Experience of the practical application of conflict of interest rules
Címszavak: összeférhetelenség, versenytisztaság, összeférhetelenségi nyilatkozat, érdekeltségi nyilatkozat, adatkezelés, szakhatóság
Absztrakt
A közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (továbbiakban: Kbt.) 2022. októberi módosítása óta az összeférhetetlenségi szabályok élénken foglalkoztatják mind az ajánlatkérőket, mind az ajánlattevőket. Az összeférhetetlenségi szabályok több tekintetben módosultak, részletesebbek lettek és sokkal nagyobb körültekintést igényel az ajánlatkérő részéről az összeférhetetlenség megállapítása, vagy adott esetben ennek hiányának kimondása. Nem csak az ajánlatkérőkre került ezen részletesebb szabályokkal nagyobb nyomás, hanem azokra a szakemberekre is, akik az ajánlatkérő oldalán az eljárás előkészítésében részt vesznek, de adott esetben potenciális ajánlattevőnek számítanak. Jelen cikk célja az összeférhetetlenségi és érdekeltségi nyilatkozatokkal, azok tartalmával, ellenőrzésével kapcsolatos gyakorlati kérdések, problémák ismertetése.
Abstract
Since the amendment of Act CXLIII of 2015 on Public Procurement (hereafter: Kbt.) in October 2022, conflict of interest rules have been a lively concern for both contracting authorities and bidders. The conflict of interest rules have been modified in several respects, they have become more detailed, and it requires greater caution on the part of the contracting authority to establish a conflict of interest, or, where applicable, to state the absence of such conflict. These more detailed rules put more responsibility not only on contracting authorities, but also on those specialists who participate in the preparation of the procedure on the contracting authority's side, but are considered potential tenderers in certain cases. The purpose of this article is to describe practical questions and problems related to conflict of interest and interest declarations, their content, and their verification.
Összeférhetetlenség és versenytisztaság
A Kbt. 25. § (1) bekezdése értelmében az ajánlatkérő köteles minden szükséges intézkedést megtenni annak érdekében, hogy megelőzze, feltárja és szükség esetén orvosolja az összeférhetetlenséget és a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzeteket. Már ebből a jogszabályi rendelkezésből kitűnik, hogy az összeférhetetlenség és a verseny tisztaságának sérelme nem azonos fogalmakat takar és előfordulhat összeférhetetlenség versenytisztaság-sérelem nélkül is vagy fordítva.
Nem minden összeférhetetlenség jelent egyben versenytisztaság-sérelmet is, hiszen a Kbt. 25. § (7) bekezdés is kiemeli, hogy összeférhetetlenség esetén az ajánlatkérőnek meg kell vizsgálnia többek között azt is, hogy ez érintette-e a verseny tisztaságának sérelmét, amiből egyenesen következik, hogy lehet olyan eset is, amikor bár az összeférhetetlenség fennáll, de a verseny tisztasága nem sérült. Sőt adott esetben az ajánlatkérő maga tudja a verseny tisztaságát sértő helyzeteket elhárítani vagy orvosolni, például egy bírálati cselekmény megismétlésével, mely helyzetről szintén megállapítható, hogy az összeférhetetlenség fennállt például az egyik bírálóbizottsági tag tekintetében, de ez már a döntést megelőzően kiderült, így az ajánlatkérő ezen személy kizárásával és az érintett bírálati cselekmények megismétlésével meg tudja akadályozni, hogy verseny tisztaságát sértő döntés születhessen.
Azonban nem minden verseny tisztaságába ütköző cselekmény meríti ki egyben a Kbt. szerinti összeférhetetlenség fogalmát is. Az összeférhetetlenség az ajánlatkérő részéről eljáró személyek és az ajánlattevői oldal közötti kapcsolatból, információáramlásból adódik, azonban a versenytisztaság sérelmet általában az ajánlattevők közötti kapcsolatok okozzák. Ilyen versenytisztaság sértő ajánlattevői magatartás tipikusan a kartell, melynek esetén viszont nem beszélhetünk összeférhetetlenségről, hiszen az ajánlatkérői oldal nem érintett. Tehát megítélésem szerint a versenytisztaság sérelme nem vonja maga után – minden esetben – az összeférhetetlenség fennállását is.
Csak összeférhetetlenségi vagy érdekeltségi nyilatkozat is szükséges egy eljárás során?
A korábbi szabályok alapján is egyértelmű volt az ajánlatkérők részére, hogy a közbeszerzési eljárásban résztvevő munkatársaiktól beszerezzék az összeférhetetlenségi nyilatkozatot az eljárás megkezdését, pontosabban az érintett személy eljárásba történő bevonását megelőzően. Ez egyrészt módosult abban a tekintetben, hogy ezt a nyilatkozatot eljárási folyamatonként szükséges megtenni, másrészt módosult a tekintetben, hogy nem feltétlenül elégséges önmagában az összeférhetetlenségi nyilatkozatok bekérése, mert célszerű emellett a nyilatkozatok ellenőrzésének módszerét is kialakítania például érdekeltségi nyilatkozat bekérésével. Tekintettel arra, hogy az összeférhetetlenségi kérdés megítélése az ajánlatkérő felelősségi körébe tartozik, így az ajánlatkérő döntési kompetenciája körébe tartozik annak eldöntése is, hogy ennek hogyan tesz eleget, így pl. kíván-e vagy sem érdekeltségi nyilatkozatot is bekérni.
Azonban mind tartalmában, mind a megtétel időpontja tekintetében elválhat e két nyilatkozat annak ellenére, hogy mindkettőre szükség lehet egy közbeszerzési eljárás során. Ahogy fentebb említésre került, az összeférhetetlenségi nyilatkozatot minden eljárási folyamathoz kapcsolódóan meg kell tenni az adott személynek a folyamatba történő bevonását megelőzően. Ami a gyakorlatban azt jelenti, hogy az ajánlatkérő addig nem vonhatja be az adott személyt például a közbeszerzési eljárás előkészítésébe, a becsült érték meghatározásának folyamatába, amíg nem tette meg az illető az összeférhetetlenségi nyilatkozatot. Tehát elkerülhetetlen, hogy egy, az eljárásban résztvevő személy eljárásról eljárásra, újra és újra megtegye az összeférhetetlenségi nyilatkozatot, egy eljárás esetén minimum egyszer, de ha több eljárási folyamatban vesz részt, akkor többször is. Ezzel ellentétben az érdekeltségi nyilatkozatot – amennyiben ezt az ajánlatkérő kéri – jellemzően nem kell eljárásonként/folyamatonként megtenni, mert az érdekeltségi nyilatkozatnak általános jellegűnek kell lennie, vagyis – hacsak az ajánlatkérő másként nem írta elő – minden lehetséges érdekeltségére kiterjedően kell megtennie az érintettnek. Tekintettel arra, hogy az érdekeltségbe tartozó személyek, illetve ezen személyek gazdasági és egyéb érdekeltségei is változnak időről időre, ezért változás bekövetkezése esetén az érdekeltségi nyilatkozatot is frissíteni kell. Az érdekeltségi nyilatkozatban célszerű az érintett személynek a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (továbbiakban: Ptk.) 8:1. § (1) bekezdés 2. pontja szerinti hozzátartozóit (beleértve a nyilatkozót magát is) lajstromba venni és minden hozzátartozó munkahelyét, ott betöltött pozícióját, adott esetben céges tulajdonrészét, egyéb érdekeltségeit maradéktalanul feltüntetni. Az érdekeltségeknek beazonosíthatónak kell lennie annak érdekében, hogy utóbb összeférhetetlenség gyanúja esetén az ajánlatkérő be tudja azonosítani az érintett személyt.
Az érdekeltségi nyilatkozatban célszerű nem csak a jelenlegi, hanem a múltbéli érdekeltségekre is kitérni, mert ezek is okozhatnak összeférhetetlenséget. Ha például egy közbeszerzési eljárás előkészítésében résztvevő személy munkaviszonya megszűnik az ajánlatkérőnél, és ezt követően a közbeszerzés tárgya szerinti ajánlattevőnél helyezkedik el, akkor lehetősége lesz az ajánlatkérőnél megszerzett információk felhasználására és az ajánlattevő részére versenyelőny szerzésére. Az Európai Bizottság közleménye ezzel kapcsolatban kiemeli, hogy „A múltbeli érdekeltségek akkor relevánsak, ha az adott személynek a korábbi állásaiból/munkaviszonyaiból eredően kötelezettsége/felelőssége áll fenn (egy meghatározott „várakozási” időszak alatt, amikor tartózkodnia kell a korábbi munkaviszonyból eredő kötelezettségei teljesítését esetlegesen akadályozó feladatok ellátásától). A múltbeli érdekeltségekről szóló nyilatkozatok például 5 évre, vagy arra az időszakra korlátozhatók, amíg a személynek kötelezettségei állnak fenn a korábbi állásaiból/munkaviszonyaiból eredően.”[1] Megítélésem szerint a bizottsági iránymutatásban javasolt 5 éves intervallum elég hosszú a múltbéli érdekeltségek tekintetében, és adott esetben az 1 évre visszatekintő érdekeltségi nyilatkozat is megfelelő lehet, különös tekintettel arra, hogy egy éven túl igen ritkán húzódik el egy közbeszerzési eljárás.
Sem a Kbt.-ben, sem a vonatkozó uniós iránymutatásban[2] nincs arra vonatkozó konkrét előírás, hogy ajánlatkérőnek felül kell-e vizsgálnia időnként az érdekeltségi nyilatkozatokat is, vagy elegendő abban bíznia, hogy az érintett személy valóban jelzi, ha változás áll be a hozzátartozói körében, illetve ezek céges érdekeltségi körében. Így konkrét jogszabályi előírás hiányában ajánlatkérőnek a közbeszerzési szabályzatában szükséges erre vonatkozóan előírásokat tenni, és célszerű a vagyonnyilatkozathoz hasonlóan legalább évente egyszer felülvizsgálni az érdekeltségi nyilatkozatokat, illetve felszólítani az érintett személyeket, hogy vizsgálják felül a korábbi nyilatkozatuk tartalmát.
Felmerül a kérdés, hogy miért is van szükség az érdekeltségi nyilatkozatra, ha az eljárásba bevont személy felelőssége teljes tudatában nyilatkozik az összeférhetetlenségről? Ajánlatkérőnek vajon kételkednie kell-e az összeférhetetlenségi nyilatkozatok tartalmában? Én inkább úgy fogalmaznék, hogy nem kételkednie kell a munkatársai igazmondásában, hanem – mivel őt terheli a felelősség a tekintetben, hogy ne vonjon be olyan munkatársat a közbeszerzési eljárásba, akivel szemben fennáll az összeférhetetlenség –, minden olyan információt célszerű beszereznie, amivel vagy alá tudja támasztani a gyanúját, vagy el tudja oszlatni a kételyeket. Arról nem is beszélve, hogy adott esetben az ajánlatkérő által bevont személy – a legjobb jóindulattal – lenyilatkozhatja, hogy nem áll fenn vele szemben az összeférhetetlenség, mert nincs tisztában az összeférhetetlenség összes lehetséges esetével. Ezért is lehet célszerű egy általános jellegű, minden hozzátartozóra kiterjedő érdekeltségi nyilatkozat megtétele, amely alapján az ajánlatkérő meg tudja vizsgálni a közbeszerzési eljárás ajánlattevőivel, alvállalkozóival, alkalmasság igazoló szervezeteivel való esetleges egyezéseket, amire az érintett személy nem is gondolt, vagy nem volt róla tudomása, hogy bármely hozzátartozója indulni kíván azon a közbeszerzési eljáráson, aminek ő az előkészítésében részt vett.
Szintén kérdésként merülhet fel, hogy olyan hozzátartozókról hogyan tud nyilatkozni az érintett személy, akikkel nem tartja a kapcsolatot? Ez esetben megítélésem szerint elfogadható lehet az érdekeltségi nyilatkozatban olyan információk szerepeltetése is – amennyiben megfelelnek a valóságnak –, hogy adott hozzátartozóval évek óta nem tartja a kapcsolatot valaki, így nincs tudomása sem a munkahelyéről, sem esetleges üzleti kapcsolatairól. Egy ilyen jellegű nyilatkozat adott esetben a Kbt. 25. § (5) bekezdés szerinti vélelem megdöntésére szolgálhat, azonban ez esetben is az ajánlatkérőnek minden lehetséges információs forrást fel kell derítenie az érintett személlyel kapcsolatban.
Egy példabeli esetben az Építész Kft.-nél portás Kovács Géza, akinek a lánya Kovács Edit egy önkormányzat közbeszerzési munkacsoportjában dolgozik, ahol épp egy önkormányzati épület felújítási közbeszerzését készítik elő. Kovács Edit lenyilatkozza az összeférhetetlenségi nyilatkozatában az eljárás előkészítési folyamatában, hogy nem áll fenn vele szemben összeférhetetlenség, hiszen legjobb tudomása szerint sem ő, sem ismert hozzátartozója nem kíván indulni a közbeszerzési eljáráson, sőt olyan cége sincs, aki indulni szeretne. Azonban az Építész Kft. ajánlatot nyújt be a felújítási közbeszerzésre és sem az ajánlatból, sem a cégkivonatból nem állapítható meg, hogy Kovács Edit édesapja ott portás. Azonban a Kbt. 25. § (5) bekezdés c) pontja szerinti – kivételesen megdönthető – vélelem beáll, tekintettel arra, hogy az eljárás előkészítésében résztvevő személy (Kovács Edit) az ajánlattevő Építész Kft. alkalmazottjának (Kovács Géza portás) a hozzátartozója. Ezen kapcsolat, illetve Kovács Géza munkaköre egy ajánlattevőnél – az összeférhetetlenségi nyilatkozatban történő szerepeltetés nélkül – csak az érdekeltségi nyilatkozat megtétele esetén tud az ajánlatkérő tudomására jutni, így ezen esetben az ajánlatok beérkezését követően az érdekeltségi nyilatkozatok tartalmának az ajánlatokkal történő összevetését követően juthat abba a helyzetbe az ajánlatkérő, hogy az összeférhetetlenségi helyzetet kivizsgálja és meghozza a megfelelő döntést ezzel kapcsolatban.
Ki lehet jogosult a nyilatkozatok tartalmát megismerni, hogyan kell ezen adatokat kezelni?
Az előbbiekben részletezettek alapján nyilvánvaló, hogy mind az összeférhetetlenségi, mind az érdekeltségi nyilatkozatok sok adatot tartalmaznak, melyek egy része érzékeny adatnak tekinthető. Fentiek miatt az ajánlatkérőnek szükséges az adatkezelésről is megfelelő módon rendelkeznie. Ennek körében egyrészt az adatkezelési szabályzatban célszerű kitérni ezen adatok kezelésére is, másrészt pedig a közbeszerzési szabályzatban is szükséges utalni az adatkezelési feladatokra, illetve az erre vonatkozó adatkezelési szabályzatra. Továbbá fontos, hogy az ajánlatkérő, mint adatkezelő részletesen és közérthetően tájékoztassa az érintetteket az adatkezelésről, annak céljáról, jogalapjáról és a kezelt adatok köréről, illetve a GDPR 13. cikkében írottakról.
Az Európai Parlament és a Tanács (EU) 2016/679 rendelete (2016. április 27.) a természetes személyeknek a személyes adatok kezelése tekintetében történő védelméről és az ilyen adatok szabad áramlásáról, valamint a 95/46/EK rendelet hatályon kívül helyezéséről (általános adatvédelmi rendelet) (továbbiakban: GDPR) 2018. május 25-től Magyarországon is közvetlenül alkalamazandó, így elsődlegesen a GDPR alkalmazandó, míg az információs önrendelkezési jogról és az információszabadságról szóló 2011. évi CXII. törvény (továbbiakban: Info tv.) ahhoz csak kiegészítő szabályokat határoz meg az Info tv. 2. § (2) bekezdésében
A GDPR 4. cikk 1. pontja alapján személyes adatnak minősül az azonosított vagy azonosítható természetes személyre („érintett”) vonatkozó bármely információ; azonosítható az a természetes személy, aki közvetlen vagy közvetett módon, különösen valamely azonosító, például név, szám, helymeghatározó adat, online azonosító vagy a természetes személy testi, fiziológiai, genetikai, szellemi, gazdasági, kulturális vagy szociális azonosságára vonatkozó egy vagy több tényező alapján azonosítható. A GDPR 4. cikk 2. pontja[3] alapján adatkezelésnek minősül többek között a személyes adatokon vagy adatállományokon végzett bármely művelet vagy műveletek összessége, így többek között a gyűjtés, rögzítés, rendszerezés, tagolás, tárolás. Fentiek alapján megállapítható, hogy az összeférhetetlenségi és érdekeltségi nyilatkozatok ajánlatkérő általi bekérésével, az adatok begyűjtésével, személyes adatok kezelése történik.
A GDRP 9. cikk (1) bekezdése határozza meg a különleges adatok körét, illetve az ezek kezelésére vonatkozó általános tilalmat, mely szerint a faji vagy etnikai származásra, politikai véleményre, vallási vagy világnézeti meggyőződésre vagy szakszervezeti tagságra utaló személyes adatok, valamint a természetes személyek egyedi azonosítását célzó genetikai és biometrikus adatok, az egészségügyi adatok és a természetes személyek szexuális életére vagy szexuális irányultságára vonatkozó személyes adatok kezelése tilos. A 2018. évi uniós költségvetési rendelet 61. cikke értelmében összeférhetetlenség akkor áll fenn, ha a költségvetés végrehajtásában érintett „pénzügyi szereplő vagy egyéb személy feladatainak pártatlan és tárgyilagos ellátása családi vagy érzelmi okok, politikai szimpátiával vagy nemzeti kötődéssel kapcsolatos okok, továbbá gazdasági érdek vagy bármely más közvetlen vagy közvetett személyes érdek miatt sérül.”[4] Tehát nem csak az üzleti kapcsolatok, hanem például érzelmi, politikai hovatartozás is megalapozhat összeférhetetlenséget, mely információk viszont már a különleges adatok körébe tartoznak. Azonban a GDPR 9. cikk (2) bekezdése megítélésem szerint nem tartalmaz olyan jogalapot, ami az ajánlatkérőt feljogosítaná a közbeszerzési eljárás kapcsán tudomására jutott különleges adatok kezelésére, így ezzel kapcsolatban továbbra is nyitott kérdés marad, hogy mit tegyen ajánlatkérő az egyéb forrásból tudomására jutott különleges adatokkal.
Tehát ajánlatkérő több forrásból információhoz, adatokhoz juthat a közbeszerzési eljárásban résztvevő munkatársai tekintetében, és ezen adatok, információk bizalmas kezelése minden esetben indokolt. Különös tekintettel igaz ez azokra az információkra, amelyek egyéb forrásból jutnak az ajánlatkérő tudomására, nem például az érintett összeférhetetlenségi vagy érdekeltségi nyilatkozatából, hiszen ezen egyéb információknak adott esetben a valóságtartalma is megkérdőjelezhető lehet.
Az ajánlatkérőnek a Kbt. 25. § (1) bekezdése alapján kötelezettsége az összeférhetetlenségi helyzetek megelőzése, feltárása, orvoslása, és ezen kötelezettség teljesítéséhez elengedhetetlen a közbeszerzési eljárásban résztvevő munkatársai személyes adatainak kezelése. Egy közbeszerzési eljáráshoz kapcsolódó összeférhetetlenségi és érdekeltségi nyilatkozatban található személyes adatok kezelésének a jogalapja a GDPR 6. cikk (1) bekezdés c) vagy e) pontja lehet. Az adatkezelés jogalapja lehet, ha az adatkezelés közérdekű vagy az adatkezelőre ruházott közhatalmi jogosítvány gyakorlásának keretében végzett feladat végrehajtásához szükséges[5] vagy ha az adatkezelés az adatkezelőre vonatkozó jogi kötelezettség teljesítéséhez szükséges.[6] Egy ajánlatkérő szervezet általában közhatalmi feladatokat teljesít, és ezen közfeladatok ellátáshoz kapcsolódóan van szüksége a közbeszerzési eljárások lefolytatására is, így az ajánlatkérők többsége a GDPR 6. cikk (1) bekezdés e) pontja szerint jogosult az érintettek személyes adatainak a kezelésére. Azon ajánlatkérő szervezetek, amelyek esetében a fenti jogalap (közhatalmi feladatok gyakorlása) nem áll meg, a GDPR 6. cikk (1) bekezdés c) pont szerinti jogalap mindenképpen megállapítható, hiszen a Kbt.-ben előírt kötelezettség (összeférhetetlenség megelőzése, feltárása, orvoslása) teljesítéséhez szükséges az adatok kezelése.
Érdekes kérdést vet fel azon tény is, hogy az érdekeltségi nyilatkozatokban feltüntetett adatok egy része nyilvánosan elérhető adat, pl. a cégkivonatban a vezető tisztségviselők, illetve a tagok, tulajdonosok születési ideje, lakhelye, anyja neve is feltüntetésre kerül, míg az érdekeltségi nyilatkozat adatainak másik fele pl. testvérek, házastársak munkahelye viszont már nyilvánosan nem érhető el. Vajon eltérő kezelést igényelnek-e az adatok arra tekintettel, hogy nyilvánosan elérhetőek-e vagy sem? Megteheti a nyilatkozó, hogy például csak azon adatokat adja meg, amelyek nyilvánosan nem érhetőek el, a nyilvánosan elérhető adatokra pedig csak utal a nyilatkozatában? Megítélésem szerint ezzel is eleget tud tenni az ajánlatkérő előírásának az érintett, azonban az ajánlatkérő számára ez esetben az ellenőrzés és dokumentálás nehezebb lesz, hiszen neki az érdekeltségi nyilatkozat mellé a megadott cégkivonatok adatait is ki kell gyűjtenie ahhoz, hogy az ajánlattevőkkel, alvállalkozókkal, alkalmasság igazolókkal összevethetők legyenek az érintett személy hozzátartozói.
Fentiek alapján az ajánlatkérőnek nem csak az összeférhetetlenségi hanem adott esetben az érdekeltségi nyilatkozatokat is szükséges beszereznie az eljárásban résztvevő munkatársaitól. Az előbbiekben említett adatkezelési elvekre tekintettel mind papír alapon, mind elektronikusan úgy szükséges ezen nyilatkozatokat tárolni, hogy kizárólag az arra jogosult személy/személyek férjenek hozzá (pl. zárható iratszekrény, korlátozott hozzáférésű tárhely). Az ajánlatkérőnek a közbeszerzési szabályzatában célszerű kitérni arra, hogy ki az a személy, akinek az iratok őrzése, ellenőrzése a feladata lesz, és arra is, hogy konkrétan hogyan is kell ellátnia ezt a feladatot, milyen gyakorisággal és milyen mélységben kell ellenőriznie a nyilatkozatokat, és az egyéb forrásból tudomására jutott információkat. Ezen feladatokkal egy konkrét kollégát – és egy kijelölt helyettest – célszerű megbízni. Meg lehet bízni ezzel a feladattal a közbeszerzési szakterület egyik munkatársát, ami azonban adott esetben azt eredményezheti, hogy neki saját közvetlen kollégáját (beosztottját, felettesét) kell alapos vizsgálat alá vetnie, ami nem biztos, hogy minden esetben objektív eredményre vezet. Így célszerű inkább egy másik szervezeti egység olyan munkatársát megbízni ezzel, aki vélhetően nem kerül bevonásra a közbeszerzési eljárásokba, és tisztában van az adatvédelmi, adatkezelési kérdésekkel is, így adott esetben megbízható ezzel a feladattal a szervezet adatvédelmi felelőse is.
Javasolt az érdekeltségi nyilatkozatokat évente felülvizsgálnia az ajánlatkérőnek, melynek meg tud felelni azzal is, ha felhívja az érintetteket arra, hogy erősítsék meg, hogy a korábbi nyilatkozatukhoz képest nem történt változás az érdekeltségi körükben, vagy ha igen, akkor erre vonatkozóan nyújtsanak be egy módosított érdekeltségi nyilatkozatot. Szintén célszerű a nyilatkozatok megtételénél arra is felhívni az érintettek figyelmét, hogy amennyiben változás áll be az érdekeltségeik tekintetében, haladéktalanul jelentsék ezt az ajánlatkérő felé.
Kell-e az adminisztratív feladatot végzőknek vagy az eljárás megindítását jóváhagyó személyeknek is összeférhetetlenségi és adott esetben érdekeltségi nyilatkozatot tenniük?
A Kbt. 25. § (2) bekezdése alapján az ajánlatkérő nevében eljáró és a közbeszerzési eljárással vagy annak előkészítésével kapcsolatos tevékenységbe bevont személyeknek írásban kell nyilatkozniuk az összeférhetetlenség kapcsán. A közbeszerzési eljárás előkészítését a Kbt. 3. § 22. pontja definiálja, miszerint ide tartozik az adott közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárás megkezdéséhez szükséges cselekmények elvégzése, így különösen az adott közbeszerzéssel kapcsolatos helyzet- és piacfelmérés, előzetes piaci konzultáció, a közbeszerzés becsült értékének felmérése, a közbeszerzési dokumentumok előkészítése.
A közbeszerzési eljárások megindítására vonatkozó jóváhagyás a közbeszerzési eljárás megkezdéséhez szükséges cselekménynek tekinthető, így azon személyeknek, akik ebben a folyamatban részt vesznek, szükséges összeférhetetlenségi és adott esetben érdekeltségi nyilatkozatot tenni. Bár a Kbt. nem tér ki arra, hogy az előkészítésben pontosan milyen szintű részvétel tekinthető az összeférhetetlenség szempontjából relevánsnak, azonban a Bizottság közleménye kiemeli, hogy „A Kommunikációs Főosztályon dolgozó azon munkatárs, aki csak a pályázati felhívások weboldalon való közzétételéért felelős, de nem avatkozik bele annak előkészítésébe, nem vesz részt a költségvetés végrehajtásában (még akkor sem, ha irányító hatóságnál/bizottsági szolgálatnál dolgozik). A döntéshozatali folyamathoz való közelség szintje mellett más fontos szempontokat is figyelembe kell venni, mint például az ellátott feladatok jellegét és jelentőségét (beleértve azt is, hogy azok politikai, adminisztratív, jogalkotási vagy végrehajtási jellegűek-e), a meglévő funkcionális vagy hierarchikus kapcsolatokat, a döntéshozatali folyamat jellegét és átláthatóságát, valamint a nyilvános ellenőrzés iránti nyitottságát.”[7] Tehát azon személyeknek, akik kizárólag adminisztratív feladatot látnak el az adott közbeszerzési eljárás előkészítési folyamatában, nem keletkezik összeférhetetlenségi és érdekeltségi nyilatkozat tételi kötelezettsége. Azon személyeknek azonban, akik érdemi tevékenységet látnak el (döntés előkészítés, döntés), összeférhetetlenségi és adott esetben érdekeltségi nyilatkozatot kell tenniük. Tehát az érdemi tevékenység azon ismérv, aminek a mentén meg lehet határozni az adott személyek nyilatkozattételi kötelezettségét, ehhez – ahogyan a Bizottsági közlemény is írja – egyrészt az adott feladat jellegét, másrészt pedig a jelentőségét, az adott folyamatban való elhelyezkedését kell megvizsgálni.
Célszerű szintén a közbeszerzési szabályzatban rögzíteni, hogy mely feladatköröket tekint olyannak az ajánlatkérő, amelyek nyilatkozattételi kötelezettséget vonnak maguk után.
Kell-e a tulajdonosi joggyakorlónak összeférhetetlenségi és érdekeltségi nyilatkozatot tennie?
Amennyiben a tulajdonosi joggyakorló érdemben részt vesz a tulajdonosi joggyakorlása alá tartozó intézmény közbeszerzési eljárásaiban, tehát például ő adja meg az engedélyt az eljárás megindítására vagy ő hozza meg az eljárást lezáró döntést, akkor neki is nyilatkozattételi kötelezettsége keletkezik. Ez esetben, bár két szervezetileg elkülönült jogalanyról beszélünk, de az adott közbeszerzési eljárásban mégis összefonódnak, illetve mindketten szerepet vállalnak. Így felvetődik annak a kérdése, hogy mely szervezetnél kell tenni és őrizni a nyilatkozatokat. A Kbt. 46. § (1) bekezdése alapján az ajánlatkérőnek van dokumentálási kötelezettsége a közbeszerzési eljárás során keletkezett iratok tekintetében, így a Kbt. 46. § (2) bekezdés szerinti iratmegőrzési kötelezettség is az ajánlatkérőt terheli. Továbbá a Kbt. 25. § (1) bekezdés alapján az ajánlatkérő feladata és felelőssége, hogy minden szükséges intézkedést megtegyen annak érdekében, hogy megelőzze, feltárja és szükség esetén orvosolja az összeférhetetlenséget és a verseny tisztaságának sérelmét eredményező helyzeteket. A fentiek alapján az ajánlatkérőnél kell rendelkezésre állnia a közbeszerzési eljárás iratainak, különös tekintettel arra, hogy az eljárásban az ajánlatkérő munkatársai által megtett nyilatkozatok és a rendelkezésre álló egyéb információk alapján az ajánlatkérő oldalán az eljárásban résztvevő személyek érdekeltségeit az ajánlatkérőnek össze kell vetnie a beérkezett ajánlatokban található információkkal (ajánlattevők, részvételre jelentkezők, alvállalkozók, alkalmasság igazoló szervezetek adatai). Abban az esetben, ha az ajánlatkérőtől elkülönült szervezet az, aki – mint tulajdonosi joggyakorló – az eljárás megindításának jóváhagyására jogosult, akkor a tulajdonosi joggyakorló részéről az eljárás előkészítésébe bevont személyek összeférhetetlenségi és érdekeltségi nyilatkozatait is az ajánlatkérő rendelkezésére szükséges bocsátani.
Abban az esetben, ha a tulajdonosi joggyakorló nem bocsátja az ajánlatkérő rendelkezésére a munkatársai által tett nyilatkozatokat, csak egy arra vonatkozó nyilatkozatot tesz, hogy az összes összeférhetetlenségi és érdekeltségi nyilatkozat nála rendelkezésre áll, az ajánlatkérőnek nem áll módjában az összeférhetetlenség ellenőrzése. Annak azonban nincs jogszabályi akadálya, hogy a tulajdonosi joggyakorló szervezet egyik munkatársa a közbeszerzési eljárásban – az ajánlatkérő által felkérten pl. bírálóbizottsági tagként – részt vegyen és mind a tulajdonosi joggyakorló munkatársai, mind az ajánlatkérő munkatársai által tett összeférhetetlenségi és érdekeltségi nyilatkozatok őrzésével és ellenőrzésével megbízottként kerüljön megjelölésre. Ez esetben a tulajdonosi joggyakorló nem kell, hogy átadja a személyes adatokat tartalmazó iratokat az ajánlatkérő munkatársai részére, hiszen ő maga is bevonásra kerül az eljárás bírálati szakaszába, azonban az ajánlatkérő át kell, hogy adja a munkatársai nyilatkozatait, mert megítélésem szerint akkor tud hatékony lenni mind a nyilvántartás, mind az ellenőrzés, ha egy kézben van és egységes elvek mentén történik a nyilatkozatok nyilvántartása. Az eljárási rendet célszerű az ajánlatkérőnek minden esetben a közbeszerzési szabályzatában is megjelenítenie, de kiemelten a fentiek szerinti esetben, amikor is két önálló jogi személy is részt vesz az ajánlatkérői oldalon a közbeszerzési eljárásban.
Mi történik abban az esetben, ha valamely érintett nem kíván összeférhetetlenségi vagy érdekeltségi nyilatkozatot tenni?
Amennyiben a közbeszerzési eljárásban résztvevő személy nem kíván összeférhetetlenségi nyilatkozatot tenni, akkor ez már a bevonását megelőzően nyilvánvalóvá válik, nyilvánvalóvá kell, hogy váljon az ajánlatkérő számára, ezért egy ilyen személy bevonását el kell kerülnie. Az ajánlatkérő felelőssége, hogy egyrészt megelőzze az összeférhetetlenséget, másrészt pedig, hogy beszerezze a résztvevők összeférhetetlenségi nyilatkozatait. Abban az esetben, ha olyan személyt vonna be az eljárásba, aki nem hajlandó nyilatkozatot tenni, az ajánlatkérő mind a Kbt. 25. § (1), mind a 25. § (2) bekezdését megsértené. Az ajánlatkérőnek ez esetben gondoskodnia kell másik szakemberről, aki a közbeszerzési eljárásban részt tud venni és hajlandó a nyilatkozattételre is.
Kérdés, hogy mi van abban az esetben, ha testületi döntéshozatalról beszélünk, és csak az egyik képviselő nem kíván összeférhetetlenségi nyilatkozatot tenni. Megítélésem szerint ez esetben nem az egész testület, mint döntéshozó lehetetlenül el, hanem csak az érintett személy, hiszen vélhetően nem az összes képviselő egyhangú szavazatával kell meghoznia a képviselőtestületnek a döntést, hanem a jelenlévők egyszerű többségével, így ennek egy képviselő kiesése esetén is eleget tudnak tenni. Ez esetben azonban arra is figyelemmel kell lennie az ajánlatkérőnek, hogy az érintett képviselő ne jusson olyan információk birtokába, amelyek visszaélésre adhatnak okot. Előfordulhat ugyanis, hogy a képviselő azért nem kíván összeférhetetlenségi nyilatkozatot tenni, mert van olyan érdekeltsége, aki indulni szeretne a közbeszerzési eljáráson. Amennyiben a képviselőtestület nem csak az eljárás eredményéről szóló döntést hozza meg, hanem az eljárás megindítását is jóvá kell, hogy hagyja, vagy akár az eljárást megindító felhívást, vagy a műszaki dokumentációt, akkor a képviselőknek az összeférhetetlenségi nyilatkozatot a bevonásukat megelőzően kell megtenniük, tehát legkésőbb az előtt, mielőtt bármilyen érdemi megbeszélésen részt vennének, vagy bármilyen érdemi dokumentumba betekinthetnének. Így elkerülhető, hogy olyan személy vegyen részt az eljárásban, aki nem tesz összeférhetetlenségi nyilatkozatot.
Az önkormányzati képviselőkkel kapcsolatban érdemes kiemelni, hogy a Kbt. összeférhetetlenségi fogalma és a Magyarország helyi önkormányzatairól szóló 2011. évi CLXXXIX. törvény (továbbiakban: Mötv.) összeférhetetlenségi fogalma[8] két teljesen más irányú összeférhetetlenségre vonatkozik. Ennek okán a két összeférhetetlenségi nyilatkozat nem feleltethető meg egymásnak és nem váltja ki a Mötv. alapján tett összeférhetetlenségi nyilatkozat a Kbt. szerinti összeférhetetlenségi nyilatkozatot. Hiszen a Mötv. szerinti nyilatkozatot arra vonatkozóan kell tennie a képviselőnek, hogy folytat-e olyan tevékenységet, amely a feladatainak ellátásához szükséges közbizalmat megingathatja, illetve tölt-e be bizonyos pozíciókat, és ezen nyilatkozat megtételére a képviselői megválasztását követően kell sort keríteni. Ezzel szemben a Kbt. szerinti összeférhetetlenségi nyilatkozatnak adott közbeszerzési eljáráshoz kell kapcsolódnia és azt megelőzően szükséges megtenni, így nem fogadható el egy képviselő részéről sem az arra történő hivatkozás egy közbeszerzési eljárás kapcsán, hogy ő a megválasztását követően már megtette az összeférhetetlenségi nyilatkozatot, ezért neki már nem kell újabbat tennie.
Azt azonban ki kell emelni, hogy azon eljárásban részt nem vevő személy, aki nem tesz összeférhetetlenségi nyilatkozatot, nem is tekinthető összeférhetetlennek, hiszen nyilatkozat hiányában az ajánlatkérő nem vonja be az eljárás előkészítésébe, lefolytatásába vagy a döntéshozatalba, így nem merülhet fel vele kapcsolatban az összeférhetetlenség sem.
Hasonló kérdések vetődnek fel az érdekeltségi nyilatkozat tekintetében is. A tekintetben azonos a megítélés az összeférhetetlenségi nyilatkozattal, hogy – ha az ajánlatkérő ezt a szabályzatában előírta – érdekeltségi nyilatkozat hiányában sem kerülhet valaki bevonásra a közbeszerzési eljárásba, viszont, ha utóbb megteszi az érdekeltségi nyilatkozatot, akkor nincs akadálya, hogy egy következő közbeszerzési eljárásba bevonásra kerüljön, vagy akár az adott eljárás egy későbbi szakaszában, folyamatában részt vegyen.
Összeférhetetlenség a szerződés teljesítése alatt is előfordulhat?
A Kbt. szabályai alapvetően a közbeszerzési eljárásokat, az ezekhez kapcsolódó cselekményeket, folyamatokat szabályozzák és ennek megfelelően az összeférhetetlenséget is elsősorban a közbeszerzési eljárás alatt kell vizsgálni, azonban nem kizárt, hogy a szerződés teljesítési szakaszában derül fény egy összeférhetetlenségi helyzetre vagy ennek gyanúja merül fel utóbb, már a szerződés megkötését követően. A Kbt. 25. §-a a közbeszerzési eljárás alatt fennálló érdekütközésre vonatkoztatva fogalmaz meg összeférhetetlenségi szabályokat, melyek utólagos vizsgálata is felmerülhet egy olyan esetben, ahol már a szerződés teljesítési szakaszában kerül bevonásra olyan személy/szervezet, akivel kapcsolatban az összeférhetetlenség a közbeszerzési eljárás alatt fennállt vagy fennállt volna, ha ennek vizsgálatára sor került volna. Akár a szerződéskötési szakaszban, akár a szerződés teljesítési szakaszában is felmerülhet olyan információ, mely az eljárás során fennálló összeférhetetlenségre utal, ennek egyik esete lehet a kizáró ok hatálya alá tartozó alvállalkozónak a Kbt. 138. § (3) bekezdés szerinti utólagos bevonása, melyet az ajánlatkérőnek észlelnie kell az alvállalkozó bevonásakor tett ajánlattevői nyilatkozat alapján.
A Kbt. megkerülésére és a Kbt. alapelveinek a sérelmére vezetne, ha utóbb kerülne bevonásra összeférhetetlenséggel érintett személy. Abban az esetben, amikor az ajánlattevő a szerződés teljesítési szakaszában egy olyan alvállalkozó bevonását jelenti be, aki a közbeszerzési eljárásban például külső szakmai szakértőként közreműködött, akkor felmerülhet annak a gyanúja, hogy az ajánlattevő és alvállalkozója már az eljárás folyamata alatt kapcsolatban voltak egymással, ami adott esetben a verseny tisztaságának sérelmét eredményezhette. Amennyiben ezt a szakmai szakértőt az ajánlattevő már az eljárás során megnevezte volna alvállalkozóként, akkor a Kbt. 25. § (5) bekezdés a) pontja szerinti összeférhetetlenségi vélelem állt volna be. Itt felvetődik annak a kérdése, hogy akkor vajon ez a vélelem megdönthető? Ebben az esetben nehéz elképzelni, hogy bármi olyan indokot fel tudna mutatni az érintett, amivel igazolni tudná, hogy nem áll fenn az összeférhetetlenség, hiszen mind az ajánlatkérői, mind az ajánlattevői oldalon aktívan közreműködött az érintett az adott közbeszerzési eljárásban, így nehezen képzelhető el, hogy pártatlanul tudta a feladatait ellátni az ajánlatkérői oldalon. Ha az összeférhetetlenség megállapítható, akkor felmerül a Kbt. 62. § (1) bekezdés m) pont szerinti kizáró ok is.
A Kbt. 138. § (3) bekezdése értelmében a szerződés teljesítésében sem vehet részt kizáró ok hatálya alatt álló alvállalkozó, ebből adódóan, a szerződés teljesítésének szakaszában is vizsgálandó az alvállalkozó kizáró ok alá tartozása, így többek között a Kbt. 62. § (1) bekezdés m) pont szerinti összeférhetetlenség miatt fennálló kizáró ok is. A közbeszerzési eljárás lezárását követően akár a szerződéskötési szakaszban, akár a szerződés teljesítési szakaszában is felmerülhet olyan információ, mely az eljárás során fennálló összeférhetetlenségre utal, mely adott esetben a Kbt. 143. § (2) bekezdése szerinti felmondást vagy elállást eredményezhet. Az ajánlatkérőnek az eljárás előkészítésében közreműködő személy vagy személyes érdekeltségébe tartozó cég – nyertes ajánlattevő által történő – alvállalkozókénti bevonásakor is, mint minden új alvállalkozó bevonása esetén, meg kell vizsgálnia, hogy a szerződés teljesítése során bevont alvállalkozó nem áll-e az eljárásban előírt kizáró okok hatálya alatt. Amennyiben az ajánlatkérő megállapítja a kizáró ok fennálltát, a Kbt. 143. § (2) bekezdése alapján köteles a szerződést felmondani, vagy attól elállni. Az ajánlatkérőnek a fenti helyzettel kapcsolatban fokozott felelőssége áll fenn a verseny tisztaságának érvényesülése érdekében, ugyanis az ajánlatkérővel szemben támasztott elvárás az, hogy megítélje, hogy a fentiek szerinti alvállalkozóként történő bevonás a Kbt. alapelveinek megsértését valósítja-e meg, amelynek során az esetleges versenykorlátozó, illetve egyéb, a verseny tisztaságát sértő helyzeteket vizsgálnia, továbbá az ezt eredményező megállapodások fennállását megfelelően alátámasztania, bizonyítania kell.
Azonban a fentiek kapcsán felvetődik a kérdés, hogy a teljesítési szakaszban hogyan lehet megállapítani, hogy korábban a közbeszerzési eljárás során fennállt a kizáró ok, különös tekintettel arra, hogy a bírálati szakaszon már rég túl van az ajánlatkérő és egy lezárt eljárás esetén, ahol a szerződés is megkötésre került, nincs lehetőség arra, hogy a bírálati szakasz ismét megnyitásra kerüljön. Emiatt fontos kiemelni, hogy ebben az esetben az ajánlatkérőnek nem bírálati cselekményt kell végeznie – persze nem kizárt, hogy a korábbi bírálóbizottsági tagokat vonja be ebbe a folyamatba is –, hanem csak meg kell állapítania azt a tényt, hogy ez kizáró ok lett volna-e a közbeszerzési eljárás során. Mivel a Kbt. nem részletezi az ezzel kapcsolatos eljárási módot, így abban az esetben, ha ezt utóbb tudja csak megállapítani az ajánlatkérő, még ugyanúgy fennáll a kizáró ok akkor is, ha ezt nem a közbeszerzési eljárásban állapította meg. Ez esetben ugye már kizárásról nem lehet beszélni, hiszen az eljárás lezárásra került, de a kizáró ok fennáll, és ebben a szakaszban nem kizárás, hanem a Kbt. 143. § szerinti felmondás vagy elállás lesz a jogkövetkezménye a kizáró ok fennállásának.
A közbeszerzési eljárás előkészítésében és lebonyolításában részt vevő személynek a szerződés teljesítése során alvállalkozóként való megjelenése adott esetben a Kbt. szabályainak megkerülését, illetve a Kbt. alapelveinek – különösen a Kbt. 2. § (1) és (3) bekezdéseinek – megsértését vetheti fel, tekintettel arra, hogy ez a helyzet fokozott mértékben teremthet lehetőséget a gazdasági szereplők számára, hogy tevékenységüket jogellenesen összehangolják egy-egy közbeszerzési eljárás kimenetele, illetve a teljesítés megvalósítása érdekében. Amennyiben az ajánlatkérő alapelvi jogsértést észlel a teljesítési szakaszban, akkor a Kbt. 145. § (3) bekezdése alapján a Közbeszerzési Döntőbizottságnál kezdeményezhet jogorvoslatot.
Hogyan kell megtenni az összeférhetetlenségi nyilatkozatot keretmegállapodás vagy dinamikus beszerzési rendszer esetén?
A jogalkotói szándék arra irányul az összeférhetetlenségi nyilatkozatok kapcsán, hogy a közbeszerzési eljárásba bevont személy minden folyamathoz kapcsolódóan tegye meg a nyilatkozatát. E nyilatkozatok továbbá nem csupán valamiféle formális érvényességi kellékek, hanem az ajánlatkérő azon kötelezettségét hivatottak szolgálni, hogy a közbeszerzési eljárásba ne vonjon be az összeférhetetlenség hatálya alá tartozó személyeket. Ezt akkor tudja hatékonyan megtenni az ajánlatkérő, ha minden eljárási folyamatot megelőzően bekéri ezt a nyilatkozatot az érintettektől. Keretmegállapodás esetén a közbeszerzési eljárás klasszikus értelemben vett előkészítéséről a keretmegállapodás megkötésére irányuló közbeszerzési eljárás kapcsán beszélhetünk, hiszen itt kerül meghatározásra a keretmegállapodás minden részlete (beszerzési tárgy, termékkörök, szerződéses feltételek, alkalmassági követelmények, értékelési szempontok), így ehhez az előkészítési folyamathoz kapcsolódóan szükséges az összeférhetetlenségi nyilatkozat megtétele. A keretmegállapodás alapján megvalósított, közvetlen megrendelések esetén egyrészt fogalmilag kizárt bírálóbizottságot felállítani, másrészt a versenyújranyitások, írásbeli konzultációk során nem beszélhetünk a Kbt. szerinti eljárás előkészítéséről, így ezek esetén nem szükséges újabb összeférhetetlenségi nyilatkozatot tenni, amennyiben ezen eljárási szakaszokban is azon személyek vesznek részt, akik a keretmegállapodás megkötésére irányuló eljárás előkészítésében és lefolytatásában is részt vettek. Ez esetben az összeférhetetlenségi nyilatkozatban célszerű kitérni arra, hogy a nyilatkozatban foglaltak mind a keretmegállapodás megkötésére irányuló eljárásban, mind a keretmegállapodás alapján megvalósított közbeszerzések során érvényesek az előkészítés és a bírálat folyamatára, de ha változás következik be, azt jelzi az érintett. Abban az esetben azonban, ha egy központosított keretmegállapodásról beszélünk, ahol a központi beszerző szerv folytatta le a keretmegállapodás megkötésére a közbeszerzési eljárást, értelemszerűen a keretmegállapodás alapján lefolytatott versenyújranyitások, írásbeli konzultációk alapján a – központi beszerző szervtől jogilag elkülönült – ajánlatkérőnek szükséges lesz bírálóbizottságot felállítani és az eljárásba bevont szakemberek, bírálóbizottsági tagok összeférhetetlenségi nyilatkozatát beszerezni minden folyamathoz kapcsolódóan.
A Kbt. 25. § (2) bekezdése valamennyi közbeszerzésre vonatkozik az eljárás fajtájától, a beszerzés módszerétől függetlenül, így a dinamikus beszerzési rendszerre (továbbiakban: DBR) is. A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács által az összeférhetetlenséggel kapcsolatban kiadott útmutató[9] kiemeli, hogy a többszöri nyilatkozat alapvetően ahhoz kötődik, hogy az eljárásban részt vevő gazdasági szereplők személyének ismertté válása után is nyilatkozzanak a résztvevők. Megfelelő az ajánlatkérő eljárása akkor is, ha a bírálat folyamata tekintetében a részvételi jelentkezések benyújtását követően egyszer kér nyilatkozatot az általa bevont személyektől, azaz nem kér külön-külön nyilatkozatot a részvételi jelentkezések és ajánlatok bírálata kapcsán. Természetesen, ha új személy kerül később bevonásra az ajánlatok bírálatába, aki a részvételi szakaszban nem vett részt, akkor az új személynek is kell a bevonásakor nyilatkoznia. Így egy DBR esetén – a kétszakaszos eljárásokhoz hasonlóan – megfelelő az is, ha az ajánlatkérő nem kér külön-külön nyilatkozatot a részvételi jelentkezések és ajánlatok bírálata kapcsán. Megfelelő ez különösen azért is, mert a DBR részvételi szakasza folyamatos és a részvételi szakaszra felállított bírálóbizottság egészen az utolsó ajánlattételi felhívás kiküldéséig ellátja a feladatát és egészen eddig kvázi kettős szerepben működik (részvételi és ajánlattételi szakaszbeli bírálóbizottsági feladatokat is ellát). Azonban pont abból fakadóan, hogy folyamatosan lehet részvételre jelentkezni, az ajánlatkérő munkatársaiank folyamatosan monitorozniuk kell a saját összeférhetetlenségüket is, hiszen előfordulhat, hogy később nyújt be részvételi jelentkezést egy olyan gazdasági szereplő, akivel valamilyen kapcsolata van az ajánlatkérő munkatársának, így később áll be az összeférhetetlenség. Így egy DBR esetén kiemelt figyelmet kell szentelni a Kbt. 25. § (2) bekezdés utolsó fordulatában található előírásnak, vagyis az érintett személyeknek az új részvételi jelentkezések tükrében folyamatosan ellenőrizniük kell az összeférhetetlenségüket és gyanú esetén haladéktalanul jelezniük kell azt az ajánlatkérő felé.
Mely szervezet tekinthető szakhatóságnak?
A szakhatóságok az ezen jogkörükben ellátott tevékenységek esetén nem tekintendők a közbeszerzési eljárás előkészítésbe bevont érdekelt gazdasági szereplőnek, tehát esetükben nem releváns a Kbt. 25. § (8) bekezdés szerinti összeférhetetlenség. A közbeszerzési eljárás előkészítésébe az adott közbeszerzési vagy koncessziós beszerzési eljárás megkezdéséhez szükséges cselekmények elvégzése, így különösen az adott közbeszerzéssel kapcsolatos helyzet- és piacfelmérés, előzetes piaci konzultáció, a közbeszerzés becsült értékének felmérése, a közbeszerzési dokumentumok előkészítése tartozik bele.[10] Ezen jogszabályi fogalom alapján nem tartoznak bele az előkészítési folyamat fogalmába azon hatóságok által ellátott feladatok, melyeket az adott hatóságok hatósági jogkorüknél, jogszabályban meghatározott feladatkörüknél fogva látnak el, vagy adott esetben kötelesek ellátni.[11]
Viszont ez felveti annak a kérdését is, hogy mely szervek, szervezetek tekinthetők szakhatóságnak, van-e erre vonatkozóan jogszabályban található taxatív felsorolás? Az egyes közérdeken alapuló kényszerítő indok alapján eljáró szakhatóságok kijelöléséről szóló 531/2017. (XII. 29.) Korm. rendelet (továbbiakban: 531/2017. (XII. 29.) Korm. rendelet) 1. számú melléklete részletezi az egyes közigazgatási hatósági eljárásokban közreműködő szakhatóságokat, és azt, hogy mely szakkérdés, illetve hatósági eljárás tekintetében kerül az adott szakhatóság kijelölésre. Az 531/2017. (XII. 29.) Korm. rendelet 3. melléklete azonban néhány nemzetgazdasági szempontból kiemelt jelentőségű beruházás tekintetében eltérő hatóságokat jelöl meg az adott eljárások lefolytatására, így az 1. melléklet szerinti általános lista bár irányadó, de lehetnek attól eltérések is, például a 3. melléklet szerint. Kiemelést érdemel, hogy az 531/2017. (XII. 29.) Korm. rendelet az 1. mellékletben meghatározott közigazgatási hatósági eljárásokban, az ott meghatározott szakkérdések tekintetében jelöli ki az ott meghatározott hatóságokat szakhatóságként, tehát nem kizárt, hogy ezen listán kívül is léteznek szakhatóságok. A fentiek alapján azonban bizonyosan nem tekinthető szakhatóságnak például az a felettes szerv, akár tulajdonosi joggyakorló, aki az alárendelt szervezet közbeszerzési eljárásait köteles ellenőrizni, jóváhagyni, hiszen e tekintetben nem szakhatósági jogkört gyakorol, így az összeférhetetlenségi szabályok, pl. összeférhetetlenségi nyilatkozat tételi kötelezettség is vonatkozik ezen felettes szervek munkavállalóira is.
[1] A BIZOTTSÁG KÖZLEMÉNYE Iránymutatás az összeférhetetlenségek költségvetési rendelet szerinti elkerüléséről és kezeléséről (2021/C 121/01) 6.3. Érdekeltségi nyilatkozatok, vagyonnyilatkozat és kizárólagos feladatkörök c. fejezet; https://eur-lex.europa.eu/legal-content/HU/TXT/?uri=CELEX:52021XC0409(01).
[2] A BIZOTTSÁG KÖZLEMÉNYE Iránymutatás az összeférhetetlenségek költségvetési rendelet szerinti elkerüléséről és kezeléséről (2021/C 121/01).
[3] GDPR 4. cikk 2. pont adatkezelés: a személyes adatokon vagy adatállományokon automatizált vagy nem automatizált módon végzett bármely művelet vagy műveletek összessége, így a gyűjtés, rögzítés, rendszerezés, tagolás, tárolás, átalakítás vagy megváltoztatás, lekérdezés, betekintés, felhasználás, közlés továbbítás, terjesztés vagy egyéb módon történő hozzáférhetővé tétel útján, összehangolás vagy összekapcsolás, korlátozás, törlés, illetve megsemmisítés
[4] Az Európai Parlament és a Tanács (EU, Euratom) 2018/1046 rendelete (2018. július 18.) az Unió általános költségvetésére alkalmazandó pénzügyi szabályokról, valamint a 966/2012/EU, Euratom rendelet hatályon kívül helyezéséről 61. cikk
[5] GDPR 6. cikk (1) bekezdés e) pont.
[6] GDPR 6. cikk (1) bekezdés c) pont.
[7] A BIZOTTSÁG KÖZLEMÉNYE Iránymutatás az összeférhetetlenségek költségvetési rendelet szerinti elkerüléséről és kezeléséről (2021/C 121/01) 3.2.2. fejezet „Az érintettek köre” 11. oldal.
[8] Magyarország helyi önkormányzatairól szóló 2011. évi CLXXXIX. törvény 36. §.
[9] A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács útmutatója az összeférhetetlenséggel kapcsolatban (2023. május 25.) 7. oldal https://kozbeszerzes.hu/kozbeszerzesek-az/magyar-jogi-hatter/a-kozbeszerzesi-hatosag-utmutatoi/a-kozbeszerzesi-hatosag-kereteben-mukodo-tanacs-utmutatoja-az-osszeferhetetlenseggel-kapcsolatban/
[10] Kbt. 3. § 22. pont
[11] A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács útmutatója az összeférhetetlenséggel kapcsolatban (2023. május 25.) 28. oldal.