A Közbeszerzési Hatóság válasza:
Álláspontunk szerint az építőanyagár emelkedése miatt – az ott meghatározott határok között – módosítható a szerződés a Kbt. 141. § (2) bekezdése szerint, továbbá akkor is, ha a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pont ca) alpontja szerinti szükségesség és előre nem láthatóság fennáll.
A Kbt. 141. § (2) bekezdése az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:
„A szerződés – a (4) vagy (6) bekezdésben foglalt feltételek vizsgálata nélkül – új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható, ha a módosítás eredményeként az ellenérték növekedése – vagy több módosítás esetén azok nettó összértéke – nem éri el az alábbi értékek egyikét sem
a) az uniós értékhatárt elérő értékű eredeti szerződés esetén az uniós értékhatárt;
b) szolgáltatás, árubeszerzés és építési vagy szolgáltatási koncesszió esetén az eredeti szerződés értékének 10%-át, építési beruházás esetén az eredeti szerződéses érték 15%-át;
valamint a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét és illeszkedik az eredeti szerződés jellegéhez.”
Építési beruházás esetén az ellenérték módosításának felső határa a szerződés összértékének 15%-a, de legfeljebb az uniós értékhatár. Amennyiben az ellenérték növekedése ezen határokon belül van, akkor a módosításnak nincs akadálya, mivel a Kbt. 141. § (3) bekezdése még az érték változásával összefüggő elemek tekintetében is megengedi a módosítást, jelen esetben pedig a szerződés egyéb feltételei, a műszaki tartalom változatlanok maradnak. A Kbt. 141. § (2) bekezdés alkalmazásában ugyanis további feltétel, hogy a módosítás nem változtathatja meg a szerződés általános jellegét, és illeszkedjen az eredeti szerződés jellegéhez. A szerződés általános jellegét, illetve annak megváltozását, továbbá a szerződés jellegéhez való illeszkedés kritériumát sem a közbeszerzésekről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló, az Európai Parlament és a Tanács 2014/24/EU irányelve (a továbbiakban: Irányelv), sem a Kbt. nem definiálja, azaz a jogalkotó nem határozza meg az esetleges módosítással érintett vagy módosítással kiegészített szerződéses feltételek lehetséges körét sem tágabb, sem szűkebb értelemben. Így a jogszerű szerződésmódosításnak való megfelelőséget – a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint – az ajánlatkérőnek esetről-esetre, egyedileg kell megítélnie. A szerződés jellege változásának vizsgálata során tehát olyan mérlegelési szempontok alkalmazhatóak, melyek eredményeképpen – a jogszerű szerződésmódosítás érdekében – tett megállapítás az ajánlatkérő felelősségi körébe tartozik.
A szerződés általános jellege körében az Irányelv (109) preambulumbekezdése ad eligazítást. Eszerint a szerződés általános jellegét megváltoztatja az, ha a megvalósítandó, illetve beszerzendő építési beruházásokat, árukat vagy szolgáltatásokat valami mással helyettesítik, vagy alapvetően megváltoztatják a beszerzés fajtáját, mivel ilyen helyzetben feltételezhető az eredményre gyakorolt hatás, azaz a szerződés általános jellegének megváltozását eredményezheti a szerződés fő tárgyának megváltozása, a szerződéses konstrukció (például a szerződés típusának) megváltozása, a szerződéssel létrehozandó eredmény megváltoztatása. Főszabály szerint rögzíthető, hogy amennyiben a megkötött szerződés tartalma nem változik, önmagában az építőipari alapanyagárak emelkedése miatti ellenérték-növekedés nem eredményezi a szerződés általános jellegének megváltozását.
A Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja az alábbi rendelkezéseket tartalmazza:
„A (2) bekezdésben szabályozott esetek mellett a szerződés - a (6) bekezdésben foglalt feltételek vizsgálata nélkül - új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül módosítható, illetve módosulhat az alábbiak közül bármely esetben:
c) a következő feltételek együttes teljesülése esetén:
ca) a módosítást olyan körülmények tették szükségessé, amelyeket az ajánlatkérő kellő gondossággal eljárva nem láthatott előre;
cb) a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét;
cc) az ellenérték növekedése nem haladja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át. Ha egymást követően több olyan módosításra kerül sor, amelyek a ca) alpont szerinti több, egymással nem összefüggő körülmény miatt merültek fel, ez a korlátozás az egyes módosítások nettó értékére alkalmazandó. Az egymást követő módosítások nem célozhatják e rendelkezés megkerülését.”
A Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja esetében tehát három konjunktív feltétel együttes fennállása szükséges e jogalap szerinti szerződésmódosítás jogszerűségéhez. E pont alkalmazása esetén nem kell vizsgálni azt, hogy a módosítás lényeges-e, hanem első lépésként az előre nem láthatóság vizsgálandó. E jogalap a kellő gondossággal eljáró ajánlatkérő által előre nem látható esetekben teszi lehetővé a szerződés módosítását, így többek között a teljesítési határidő módosítását, illetve egyéb szerződéses feltételek módosítását is, ha a teljesítés során előre nem látható olyan akadály merül fel, amelynek következtében a szerződés szerződésszerű teljesítése lehetetlenné válik, azzal, hogy a módosítás nem változtathatja meg a szerződés általános jellegét és az ellenérték növekedése nem haladhatja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át.
A Döntőbizottság D.172/13/2020. számú határozata, illetve a Kúria Kfv.VI.37.948/2019/5. számú ítélete alapján a döntőbizottsági és bírósági gyakorlat több esetben is rámutatott arra, hogy a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pont ca) alpont szerinti előre nem láthatóság a szerződés megkötésének időpontjára, illetve a szerződést megelőző előkészítési szakaszra vonatkoztatható, ezért a szerződésmódosítás jogszerűségének vizsgálata során nem hagyható figyelmen kívül, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás előkészítése során a kellő gondosságot tanúsította-e. E jogalap tekintetében az ajánlatkérőnek a szerződésmódosítás jogszerűsége alátámasztására olyan, az adott kötelezettség teljesítését ténylegesen ellehetetlenítő körülményeket kell igazolnia, amelyeket kellő gondossággal eljárva nem láthatott előre.
A Döntőbizottság D.467/8/2019. számú határozata kimondja, hogy nem tekinthetők előre nem látható körülménynek, amelyek az ajánlatkérő mulasztásából, a közbeszerzési eljárás nem elég gondos előkészítéséből vagy a beszerzést befolyásoló körülmények nem megfelelő súlyú értékeléséből erednek. Következetes a döntőbizottsági gyakorlat abban, hogy a módosítást szükségessé tevő, előre nem látható körülménynek az ajánlatkérőn kívül álló objektív körülménynek kell lennie, a módosítás szükségessége nem fakadhat az ajánlatkérői igény megváltozásából, illetve nem keletkezhet az ajánlatkérő szándékához köthetően.
A szerződés általános jellegének megváltozásával összefüggésben, a Kbt. 141. § (2) bekezdés szerinti jogalap esetén előzőekben tett megállapítások megfelelően irányadók, továbbá jelen jogalap alkalmazhatóságának további feltétele, hogy az ellenérték növekedése nem haladhatja meg az eredeti szerződés értékének 50%-át.
Ez utóbbi feltétel kapcsán lényeges szempont, hogy mindkét fentiekben vizsgált jogalap tekintetében a szerződéses ellenérték változását – szerződésenként – összességében szükséges vizsgálni, illetve azt objektív módon meghatározni, mely egyik esetben sem haladhatja meg a vonatkozó kógens jogszabályi rendelkezésekben meghatározott mértéket.
A szükségesség pedig azt jelenti, hogy a változtatás nélkül a szerződés nem lenne megfelelően teljesíthető.