A jogesettel érintett tárgyak: Az elérendő cél alapján jelen esetben fel sem merül, hogy a beszerzés tárgya a Kbt. szabályozásában többféle tárgyat (árubeszerzés, szolgáltatás megrendelés, építési beruházás) is tartalmazna, azaz vegyes beszerzés lenne. A közbeszerzés tárgyát kizárólag szolgáltatás megrendelése képezi, melyre tekintettel a Kbt. 115. §-ának alkalmazása jogsértő.
Tényállás
Az ajánlatkérő a Kbt. Harmadik Rész 115. §-a szerinti nyílt eljárást indított. Ajánlattételre 5 gazdasági szereplőt hívott fel. Az ajánlatkérő 2023. március 29. napján küldte meg az ajánlattételi felhívást a gazdasági szereplőknek.
Az ajánlattételi felhívás releváns rendelkezései:
Ajánlatkérő típusa: Közjogi szervezet.
A szerződés típusa: Építési beruházás
Fő CPV-kód: 45000000-7
A szerződés tárgya: Sportpályák felújítása II.
A közbeszerzés mennyisége:
Sportpályák felújítása. A felújításra kerülő pályák mérete: 8.000 m². A pályafelújításhoz kötődő részletes feladatokat és a szükséges mennyiségeket a műszaki leírás tartalmazza. (az építési beruházás jellegének megfelelően)
A szerződés időtartama, vagy a teljesítés határideje. Időtartam hónapban: 12.
Részekre bontás. Részajánlat tételére nincs lehetőség.
A részajánlat tételének kizárásának indoka(i):
Ajánlatkérő megvizsgálta a részajánlattétel lehetőségét és azt nem tartja gazdaságilag ésszerűnek, mivel a nyertes ajánlattevő által ellátandó feladatok jellege a felújításhoz ugyanolyan anyagok használatát, ugyanolyan technológia alkalmazását, ugyanolyan terjedelmű művezetést, valamint ugyanolyan organizációs szervezést igényelne, amelyek az ellátandó feladatok részekre bontása esetén nem eredményeznék a közpénzek felhasználása hatékony és felelős gazdálkodás szerinti elvének történő megfelelését.
A közbeszerzés mennyisége:
Sportpályák felújítása, amelynek során az elvégzendő feladatok az alábbiak: • szelektív gyomirtás • lyukasztás, talajréteg lazítás • gyepszellőztetés • felülvetés géppel, indító műtrágyával • felülvetés 40-80 gramm/m2 fűmaggal • felülvetés 40-80 gramm/m2 fűmaggal 4 hét elteltével • homokszórás folyami kvarchomokkal 1 cm vastagon • simító boronálás • talajelőkészítés műtrágyázáshoz • műtrágyázás • műtrágyázás 2 hét elteltével • növényvédelem • fátyolfóliázás. A felújításra kerülő pályák mérete: 8.000 m². A pályafelújításhoz kötődő részletes feladatokat és a szükséges mennyiségeket a műszaki leírás tartalmazza.
Értékelési szempontok
Minőségi szempont:
1 fő felelős műszaki vezető szakember szakmai tapasztalata a jogosultság megszerzését követően vagy a jogosultság megszerzéséhez szükséges tapasztalaton felül (max 36 hó) 30
Ár szempont: Ajánlati ár képzett érték (nettó Ft) 70
Változatok nem fogadhatók el.
A közbeszerzés nem európai uniós alapokból finanszírozott projekttel és/vagy programmal kapcsolatos.
A felhívás III. pontja tartalmazta a részvételi feltételeket.
Az ajánlattételi határidőre 3 ajánlat érkezett.
Az írásbeli összegezés szerint valamennyi ajánlattevő érvényes ajánlatot nyújtott be, az eljárás nyertese a jelen ismertetés szerint M Kft. lett.
Az ajánlatkérő, mint megrendelő, másrészről az M Kft., mint vállalkozó a vállalkozási keretmegállapodást 2023. április 19. napján kötötték meg nettó 123.250.400.-Ft vállalkozói díjon.
A hivatalbóli kezdeményezés
A hivatalbóli kezdeményező 2023. június 26. napján nyújtotta be a hivatalbóli kezdeményezését a Kbt. 152. § (1) bekezdés a) pontja alapján az ajánlatkérő tárgyi közbeszerzési eljárása ellen.
Kérte az ajánlatkérővel szemben a jogsértés megállapítását és jogkövetkezmények alkalmazását.
A hivatalbóli kezdeményező szerint a szolgáltatásnak minősülő munkanemek, mind mennyiségében (12/1), mind ellenértékében (8.976.720.-Ft/2.268.800.-Ft) meghaladják az építési beruházásnak minősülő feladatokat.
Az ajánlatkérő a feltehető jóhiszeműsége ellenére is tévesen ítélte meg a beszerzés fő tárgyát, mivel az a szolgáltatásmegrendelés irányába mutat, így az ajánlatkérő nem alkalmazhatta volna jogszerűen a Kbt. 115. §-a szerinti eljárást.
Az ajánlatkérő észrevétele
Az ajánlatkérő észrevételében rámutatott arra, hogy az eljárás előkészítésének menetében az ellátandó feladatok alapján felmérte, hogy a feladatok vegyes jellegűek és mind építési beruházási elemeket, mind pedig szolgáltatási elemeket is tartalmaznak.
Az ajánlatkérő a tárgyi beszerzési eljárás menetében indikatív ajánlatokat kért be egyrészről az eljárás becsült értékének meghatározása érdekében, másrészről pedig annak az alátámasztása érdekében, hogy a szolgáltatási elemek vagy pedig az építési beruházási elemek képviselnek nagyobb arányt a tárgyi beszerzés keretében.
Az ajánlatkérő az eljárás előkészítésének menetében megállapította, hogy a nyertes ajánlattevő által ellátandó egyes feladatok a 45000000-7 Építési munkák kódon belül a Kbt. 1. számú mellékletében foglalt alábbi építési beruházási tárgyakat foglalják magukban:
- lyukasztás, talajréteg lazítás (45110000-1 Épületbontás és bontási munka, földmunka; 45111000-8 Bontási, terep-előkészítési és eltakarítási munka; 45112000-5 Földkitermelési és talajmozgatási munka; 45112200-7 Talajfelszedési munka; 45112500-0 Földmozgatási munka)
- gyepszellőztetés (45110000-1 Épületbontás és bontási munka, földmunka; 45111000-8 Bontási, terep-előkészítési és eltakarítási munka)
- homokszórás folyami kvarchomokkal 1 cm vastagon (45110000-1 Épületbontás és bontási munka, földmunka; 45111230-9 Talajstabilizálási munka; 45112700-2 Tereprendezési munkák)
- simító boronálás (45110000-1 Épületbontás és bontási munka, földmunka; 45112700-2 Tereprendezési munkák, 45112720-8 Tereprendezési munkák sportpályákon és szabadidő-létesítményekben)
- talajelőkészítés műtrágyázáshoz (45110000-1 Épületbontás és bontási munka, földmunka; 45111000-8 Bontási, terep-előkészítési és eltakarítási munka; 45111200-0 Terep-előkészítési és eltakarítási munka)
Ahogy a fenti bemutatás példázza, az ajánlatkérő által megrendelt munkák egy része több olyan CPV kódot is felölel, amelyek a Kbt. 1. sz. melléklete szerinti tevékenységek körébe tartoznak, és amelyek építési beruházásnak minősülnek, és mint ilyenek mind az indikatív ajánlatok, mind pedig a benyújtott ajánlatok alapján magasabb értéket/arányt képviselnek, mint a szolgáltatás megrendelési elemek.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottság a hivatalbóli kezdeményezésalapján megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 115. § (1) bekezdését.
A Döntőbizottság ezért az ajánlatkérővel szemben 500.000.-Ft bírságot szabott ki.
A határozat indokolása a következőket rögzítette:
Az ajánlatkérő a Kbt. Harmadik Rész 115. §-a szerinti nyílt eljárását 2023. március 29. napján indította meg, melyre tekintettel a Döntőbizottság az e napon hatályos anyagi jogszabályi rendelkezések alapján folytatta le a vizsgálatot.
A Döntőbizottság a kezdeményezés alapján az érdemi vizsgálatot lefolytatta, és az alábbi indokokra tekintettel megállapította az ajánlatkérővel szemben a jogsértés megtörténtét.
A kezdeményezés szerint az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 115. § (1) bekezdését, jogellenesen minősítette a jelen közbeszerzés tárgyát építési beruházásnak.
A Döntőbizottság a hivatalbóli kezdeményezés vizsgálata során a Kbt. 8. § (1)-(4), (8) bekezdéseit, a Kbt. 22. § (1) bekezdését, a Kbt. 115. § (1) bekezdését, továbbá a Kbt. e rendelkezésekhez fűzött jogalkotói indokolását alkalmazta.
A Döntőbizottság a vizsgálata során figyelembe vette a joggyakorlatot is:
A Fővárosi Törvényszék 102.K.700.437/2019/16. számú ítélete kimondja:
„A törvényszék a rendelkezésre álló adatok alapján elöljáróban arra mutat rá, hogy az adott jogviszony tekintetében a beszerzésre speciális szabályokat az építési beruházás megítélhetősége tekintetében a Kbt. rendelkezéseinek alkalmazásával kellett megítélni, elsődlegesen nem az építési törvény építmény, vagy építési tevékenység fogalmának és nem is az építőipari kivitelezési tevékenységről rendelkező 191/2009. (IX. 15.) Korm. rendelet (Épkiv.) jogfogalmainak volt jelentősége a beszerzés tárgyát illetően, hanem a közbeszerzési jog által meghatározott definíciók alapján kellett meghatározni a jogvita tárgyát képező beszerzésnek a minősítését.”
A Fővárosi Törvényszék 104.K.708.273/2020/13. számú ítélete kimondja:
„A fő tárgy teszt alapján a közbeszerzési szerződés fő tárgyát körültekintően, eseti alapon, a szerződéses teljes ügylet objektív elemzésével (objektív bizonyítékok mentén) kell vizsgálni. A fő tárgyat a szerződést jellemző, meghatározó alapvető kötelezettségek alapján kell megítélni. Ennek keretében az értékarányok figyelembevétele csak egy, de nem kizárólagos tényező. Az Európai Unió Bírósága a C-412/04. számú ítéletének 48-49. pontjaiban az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1993. június 14-i 93/37/EGK tanácsi irányelv 1. cikkét értelmezve rögzítette: »Ily módon a 93/37 irányelv alkalmazási köre különösen a szerződés fő tárgyához kapcsolódik, amely tárgyat azon közbeszerzés egészének objektív vizsgálata keretében kell meghatározni, amelyre e szerződés vonatkozik. Ezt a meghatározást a túlsúlyban lévő alapvető kötelezettségekre figyelemmel kell elvégezni, amelyek, mint ilyenek, jellemzik a közbeszerzési szerződést, szemben azokkal, amelyek csak járulékos vagy kiegészítő jelleggel bírnak, és magából a szerződés tárgyából erednek, mivel az érintett különböző szolgáltatások vonatkozó összege e tekintetben csak egy olyan feltétel a többi között, amelyet figyelembe kell venni e meghatározás során.«”
A Döntőbizottság a döntésénél figyelembe vette az ajánlatkérő által hivatkozott Nagykommentár a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvényhez (szerkesztette: Dezső Attila) Kbt. 22. § 1. Vegyes tárgyú közbeszerzésekhez tartozó megállapításokat, melyek szerint „A fő tárgy teszt alapján a közbeszerzési szerződés fő tárgyát körültekintően, eseti alapon, a szerződéses teljes ügylet objektív vizsgálatával (objektív bizonyítékok mentén) kell vizsgálni. A fő tárgyat a szerződést jellemző, meghatározó alapvető kötelezettségek alapján kell megítélni. Ennek keretében az értékarányok figyelembevétele csak egy, de nem kizárólagos tényező.”
A Döntőbizottság rámutatott, hogy a Kbt. 115. § (1) bekezdése kivételesen, a nemzeti eljárásrendben, a kis értékű építési beruházások esetében alkalmazható eljárásfajtát szabályozza, ha a közbeszerzés tárgya építési beruházás, az építési beruházás becsült értéke nem éri el a háromszázmillió forintot, és az ajánlatkérőnek a tisztességes verseny biztosításához e törvény által megkövetelt, megfelelő számú teljesítésre képes gazdasági szereplőről van tudomása. A Kbt. 115. § (2) bekezdése szerint az ajánlatkérő a versenyt akként biztosítja, hogy az eljárást megindító felhívás közzététele helyett legalább öt gazdasági szereplőnek egyidejűleg, közvetlenül írásban ajánlattételi felhívást kell küldenie. Az áru- és szolgáltatás tárgyú megrendeléseket nyilvánosan meg kell hirdetni, a Kbt. 115. § (1) bekezdése e tárgyakra nem választható.
Az ajánlatkérő kötelezettsége a tisztességes verseny biztosítása, melyre tekintettel különös körültekintéssel kell eljárnia a közbeszerzés tárgyának, vegyes beszerzések esetében a fő tárgyának meghatározása során, amely a jogszerű eljárásfajta választásának garanciája.
Vegyes beszerzések esetében a közbeszerzés tárgyának meghatározása összetett vizsgálatot igényel, nem alapítható a fő tárgy kizárólagosan az értékarányokra, a meghatározást az alapvető kötelezettségekre figyelemmel, a közbeszerzési szerződés jellemzői alapján kell elvégezni.
A fentiek figyelembevételével a Döntőbizottság azt állapította meg, hogy a konkrét esetben valójában nem vegyes beszerzésről van szó. A közbeszerzés tárgyát az elérendő cél szempontjából kell elsősorban vizsgálni. Az ajánlatkérő a közbeszerzés tárgyát „Sportpályák felújítása”-ként határozta meg, azonban a Döntőbizottság álláspontja szerint a részletezett feladatok egyértelműen a gyepfelületek rendszeres, félévenként vagy évenként elvégzendő gondozását tartalmazzák. Az egyes részletezett munkafolyamatok mindezen rendszeres karbantartási tevékenység részei. Ennél fogva az elérendő cél alapján jelen esetben fel sem merül, hogy a beszerzés tárgya a Kbt. szabályozásában többféle tárgyat (árubeszerzés, szolgáltatás megrendelés, építési beruházás) is tartalmazna, azaz vegyes beszerzés lenne. A közbeszerzés tárgyát kizárólag szolgáltatás megrendelése képezi.
Az ajánlatkérő által építési beruházásnak minősített egyes tételek nem feleltethetők meg az általa felsorolt CPV kódoknak, ugyanakkor a beszerzés célját tekintve valamennyi tevékenység egyértelműen besorolható a 77320000-9 CPV kódú sportpálya-fenntartás szolgáltatásba, tehát a jelen közbeszerzés tárgya a Kbt. 8. § (4) bekezdése szerint szolgáltatás megrendelésnek minősül.
A Döntőbizottság értékelte az ajánlatkérő által előterjesztett bizonyítékokat, és megállapította, hogy a közbeszerzés tárgya vegyes beszerzés esetében sem lenne minősíthető építési beruházásnak.
A jelen vizsgálat tárgyát képező közbeszerzés esetében az ajánlatkérő által megállapított beszerzési tárgyak értéke között csekély eltérés van. Az ajánlatkérő által a beszerzési tárgyak értékének indikatív ajánlatokban kimutatott aránya a következőképpen alakult:
Az egyik indikatív ajánlatban az építési beruházásnak minősített tételek összege 5.946.400.-Ft, ami 50,09%, a szolgáltatás megrendelésnek minősített tételek összege 5.925.440.-Ft, ami 49,91%, a két beszerzési tárgy értéke közötti különbség mindössze 0,18%.
A másik indikatív ajánlatban az építési beruházásnak minősített tételek összege 5.336.800.-Ft, ami 50,26%, a szolgáltatásmegrendelésnek minősített tételek összege 5.282.400.-Ft, ami 49,74%, a két beszerzési tárgy értéke közötti különbség mindössze 0,52%.
Ilyen esetben akár egyetlen tétel nem megfelelő besorolása is megváltoztathatja az adott közbeszerzésre irányadó fő közbeszerzési tárgyat.
A Döntőbizottság megítélése szerint a „Gyepszellőztetés” tétel semmiképpen nem feleltethető meg a 45110000-1 Épületbontás és bontási munka, földmunka, így ezen belül a 45111000-8 Bontási, terep-előkészítési és eltakarítási munka CPV kódoknak. Az ajánlatkérő által ezen belül megjelölt „terep-előkészítési és eltakarítási munka” 45111200-0 CPV kód alatt további alcsoportokra bontásra került a következők szerint:
45111210-3 Robbantás és kapcsolódó törmelékeltakarítási munka
45111211-0 Robbantási munka
45111212-7 Kő/törmelék eltávolítási munka
45111213-4 Eltakarítási munka
45111214-1 Robbantás utáni eltakarítás
45111220-6 Aljnövényzet/bozót eltávolítási munka
45111230-9 Talajstabilizálási munka
45111240-2 Talajvíz-elvezetési munka
45111250-5 Talajvizsgálati munka
45111260-8 Terep-előkészítési munka bányaműveléshez
45111290-7 Közmű-előkészítési munka
45111291-4 Terepkialakítási munka
A „Gyepszellőztetés” tétel ezek közül egyik alcsoportba sem sorolható be, így nem tartozik a 45111000-8 Bontási, terep-előkészítési és eltakarítási munka CPV kód alá, ennél fogva már az ajánlatkérő által alkalmazott módszerrel sem minősíthető építési beruházásnak a beszerzés.
Amennyiben a „Gyepszellőztetés” tételt a fentiek alapján nem építési beruházásként, hanem szolgáltatás megrendelésként vesszük figyelembe az indikatív ajánlatokban, akkor a beszerzési tárgyak aránya a következőképpen alakul.
Az egyik indikatív ajánlatban az építési beruházásnak minősített tételek összege 4.836.800.-Ft lesz, ami 40,74%, a szolgáltatás megrendelésnek minősített tételek összege 7.035.040.-Ft lesz, ami 59,26%. A beszerzési tárgyak aránya tehát megfordul, a szolgáltatás megrendelés értéke 18,52%-kal magasabb lesz.
A másik indikatív ajánlatban az építési beruházásnak minősített tételek összege 4.362.400.-Ft lesz, ami 41,08%, a szolgáltatás megrendelésnek minősített tételek összege 6.256.800.-Ft lesz, ami 58,92%. A beszerzési tárgyak aránya tehát megfordul, a szolgáltatás megrendelés értéke 17,84%-kal magasabb lesz.
Mivel ezen egyetlen tétel minősítésének megváltozásával a beszerzési értékek aránya jelentősen megváltozik, amely megváltoztatja a fő tárgy meghatározását, így a Döntőbizottság a többi, az ajánlatkérő által építési beruházásként azonosított tétel vizsgálatát mellőzte.
A fentiek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 115. § (1) bekezdését.