
Az innovatív beszerzések megvalósításának további módja egy sajátos beszerzési – nem közbeszerzési – eljárás, a kereskedelmi hasznosítást megelőző beszerzés (PcP) alkalmazása, mellyel az útmutató egy külön fejezete, „Az innovációs partnerség és egyéb eljárások kapcsolata” című fejezet foglalkozik. A PcP tehát nem közbeszerzési eljárás, számos, az innovációs partnerséggel hasonló tulajdonsága mellett – több szakaszból áll, melyek a kutatás-fejlesztés fázisaihoz igazodnak, előre megállapított teljesítményszintek és költségek alapján, az egyes szakaszokban a résztvevők száma előre meghatározott szempontok szerint csökkenthető, mindkét eljárásban a szerződést a legjobb ár-minőség arány alapján kell odaítélni – a legfőbb különbség az innovációs partnerséghez képest, hogy a PcP a kutatás-fejlesztésre „korlátozódik”, a PcP során beszerzés – a prototípus elkészítésén túl – nem történik, arra egy, a PcP-t követő – adott esetben – közbeszerzési eljárás lefolytatásával kerül sor.
Amennyiben ajánlatkérőnek közbeszerzési eljárást kell lefolytatnia az innovatív beszerzése megvalósítására oly módon, hogy a kutatás-fejlesztés folyamata is beszerzési igényét képezi (és nem „pusztán” prototípus kifejlesztése a célja), az innovációs partnerség alkalmazása a legmegfelelőbb.
Az útmutató az innovációs partnerséget illetően első körben bemutatja az innovációs partnerség alkalmazásának eseteit, avagy az innovációs partnerség tárgyát. Az innovációs partnerség alkalmazásának nincsenek jogszabályi feltételei (azon túl, hogy innovatív áru, szolgáltatás, építési beruházás képezheti a tárgyát). Különösen nagy hangsúlyt kell azonban ajánlatkérőnek fektetnie a piac megfelelő felmérésére az innovatív jelleg tekintetében. Erre az egyik legalkalmasabb módszer a piaci konzultáció tartása.
Ezt követően az útmutató a bírálat sajátos szabályait ismerteti: az ajánlatok értékelése csak a legjobb ár-érték arányt megjelenítő szempontrendszeren alapulhat. Az ár értékelési szempontként történő alkalmazása során figyelemmel kell lenni arra, hogy a fejlesztés eredményeként létrejövő árukra, szolgáltatásokra vagy építési beruházásokra előre meghatározott maximális árat is szerepeltetni kell az értékelési szempontok között. Egyebekben innovációs partnerség esetén is alkalmazható a Kbt. 76. § (4) bekezdés, mely szerint a legjobb ár-érték arányt megjelenítő szempontrendszer alkalmazható úgy is, hogy az abban szereplő ár vagy költség elemet az ajánlatkérő egy rögzített értéken megadja, és az ajánlattevők az egyéb értékelési szempontok tekintetében versenyeznek egymással.
Az innovációs partnerség kiemelt aspektusa a kutatási és fejlesztési projekt bemutatása: e tekintetben részletes segítségül szolgál a Szellemi Tulajdon Nemzeti Hivatalának honlapján elérhető módszertani útmutató, mely az útmutatóban hivatkozott linken elérhető.
„Az innovációs partnerség és egyéb eljárások kapcsolata” című fejezetben a PcP bemutatásán túl az innovációs partnerséggel szintén „rokon” versenypárbeszédről is szó esik. Alapvető különbség az innovációs partnerség és a versenypárbeszéd között (azon túl, hogy a versenypárbeszédet csak bizonyos esetekben lehet alkalmazni), hogy versenypárbeszéd eredményeként beszerezni kívánt termék, szolgáltatás, építési beruházás – és így a megoldási javaslat, a benyújtandó ajánlat – nem követel meg kutatás-fejlesztési folyamatot.
Az útmutató az innovációs partnerség, a PcP és a versenypárbeszéd legfőbb tulajdonságainak összefoglalására egy táblázattal szolgál, míg a PcP folyamatát és a versenypárbeszéd, innovációs partnerség összehasonlítását folyamatábrákkal szemlélteti.
Külön fejezet foglalkozik a partnerségi szerződés speciális tartalmi elemeivel, kiemelve a szellemi alkotásokhoz fűződő jogok rendezésének kérdését (önálló fejezetben részletezve) és a beszerzés folyamatát. A – több ajánlattevővel megkötött – partnerségi szerződésben előre szükséges rendezni a beszerzés folyamatát aszerint, hogy: 1. ajánlatkérő nem csökkenti a partnerségi szerződésben részes ajánlattevők számát vagy 2. ajánlatkérő csökkenti a partnerségi szerződésben részes felek számát a) egy ajánlattevőre b) egynél több ajánlattevőre. A Kbt. meghatározza továbbá, hogy mely rendelkezései nem alkalmazandóak a partnerségi szerződés tartalma kapcsán: a különleges szerződési feltételekre [Kbt. 132. §], a szerződés időtartamára [Kbt. 133. §], a szerződés biztosítékaira [Kbt. 134. §], a szerződés teljesítésében részt vevőkre [Kbt. 138. §], a projekttársaságra [Kbt. 140. §], a szerződés teljesítése során a közpénzekkel való felelős gazdálkodás elvének érvényesítésére [Kbt. 142. §] vonatkozó rendelkezések.
Az útmutató utolsó fejezetében a szellemi tulajdonjogok rendezéséről esik szó az innovációs partnerségi szerződés kapcsán. E kérdés különösen fontos ezen eljárásfajta alkalmazása során, az eljárás eredménye ugyanis többnyire egy új találmány, vagy több műszaki megoldást magában foglaló technológia. A szellemi tulajdonra vonatkozó rendelkezéseket a közbeszerzési dokumentumokban elegendő általános, keretjelleggel rögzíteni, majd a tárgyalás során pontosítani, véglegesíteni, hogy a partnerségi szerződésbe már a konkrét rendelkezések kerülhessenek. Alapvető kérdés annak – útmutatóban vázolt – előnyeit és hátrányait is figyelembe vevő rendezése, hogy a szellemi alkotáshoz fűződő jogok jogosultja a nyertes ajánlattevőként szerződő fél marad vagy azok jogosultja az ajánlatkérő lesz. Előbbi esetben a beszállítótól való függés (vendor lock-in) fenyeget, amely megnehezíti az adott technológiához való hozzáférést és így a verseny korlátozását eredményezi. Utóbbi esetben a beszállító továbbfejlesztésre ösztönzése okozhat nehézséget, mindamellett, hogy a szellemi tulajdonjogok birtoklásáért fizetendő költségek is megterhelőek lehetnek ajánlatkérő számára. Ennek rendezésére licencia-szerződést köthetnek a felek, amely licenciák két alaptípusba sorolhatóak: kizárólagos (ebben az esetben a jogosult másnak nem adhat licenciát) és nyílt (allicenciát engedő). De a licenciák között azok ellenértéke alapján is lehet különbséget tenni:
a) a licenciavevő jogosultságába tartozó szellemi tulajdon hasznosítására kapott engedély (keresztlicencia),
b) egyetlen összegben (lump sum) megfizetett licencdíj,
c) „royalty” jellegű licencdíj (meghatározva a licencdíj alapját – pl. nettó bevétel, nettó nyereség –, erre vetített mértékét és fizetésének gyakoriságát), valamint
d) ezek kombinációi.
A szellemi tulajdonjogok rendezésére további szempontokat rögzít az útmutató, összefoglalva azt is, hogy milyen lépésekben javasolt a közbeszerzőknek e kérdéssel foglalkozniuk:
1. lépés: Igények és kockázatértékelés
2. lépés: Döntés a szellemi tulajdonjogról
3. lépés: A szerződéses feltételek kidolgozása
Az útmutató e fejezet végén európai uniós tagállami példákkal is szolgál a szerződéses feltételeket illetően.