Preliminary dispute settlement in practice
Címszavak: közbeszerzés, közbeszerzési eljárás, jogsértés, előzetes vitarendezés,reparáció
Absztrakt
Az előzetes vitarendezés, mint alternatív jogorvoslat, 2010-ben került bevezetésre. Célja, hogy az ajánlatkérő rövid időn belül, saját hatáskörben orvosolja a jogsértést, és a felek állami jogorvoslat igénybevétele nélkül rendezzék egymás között a jogvitáikat. A jogintézményre vonatkozó előírások az elmúlt több, mint 10 évben a jogalkalmazói igények alapján módosultak, és számos döntőbizottsági és bírósági döntés is segíti a megfelelő alkalmazást. A vitarendezések során azonban még mindig merülnek fel kérdések, amelyek bizonytalanságot okoznak a gyakorlatban. Ezek közül emel ki néhányat a cikk.
Abstract
The preliminary dispute settlement, as an alternative legal remedy, was introduced in 2010 with the aim of providing means for the contracting authority to quickly remedy its own infringement, without the parties having to involve the state courts to settle their dispute. The provisions have been amended from time to time in the last 10 years to meet the demands of practitioners, and several decisions of the Arbitration Board and courts serve as precedent for its application. However, there are still unanswered questions that come up during these preliminary dispute settlements that cause uncertainty in practice. This article aims to highlight some of these uncertainties.
Bevezetés
Az előzetes vitarendezési kérelmet a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvényt módosító 2008. évi CVIII. törvény vezette be és 2010. január elseje óta alkalmazzuk. Az új előírások előzménye, hogy 2008. januárjában az Európai Parlament és a Tanács 2007/66/EK irányelve a közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó jogorvoslati eljárások hatékonyságának javítása tekintetében módosította a 89/665/EGK és a 92/13/EGK tanácsi irányelveket.[1] A módosítást követően mindkét, jogorvoslatot szabályozó irányelvbe bekerült,[2] hogy a tagállamok előírhatják, a jogsértéssel érintett személy először az ajánlatkérőhöz forduljon jogorvoslatért. A 2008. évi CVIII. törvény jogalkotói indokolása szerint „Az előzetes vitarendezési eljárást a hatályos Kbt. nem ismeri, ugyanakkor gyakorlati haszna, és a KDB előtti eljárások számának csökkenésére gyakorolt várható hatása miatt átültetésre kerül olyan módon, hogy az előzetes vitarendezési eljárás időtartama, illetve az általa keletkeztetett szerződéskötési tilalom a jogorvoslati határidőhöz, valamint a szerződéskötési moratóriumra vonatkozó szabályozáshoz illeszkedik.”
[1] A Tanács 89/665/EGK Irányelve az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról, és a Tanács 1992. február 25-i 92/13/EGK Irányelve a vízügyi, energiaipari, szállítási és távközlési ágazatokban működő vállalkozások beszerzési eljárásairól szóló közösségi szabályok alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról.
[2] 89/665/EGK irányelv 1. cikk (5) bekezdése, 92/13/EGK irányelv 1. cikk (5) bekezdés.
Az előzetes vitarendezés (a továbbiakban „vitarendezés”) alkalmazása gyorsan elterjedt, a viták rövid időn belül történő lezárási lehetőségének és a költségmentességnek köszönhetően. Ajánlatkérők számára a jogintézmény azért előnyös, mert csökkentheti a jogorvoslati eljárások számát és a szerződések megkötése sem húzódik el jelentősen. A vitarendezési szabályokat két törvény módosította jelentősen. A 2010. évi LXXXVIII. törvény 2010. szeptember 15-től, illetve a 2011. évi XXIX. törvény 2011. április elsejétől változtatott az előírásokon. A jogintézmény alkalmazásával és értelmezésével kapcsolatban a Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban „Döntőbizottság”) és a bíróságok is számos döntést hoztak. A több, mint 10 éves jogszabályi előírások alkalmazása azonban napjainkban sem problémamentes, a cikkben a felmerülő kérdések egy részével foglalkozom. A gyakorlat bemutatásához közbeszerzéssel foglalkozó kollégákat is megkérdeztem, negyvenketten válaszoltak a kérdéseimre.
Az előzetes vitarendezés kezdeményezése
A vitarendezési eljárás bevezetésekor csak az eljárás eredménye volt ezzel a jogintézménnyel támadható, 2010. szeptember 15. óta azonban az ajánlatkérő bármely más jogsértőnek tartott eljárási cselekménye vagy az eljárás dokumentuma ellen is benyújtható kérelem. A törvénymódosítás lehetővé tette azt is, hogy ne csak az ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők (a továbbiakban együtt „ajánlattevők”) indítsanak ilyen eljárást, hanem a felhívással vagy a dokumentációval, illetve ezek módosításával szemben a közbeszerzés tárgyával összefüggő tevékenységű kamara vagy érdekképviseleti szervezet is.
A D. 70/21/2021 sz. határozatban a Döntőbizottság rögzítette, hogy a „Kbt. nem korlátozza a közbeszerzési eljárásokban a vitarendezések kezdeményezési jogát, nem korlátozza a benyújtható összes vitarendezési kérelmek számát. Az ajánlatkérő bármely, jogsértőnek vélt eljárási cselekménye, döntése, mulasztása miatt az ajánlattevők vitarendezést kezdeményezhetnek.”
A vitarendezést bevezető szabályok kötelezővé tették az ajánlattevők számára, hogy a jogorvoslati eljárás megindítása előtt vitarendezési eljárást kezdeményezzenek. Ezt az előírást a hatályos Kbt.[3] már nem tartalmazza. A válaszoló kollégák 2/3-a gondolja úgy (és közülük szinte mindegyik ajánlattevő is), hogy ezt a kötelezettséget ismét be kellene vezetni, legalább az eljárás eredményére vonatkozóan. Egy kolléga pedig azt javasolta, hogy vitarendezési kérelmet – a jogorvoslati eljárásokhoz hasonlóan – csak olyan ajánlattevő nyújthasson be, akinek van „ügyfélképessége” – pl. érvénytelen ajánlatot tevő ne támadhassa a nyertes ajánlatot, ha saját érvénytelenségét sem vitatja.
[3] 2015. évi CXLIII. törvény a közbeszerzésekről.
A közbeszerzési törvények sokáig előírták, hogy a vitarendezés miatt módosított, illetőleg kijavított írásbeli összegezés tartalmára vonatkozóan vitarendezési kérelmet nem lehet benyújtani. Ez a szabály már nem szerepel a hatályos rendelkezések között, a Kbt. nem korlátozza a vitarendezések kezdeményezési jogát. Munkám során azonban többször találkoztam olyan esettel, amikor a harmadik helyen álló ajánlattevő az eredmény módosítását követően második helyre kerülve támadta meg az „új” nyertes ajánlatát, amely az eljárás elhúzódását eredményezte.
A megkérdezett kollégák közül szinte mindenki hasznosnak tartja a vitarendezést, akinek ellenvéleménye volt, az is főképp a rövid határidőkre hivatkozott. A jogintézmény megszüntetésére egy kolléga tett javaslatot.
Nem vállalkoznék annak megítélésére, hogy a vitarendezések közül mennyi indul azért, mert az ajánlattevő az iratbetekintés vagy az összegezés alapján valóban úgy gondolja, jogsértés történt, és mennyi kérelemnek a célja az eljárás elhúzása, a gyors szerződéskötés megakadályozása. Ezt egyébként az ajánlatkérők és az ajánlattevők is másként ítélik meg. Dolgoztam azonban olyan ajánlattevőkkel is, akik azért nem indítottak vitarendezést, mert nem akarták „veszélyeztetni” a korábban megnyert szerződések teljesítése során az ajánlatkérővel kialakult jó és folyamatos munkakapcsolatot.
Sajnos nem találtam sehol sem statisztikát arra vonatkozóan, milyen arányban kezdeményeznek az eljárásokban vitarendezést. Átnéztem az EKR-ben az idei első negyedévben megindított eljárások nagyjából egyharmadát, és azt tapasztaltam, hogy a vitarendezéssel érintett eljárások száma ebben az időszakban nem volt jelentős. A legtöbb eljárásban egy kérelmet nyújtottak be, de volt, ahol hatot. A vitarendezések többsége az eljárás eredményét érintette, nagyobb volumenű, nagy ajánlatkérők által indított eljárásokban találkoztam a felhívást vagy egyéb döntést (pl. hiánypótlási felhívás) megtámadó kérelemmel. Olyan eljárást, amelyet kamara vagy érdekképviseleti szervezet indított, nem találtam (ismereteim szerint ilyenre nagyon kevés példa van). Természetesen a fentiek alapján nem lehet általános megállapításokat tenni. Önmagában a kérelmek száma alapján egyébként sem lehetne megítélni a jogintézmény működését, reálisabb képet annak hatékonyságáról az elutasított kérelmek alapján kezdeményezett jogorvoslati eljárások száma és azok eredményének ismerete alapján kaphatnánk.
A vitarendezési kérelem és az ajánlatkérői válasz tartalma
A Kbt. 80. § (2) bekezdése meghatározza, hogy mit kell a vitarendezési kérelemnek tartalmaznia. A szabályok a jogintézményt bevezető előírásokhoz képest lényegében nem változtak – meg kell adni a jogsértőnek tartott elemet, a kérelmező javaslatát, észrevételét, az álláspontját alátámasztó adatokat, tényeket, és hivatkozni kell az azt alátámasztó dokumentumokra. A D. 453/17/2012. sz. (a 2011. évi CVIII. törvény alapján született, de tartalmában irányadó) határozatban a Döntőbizottság is kiemelte, hogy az „előzetes vitarendezési eljárás célja a jogorvoslati út elkerülése, melynek előfeltétele, hogy a kérelmező a vélelmezett jogsértést alátámasztó valamennyi indokot, érvet ismertessen ajánlatkérővel, aki ennek alapján kerül abba a helyzetbe, hogy azokra érdemben válaszolhat.” A kérelem tartalma és határidőben történő előterjesztése a jogorvoslat szempontjából is fontos. A határozatban a Döntőbizottság kiemelte, hogy „Azon indokok, amelyekre nem hivatkozott kérelmező az előzetes vitarendezési eljárás során, nem képezték az előzetes vitarendezés tárgyát, a jogsértés tudomásra jutásának időpontja az eljárást lezáró döntés megismerése, az iratokba betekintés időpontja.”
A kollégák visszajelzése alapján a vitarendezési kérelmek színvonala eltérő, a válaszolók fele tartotta megfelelőnek azok tartalmát. Hibaként jelezték, hogy a kérelmek egy része idő előtti, vagy az ajánlattevő olyan döntés meghozatalát javasolja, amely abban az eljárási szakaszban nem lehetséges (pl. a felhívás támadása az összegezés kiküldése után). Sokszor nem érthető, mit is kér az ajánlattevő. A Kbt. azonban ilyen esetben nem ad lehetőséget arra, hogy ajánlatkérő pontosítást, esetleg a kérelem kiegészítését kérje – és nem is lenne rá idő –, ezért ez is eredményezheti a nem megfelelő ajánlatkérői választ. A kérelmek nem mindig hivatkoznak konkrét közbeszerzési jogsértésre, és van, hogy a kérelmező mindent beleír, ami a „szívét nyomja”, nem csak azt, ami a vélelmezett jogsértéshez kapcsolódik. A kollégák válaszai alapján általánosnak mondható az a gyakorlat, hogy tartalmi hiány vagy nem megfelelő elemek miatt az ajánlatkérők nem utasítják el a kérelmeket, azokat nem hagyják válasz nélkül. Ezt az ajánlattevőként válaszoló kollégák többsége is megerősítette. Valószínűleg ez az oka annak, hogy a Döntőbizottság határozatai között kevesebb olyant találtam, amely a kérelem nem megfelelő tartalma miatti elutasítással és így a kérelemmel szemben támasztott elvárásokkal foglalkozott. A kollégák visszajelzése alapján a problémát leginkább az okozza, hogy bár határidőben érkeznek a kérelmek és azokban fellelhetők a Kbt. által előírt elemek, azok gyakran nem egyértelműek, nem jogszerűek, és az indokolások sem szakszerűek. Ez megnehezíti a megfelelő válaszadást. Természetesen vannak nagyon jól összeállított, tömör, a lényeget tartalmazó kérelmek is, én azt tapasztaltam, ezek vannak többségben.
Az EKR bevezetése óta - fő szabályként - a vitarendezési kérelmeket is az elektronikus rendszerben kell megküldeni az ajánlatkérőnek. Sajnos még most is előfordul, hogy az ajánlattevők nem a megfelelő eljárási cselekményt alkalmazzák a kérelem benyújtására (jellemzően „Egyéb kommunikáció (AT)” eljárási cselekményt használnak). Erre vonatkozóan azonban már kialakult a gyakorlat, az ajánlatkérők a tartalmuk alapján vizsgálják ezeket a dokumentumokat is.
A vitarendezési kérelemre adandó ajánlatkérői válasszal szemben támasztott követelményeket a Kbt. nem szabályozza, azt a Döntőbizottsági gyakorlat alakította ki. A jogorvoslati szerv a D. 471/22/2020. sz. határozatban rögzítette, hogy sem a „Kbt. 80. § (3) bekezdése, sem más közbeszerzési anyagi jogi rendelkezés nem tartalmaz feltételt a vitarendezés során adandó ajánlatkérői válasz tartalmi részletezettségére vonatkozóan…Egyéb eljárási jogi jogkövetkezmények, jogorvoslati határidők kizárólag a válaszadás tényéhez fűződnek.” A D. 218/16/2020. sz. határozatban azonban kiemelte, hogy „A jogintézmény abban az esetben tölti be rendeltetését, amennyiben az ajánlatkérő a rendelkezésére álló adatok alapján teljes körű, részletes választ ad az előzetes vitarendezési kérelemre. ….. Az ajánlatkérőnek az előzetes vitarendezési kérelemre olyan tartalommal kell megadnia a válaszát, hogy azzal a vitarendezési eljárást kezdeményező ajánlattevőt olyan helyzetbe hozza, hogy a jogorvoslati út választásáról megalapozottan dönthessen.” Hasonló megállapításokat tartalmaz a D. 360/12/2018. sz. határozat is: „A jogalkotó kötelezettségévé teszi, nem csak az ajánlattevőnek, de az ajánlatkérőnek is, hogy a vitarendezésben érintett valamennyi kérdések kapcsán kifejtse álláspontját, és az azt alátámasztó tényeket, adatokat közölje.” A jogorvoslati szerv kiemelte, hogy ha a felek a jogvitás kérdésekre választ kapnak a vitarendezés során, nem fordulnak a Döntőbizottsághoz. A D. 203/10/2017. sz. ügyben az ajánlatkérői választ a Döntőbizottság érdeminek minősítette, mivel az egyértelműen megadta, hogy az ajánlatkérő milyen további eljárási cselekmény alapján benyújtott milyen dokumentumra alapította az álláspontját. „A Kbt.-ből nem vezethető le az a kérelmezői jogi álláspont, mely szerint az árindokolás, a kiegészítő indokolás alapján megadott ajánlatkérői tájékoztatás kizárólag akkor lenne elfogadható, ha az ajánlatkérő tételesen és részletesen beszámolna a kérelmező és a többi ajánlattevő részére az egyéb érdekelt árképzését megalapozó adatokról, információkról.”
A D. 114/25/2020. sz. ügyben az ajánlatkérő a vitarendezési kérelemre adott válaszában minősítette érvénytelennek a nyertes ajánlatát. Az érvénytelenség jogcímét, a Kbt. vonatkozó szakaszát, amire tekintettel az ajánlatot érvénytelenné nyilvánította, nem nevezte meg, és annak indokait is nagyon szűkszavúan adta meg. A Döntőbizottság kiemelte, hogy „A Kbt. nem ad arra lehetőséget, hogy az ajánlatkérő egy érvényesnek és az eljárás nyertesének kihirdetett ajánlat érvényességére vonatkozó döntését ilyen formában változtathassa meg és közölje az ajánlattevőkkel.” A jogsértés csak módosított összegezés megküldésével orvosolható. A Döntőbizottság arra is felhívta a figyelmet, az is bizonytalanságot okoz, hogy az ilyen közléshez milyen joghatások kapcsolódnak. Hasonló döntés született a D. 206/22/2020. számú ügyben is.
A Kbt. nem szabályozza, ezért kérdésként merül fel, lehet-e módosítani vagy visszavonni a vitarendezésre adott választ. A D. 382/19/2019. sz. eljárásban az ajánlatkérő az ismételten benyújtott előzetes vitarendezési kérelemre azt válaszolta, hogy a korábbi válasza adminisztrációs hibából kifolyólag téves tartalommal került megküldésre, és a korábban megküldött válaszával szemben mégsem kívánja törölni a kifogásolt előírást. A Döntőbizottság hangsúlyozta, hogy a Kbt. nem szabályozza, mit tehet a kérelmező, ha az ajánlatkérő megváltoztatja a döntését, és mégsem módosít az ígéretének megfelelően. A jogorvoslati szerv a Kbt. 80. §-ába ütköző jogsértés helyett alapelvi jogsértést állapított meg: „ebben az esetben kell az alapelveket segítségül hívni, és a verseny tisztaságát és átláthatóságát biztosítani, valamint a jóhiszeműség elve alapján eljárni”. A D. 514/10/2016. sz. határozatban pedig a Döntőbizottság hangsúlyozta, hogy a törvény „nem tartalmaz olyan megengedő szabályt, amely szerint az ajánlatkérő az utóbb jogszerűtlennek vélt előzetes vitarendezési kérelemre adott tájékoztatást visszavonhatja.”
A fent bemutatott Döntőbizottsági határozatok alapján – és az ajánlattevőként válaszoló kollégák is hivatkoztak rá – az is megállapítható, hogy az ajánlatkérői válaszok és intézkedések sem felelnek meg minden esetben a jogintézménnyel elérni kívánt célnak és a jogorvoslati szerv által meghatározott követelményeknek. Ajánlatkérő gyakran az elutasítást egyáltalán nem, vagy „semmitmondó” módon indokolja, a kérelemnek csak egy részére válaszol, és akkor sem teszi meg a szükséges intézkedéseket, ha az valóban indokolt lenne. Ajánlattevők ezért úgy érezhetik, hogy az ajánlatkérő nem foglalkozott érdemben a kérelmükkel, a vitarendezés indítását „nem is vette jó néven.” Annak megítélése, hogy az ajánlatkérő válasza megfelelő-e (hasonlóan a kérelmek tartalmához), sok esetben szubjektív. Az az ajánlattevő, aki meg van győződve az igazáról, valószínűleg egy alapos indokolással ellátott elutasítást sem fogad el.
Nem csak a kérelmek, hanem a válaszok esetében is fontos a törvényi határidők betartása. A D.66/24/2020. sz. határozatban a Döntőbizottság kiemelte, „amennyiben az ajánlatkérő elmulasztja határidőben megadni a válaszát az előzetes vitarendezési kérelemre, kiüresíti magát az előzetes vitarendezés jogintézményét, nem tudja azt a célt betölteni, amiért a jogalkotó megalkotta.”
Megítélésem szerint a Kbt. előírásainak és a jogintézmény céljának megfelelő kérelmek és ajánlatkérői válaszok számának növelése csak részben lenne megoldható a Kbt. módosításával, az előírások pontosításával. A jogintézmény csak akkor tölti be a funkcióját, ha mind a kérelmezők, mint pedig az ajánlatkérők rendeltetésszerűen gyakorolják a jogukat és a kötelezettségüket, és a vitarendezés célját figyelembe véve járnak el.
A vitarendezési kérelem és az arra adott válasz közzététele
A Kbt. 43. § (2) bekezdésének b) pontja szerint az ajánlatkérő a vitarendezési kérelem kézhezvételét követően haladéktalanul köteles az EKR-ben közzétenni az előzetes vitarendezéssel kapcsolatos, a Kbt. 80. § (2) bekezdése szerinti adatokat. Korábban ezeket az információkat a Közbeszerzési Adatbázisban, illetve ha ez nem volt lehetséges, ajánlatkérőnek a saját vagy fenntartója honlapján kellett megjelentetnie.
Az EKR-ben az előírt adatok közzétételére nincs külön eljárási cselekmény. Az ajánlatkérők vagy a „Dokumentumkezelés” vagy pedig az „Előzetes vitarendezés megválaszolása” eljárási cselekményt alkalmazzák (ez utóbbi így viszont félrevezető). A legtöbb ajánlatkérő magát a kérelmet teszi közzé, de vannak, akik csak az előírt adatokat tartalmazó, külön szerkesztett dokumentumot csatolják. Az ajánlatkérők egy része azonban – ahogy ezt a választ adó kollégák is megerősítették – nem szokta ezeket az adatokat a kérelem kézhezvételekor közzétenni, csak a válasszal együtt. Az általam átnézett eljárásoknak is csak kb. a negyedénél kerültek a Kbt. 80. § (2) bekezdése szerinti adatok a kérelem beérkezését követően közzétételre. Többen jelezték, hogy a „haladéktalanul”, előírás nem tartható (illetve nem egyértelmű), különösen, ha munkaidő után, vagy hétvége előtt érkezik be a kérelem. Ezért a közzétételi kötelezettségüknek a következő munkanapon tesznek eleget, amely véleményem szerint megfelel a „késedelem nélküli” elvárásnak.
A közzététel elmaradásának tapasztalatom szerint az az oka, hogy a kérelem beérkezését követően az ajánlatkérők a rövid határidőkre tekintettel a válaszra koncentrálnak, hiszen a válaszadási határidők megsértése komolyabb jogkövetkezménnyel jár.
A Kbt. 43. § (2) bekezdésének b) pontja az átláthatóságot, a verseny tisztaságát szolgálja. Véleményem szerint azonban a nyilvánosságot leginkább az ajánlatkérő válasza és egyéb intézkedése érdekelné, amelyet azonban a törvényi előírások alapján a kérelmezőn kívül ajánlatkérőnek csak az általa ismert ajánlattevők számára kell megküldenie. Az EKR-ben az általam megnézett vitarendezési kérelmekre adott válaszok többségét az ajánlatkérő nem is tette közzé az EKR nyilvános felületén, csak az „Előzetes vitarendezési kérelem megválaszolása” űrlap került automatikusan publikálásra. A válasz csatolt dokumentumként került feltöltésre, de azt ajánlatkérő – mivel nem kötelező – nem állította publikusra. Így több olyan esettel találkoztam, amikor a nyilvános felületen csak az az információ volt elérhető, hogy beérkezett egy kérelem, amelyre az ajánlatkérő válaszolt, de a Kbt. 80. § (2) bekezdésében foglalt adatok közzétételének hiányában ténylegesen semmilyen adat sem volt elérhető a vitarendezés érdemi részéről. Célszerű lenne felülvizsgálni ezeket a közzétételi előírásokat, és oly módon megváltoztatni, hogy érvényesülni tudjon a nyilvánosság alapelve, de csökkenjen az ajánlatkérői adminisztratív kötelezettség is. Megoldás lehet például, hogy a válasz kiküldésével egyidejűleg kellene csak közzétenni a Kbt. 80. § (2) bekezdése szerinti adatokat, ezek azonban kiegészülnének az ajánlatkérő válaszával és intézkedéseivel.
Az általam vizsgált ajánlatkérői válaszok és közzétett kérelmek vegyes képet mutattak abban a tekintetben, hogy azokban megjelent-e a kérelmező neve. A Kbt. sehol sem írja elő, hogy a kérelmet benyújtó személye nem hozható nyilvánosságra. A választ adó kollégák többsége arra hivatkozott, hogy a kiegészítő tájékoztatáshoz hasonlóan az eljárásban az esetleges összejátszások elkerülése végett nem nevezik meg a kérelmezőt, de az összegezés megküldését követően már nem látnak indokot erre. Többen utaltak az alapelvekre, arra, hogy ez nem kötelező adat, illetve hogy ezen a téren is bizonytalanság van. Egy elgondolkodtató válasz szerint, ha a kérelmező neve megjelenne, következtetéseket lehetne levonni egyes gazdasági szereplők "gyenge pontjai" vonatkozásában. Ha valaki pl. egy referenciával kapcsolatosan tesz fel kérdést, nyilván nem rendelkezik a megfelelővel. Sokan írták azt, hogy a kérelmező személye nem fontos a vitarendezés elbírálása szempontjából.
Az általam vizsgált eljárások nagy részében az eredményt támadó kérelmekre adott válaszokban sem szerepelt a kérelmező neve. Volt olyan ajánlatkérő, akinél az eredményhirdetés előtt beérkezett kérelmek egy része névvel, más része kifestett névvel került feltöltésre, az eredményt támadó kérelmező neve viszont nem volt megismerhető.
Egyetértve a kollégákkal én is úgy gondolom, hogy a verseny tisztasága, az összejátszások elkerülése végett szükséges, hogy az eljárások meghatározott szakaszában a kérelmező ne legyen megismerhető. Miután azonban ismertté válnak a szereplők, a nyilvánosság és átláthatóság alapelve alapján megítélésem szerint már nincs akadálya annak, hogy a kérelmező neve publikus legyen, hasonlóan a jogorvoslati eljárásokhoz. Érdemes lenne ezt a kérdést - akár jogszabályi szinten is - rendezni.
A vitarendezéshez kapcsolódó határidők
A vitarendezési eljárás bevezetésekor a kérelmet faxon vagy elektronikus úton kellett megküldeni az eredményhirdetéstől számított 5 napon belül az ajánlatkérő részére, aki a kérelemmel kapcsolatos álláspontjáról az ajánlattevőt az eredményhirdetést követő naptól számított nyolcadik napig a benyújtási módnak megegyező módon tájékoztatta. A válaszadási határidő rövid időn belül 3 napra csökkent, amely egy pénteken vagy többnapos munkaszünet során megküldött kérelem esetében komoly problémát jelentett az ajánlatkérők számára. A 2010. szeptember 15-i törvénymódosítással mind a kérelem benyújtására nyitva álló, mind a válaszadási határidő 3 munkanapra változott. Az EKR bevezetésével pedig a vitarendezési eljárás – fő szabályként – az EKR-en keresztül történik.
A Kbt. 80. § (4) bekezdésében foglalt lehetőségek 2011. április elseje óta alkalmazhatók, az akkor bevezetett határidők azóta sem módosultak.
A válaszoló kollégák 2/3-a, köztük az ajánlattevőként válaszolók többsége megfelelőnek tartja a határidőket. Akik nem, azok főleg arra hivatkoztak, hogy bonyolultabb kérelmek esetében, ha külsős szakértővel történő egyeztetés szükséges, ha a bírálóbizottságot össze kell hívni, vagy ha új döntésre van szükség, nehéz a válaszadási határidőt tartani. Ezért megoldásként néha ajánlatkérők akkor is élnek a Kbt. 80. § (4) bekezdésében meghatározott eljárási cselekményekkel, ha azok ténylegesen nem szükségesek - így ugyanis több idő áll a rendelkezésükre a megfelelő válasz összeállítására, a döntés alaposabb átgondolására.
A Kbt. 80. § (4) bekezdésében foglalt bírálati cselekmények alkalmazása során a felhívások kiküldésére és az ajánlattevői válaszra maximum 3-3 munkanap, az ajánlatkérői válaszra pedig a maximum idők alkalmazása esetén 1 munkanap áll rendelkezésre. Ez az 1 munkanap a gyakorlatban szinte semmire sem elegendő. Ezért ezekben az esetekben az ajánlatkérők igyekeznek az első 3 munkanap helyett rövidebb idő alatt döntést hozni arról, szükséges-e bármilyen bírálati cselekmény elvégzése, mert így több idejük marad a beérkező dokumentumok vizsgálatára, a kérelem megválaszolására. De nem csak az ajánlatkérők, hanem az ajánlattevők is gyakran küzdenek az újabb bírálati cselekmények elvégzése esetén a számukra biztosított 3 munkanappal. Egy számítási hiba javítása vélhetően ennyi idő alatt könnyen teljesíthető, de egy esetleges új referencia beszerzése, árindokolás kiegészítése, stb. már okozhat problémát.
Az eljárások gyors befejezése, a szerződések minél előbb történő megkötése fontos érdek. De a vitarendezés rendeltetésére tekintettel az is lényeges, hogy ajánlatkérőnek – és az előírtak teljesítésére az érintett ajánlattevőnek is – megfelelő idő álljon a rendelkezésére egy alapos, mindenre kiterjedő válasz elkészítésére, mert csak ez alapján tud a kérelmező megalapozottan dönteni, érdemes-e jogorvoslati eljárást indítania. Javaslatként érkezett ezért a határidők legalább 1-2 munkanappal történő meghosszabbítása, illetve az is, hogy a vitarendezésben kifogásolt cselekmények száma, jellege, a hozzá kapcsolható eljárási idők alapján valamilyen módon mérlegelhesse ajánlatkérő a szükséges időtartamot (ebben az esetben mindenképpen szükséges lenne egy maximum idő meghatározása). Érdemes lenne a 10 éve alkalmazott határidőket felülvizsgálni, különös tekintettel a megváltozott bírálati szabályokra.
A vitarendezési eljáráshoz kapcsolódó kérdés, hogy ilyen eljárás után van-e lehetőség az előírt 20 napos törvényi korlát elteltével az összegezés módosítására. A válaszoló kollégák közel fele találkozott már olyan esettel, amikor a Kbt. 79. § (4) bekezdésében meghatározott határidő letelt, és az összegezés módosítására erre tekintettel nem került sor, akkor sem, ha az a kérelem alapján indokolt lett volna (Tapasztalatom szerint ez különösen abban az időszakban volt jellemző, amikor a törvény még nem szabályozta az iratbetekintés határidejét). A vitarendezések elutasítási indokai között is gyakran szerepel a határidő leteltére történő hivatkozás, amely miatt ajánlatkérő nem tudja módosítani a korábbi döntését. A válaszoló kollégák nagy többsége szükségesnek tartja, hogy vitarendezés esetében az előírt 20 napon túl is meg lehessen változtatni az ajánlatkérői döntést, hogy jogszerű eredmény születhessen, és javasolták a Kbt. módosítását.
A Kbt. 79. § (4) bekezdése alapján az ajánlatkérő az írásbeli összegezést az ajánlattevők részére történő megküldésétől számított huszadik napig jogosult módosítani, ha az eredmény megküldését követően észleli, hogy az eredmény jogszabálysértő volt és a módosítás a jogszabálysértést orvosolja. A D. 70/21/2021 sz. ügyben az ajánlatkérő a 20 napos törvényi határidőre hivatkozva elutasította a vitarendezési kérelmet, „mivel az abban foglaltak okafogyottá váltak, tekintettel arra, hogy – a Kbt. 80. § (4) bekezdésében rögzített – eljárási cselekmények végrehajtására már nincs kellő idő, melynek következtében az összegezés módosítható lenne az eljárás nyertes ajánlattevőjének személyére irányulóan”. A Döntőbizottság azonban megállapította, hogy az ajánlatkérő tévesen értelmezte a Kbt. 80. § (4) bekezdésének és a jogsértő ajánlatkérői döntés saját hatáskörben történő módosítása feltételeinek összefüggéseit. Felhívta a figyelmet arra, hogy az ajánlatkérő a Kbt. 80. § (4) bekezdésben foglaltaknak megfelelően a vitarendezés keretében újra végezhet eljárási cselekményeket, újra nyithatja az érvényességi vizsgálatot. „A Kbt. nem tartalmaz tilalmat az írásbeli összegezés módosítására a Kbt. 79. § (4) bekezdésben meghatározott időtartamot meghaladóan, amennyiben az előzetes vitarendezés keretében, a közbeszerzési eljárás jogszerű lezárásához szükséges. Figyelemmel a többlépcsős döntéshozatali mechanizmusra és a bírálati cselekmények időigényességére, valamint arra a tényre, hogy az előzetes vitarendezésre a Kbt. 80. §-a speciális szabályrendszert tartalmaz, a Kbt. 79. § (4) bekezdésében előírtak nem állíthatóak az írásbeli összegezésnek az előzetes vitarendezés keretében történő módosításának jogi korlátjaként.” Ugyanezt az álláspontot képviselte a jogorvoslati szerv a D. 206/22/2020. sz. határozatban is. Abban az eljárásban egy érvényes, de nem nyertes ajánlatot nyilvánított a vitarendezési válaszban érvénytelennek az ajánlatkérő, de az összegezést a 20 nap eltelte miatt nem módosította. A jogorvoslati szerv a fent már kifejtettek szerint hivatkozott arra, hogy a Kbt. 79. § (4) bekezdésében előírtak nem korlátozhatják az összegezésnek a módosítását vitarendezési eljárás keretében.
A Döntőbizottság határozatai alapján tehát van lehetőség arra, hogy ha ajánlatkérő a Kbt. 80. § (4) bekezdése alapján bírálati cselekményeket végez, és erre tekintettel szükséges módosítani az összegezést, akkor azt a Kbt. által korlátként felállított 20 napon túl is megtegye. Ezek a döntések azonban a válaszok alapján vagy nem mindenki által ismertek, vagy ismertek ugyan, de alkalmazásuk a Kbt. kógens jellegére tekintettel bizonytalanságot okozna. Megítélésem szerint minden jogalkalmazó számára egyértelműbb helyzetet és nagyobb biztonságot jelentene, ha ezt a lehetőséget a Kbt. kifejezetten tartalmazná.
A Kbt. 80. § (4) bekezdése szerinti cselekmények
A vitarendezési kérelem bevezetésekor a törvény még nem adott lehetőséget azoknak a bírálati cselekményeknek az elvégzésére, amelyekre a Kbt. 80. § (4) bekezdése alapján ajánlatkérő már jogosult. Ezeket az előírásokat a 2011. évi XXIX. törvény vezette be, a rendelkezések 2011. április elsején léptek hatályba. A hiánypótlás, felvilágosítás és árindokolás kérés mellett 2021. február elsejétől az ajánlatkérő a számítási hiba javítására is felhívhatja az ajánlattevőket. A Döntőbizottság a D. 366/14/2020 sz. határozatában kiemelte, hogy „A Kbt. 80. § (4) bekezdésben rögzítettek az ajánlatkérő számára egy kivételes lehetőséget biztosítanak.” A bírálati cselekményeket akkor lehet elvégezni, ha ezeket az eljárás bírálati szakaszában az ajánlatkérő elmulasztotta, és ha ezzel a vitarendezési kérelemben megjelölt feltételezett törvénysértés orvosolható. A Döntőbizottság hangsúlyozta, hogy ez nem egy szabadon, feltételektől függetlenül alkalmazható lehetőség, célja csak a jogsértések korrigálása, a megalapozott eljárást lezáró döntés meghozatal lehet csak. „Ezen célnak, szándéknak a hiányában a Kbt. 80. § (4) bekezdése szerinti jogintézmény nem alkalmazható.” A jogeset azért érdekes, mert az ügyben az ajánlatkérő elutasította a vitarendezési kérelmet, majd 2 nap múlva árindokolást kért a nyertes ajánlattevőtől. Ajánlatkérő kérte, „hogy szíveskedjenek az alábbi hiánypótlást teljesítve az előzetes vitarendezési kérelem által megalapozatlanul kifogásoltakat teljesíteni, hangsúlyozva, hogy Ajánlatkérő álláspontja szerint ajánlatuk érvényes, azonban esetleges későbbi jogviták elkerülése érdekében kéri a hiánypótlás teljesítését.” A jogesetet azért ismertetem, mert a gyakorlatban is többször előfordul – és ezt a választ adó kollégák közel 2/3-a is megerősítette – hogy a bírálati cselekményekkel ajánlatkérők a „biztonság kedvéért élnek”. A fentiekhez hasonlóan úgy gondolják, nagy valószínűséggel nem fogják megváltoztatni a döntést, de tartva attól, hogy a jogorvoslati eljárásban a Döntőbizottság a bírálati cselekmény hiányát felrója a számukra, inkább kiküldik a felhívásokat.
A D. 70/21/2021. sz. határozatban a Döntőbizottság felhívta a figyelmet arra, hogy „A felhívott kógens rendelkezések együttes értelmezéséből az következik, hogy az ajánlatkérőnek nincs választási lehetősége, köteles elvégezni a Kbt. 80. § (4) bekezdése szerinti további eljárási cselekményeket, amennyiben az eljárásban történt törvénysértés ezen eljárási cselekmények útján orvosolható. Ez esetben a Kbt. 80. § (4) bekezdésében alkalmazott „az ajánlatkérő akkor is jogosult” fordulat helyes értelmezése nem vezethet arra, hogy az ajánlatkérő önkényesen válassza ki, mely ajánlattevő számára biztosítja a hiánypótlás, az ajánlat érvényessé tételének lehetőségét, és mely ajánlattevőnek nem.” A D. 211/16/2021. sz. határozatban pedig a jogorvoslati szerv rögzítette azon álláspontját, mely szerint ajánlatkérőnek nem kell választania a felsorolt jogintézmények közül, és nem csak egyet alkalmazhat a vitarendezési kérelem benyújtását követően. „A törvényhely azt sem írja elő, hogy amennyiben az előzetes vitarendezési kérelem előterjesztője aránytalanul alacsony ár vélelmét fogalmazza meg az ajánlatkérő kizárólag a Kbt. 72. § által szabályozott árindokolás-kérés jogintézményét alkalmazhatja.” Az ajánlatkérő tehát nincs kötve a vitarendezési kérelemben foglaltakhoz. Ezt már a D. 519/15/2014. sz. határozat is tartalmazta. A Döntőbizottság ebben az ügyben kiemelte, hogy a vitarendezés céljának „pedig az az értelmezés felel meg, ha az ajánlatkérő nem kizárólag abban a körben jogosult hiánypótlási felhívást kibocsátani, felvilágosítást, illetve indokolást kérni, amelyre a vitarendezési kérelem irányult.” A jogorvoslati szerv kihangsúlyozta, hogy a jogintézmény céljával ellentétes lenne, ha az ajánlatkérő hiába észlelne egyéb jogsértést, azt nem tudná orvosolni. „A Döntőbizottság álláspontja szerint a felvilágosítás, indokoláskérés, hiánypótlás alkalmazásának jogszabályi feltételei fennállását minden ajánlat és minden egyes tétel esetében külön-külön kell megvizsgálni.”
A Kbt. 80. § (4) bekezdésében foglalt lehetőséggel számos ajánlatkérő él, a bírálat újranyitásának a lehetősége pozitív változást hozott a vitarendezés szabályozásában. Tapasztalatom szerint azonban arra ritkán kerül sor, hogy ajánlatkérő eltérjen a kérelemben foglaltaktól.
Fontos megjegyezni, hogy ha egy kérelem több elemet is tartalmaz, akkor azon elemekre, amelyek a Kbt. 80. § (4) bekezdése szerinti eljárási cselekményekkel nem érintettek, a 3 munkanapos határidő az irányadó (D. 15/16/2020. sz. határozat). A válaszoló ajánlattevő kollégák közül többen jelezték, hogy ebben a tekintetben nem egységes az ajánlatkérők eljárása.
A Közbeszerzési Hatóság a Közbeszerzési Értesítő Plusz 2021. évi májusi számában adott válaszában[4] a bírálat és az ajánlati kötöttség megszűnésével is foglalkozott. Az ajánlatkérő az ajánlati kötöttség vége felé küldte ki az összegezést, és az azt támadó vitarendezési kérelem alapján bírálati cselekményt kellett végeznie. A kérdés arra irányult, hogy ezt megteheti-e olyan ajánlattevők esetében, akik ajánlati kötöttsége már lejárt, és szükséges-e a kötöttséget meghosszabbítani. A Hatóság válasza szerint a Kbt. 80. § (4) bekezdésében meghatározott cselekmények elvégzésére az ajánlatkérő akkor is jogosult, ha az eljárás szabályai szerint erre már nem lenne lehetőség. „Ebbe beletartozik az is, hogy a nyertesen kívül a többi ajánlattevő ajánlati kötöttsége már főszabály szerint nem állna fenn, ez a rendelkezés lehetővé teszi a hiánypótlásra, felvilágosításra, számítási hiba javításra, indokolásra történő felhívásukat, illetve azt, hogy ezeket ők jogszerűen teljesíthessék.”
[4] Közbeszerzési Értesítő Plusz 2021. III. évfolyam 5. szám, A Közbeszerzési Hatóság legfrissebb állásfoglalásai, 6. kérdésre adott válasz.
Az új bírálati rendszer bevezetése óta a gyakorlatban többször kerül ajánlatkérő abba a helyzetbe, hogy a vitarendezési eljárásban érvénytelenné nyilvánítja a nyertes ajánlatot, viszont a második helyen álló ajánlattevőtől korábban nem kérte be az igazolásokat. A Kbt. 69. § (4) bekezdésében szabályozott, az igazolások benyújtására való felhívást a Kbt. 80. § (4) bekezdése azonban nem tartalmazza. Azt, hogy ilyen felkérésre ajánlatkérőnek nincs lehetősége, a Közbeszerzési Hatóságnak a fent már hivatkozott Közbeszerzési Értesítő Pluszban[5] adott válasza is megerősíti. A Hatóság a Kbt. 80. § (4) bekezdésével kapcsolatban kiemelte, hogy „Fontos korlátja ennek a rendelkezésnek, hogy az ajánlatkérő ilyen cselekményeket csak azon ajánlattevők tekintetében végezhet, amelyek korábban a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti igazolásaikat benyújtották. A Kbt. 69. § (4) bekezdésére ugyanis a Kbt. 80. § (4) bekezdése nem hivatkozik, holott egy olyan ajánlatkérőnek, amelyet nyertesnek kíván az ajánlatkérő kihirdetni, a Kbt. 69. § (4) bekezdése szerinti igazolásainak is rendelkezésre kell állnia. Ezért ilyenkor a Kbt. 71. § szerinti hiánypótlás, felvilágosítás, számításihiba-javítás, Kbt. 72. §-a szerinti indokolás útján nem orvosolható a jogsértés, tehát ezek alkalmazására nincs mód.” A választ adó kollégák ¾-e tartotta szükségesnek, hogy ezt a helyzetet a Kbt. valamilyen módon kezelje, és tegye lehetővé az igazolások utólagos bekérését a vitarendezési eljárásban.
[5] Közbeszerzési Értesítő Plusz 2021. III. évfolyam 5. szám, A Közbeszerzési Hatóság legfrissebb állásfoglalásai, 6. kérdésre adott válasz.
A tudomásra jutás időpontja
A jogorvoslati irányelvi rendelkezések szerint, ha a tagállam előírja, hogy a jogvitával érintett ajánlattevőnek először az ajánlatkérőhöz kell fordulnia, biztosítania kell, hogy a kérelem benyújtása a szerződés lehetséges megkötésére azonnali és automatikus felfüggesztő hatállyal bírjon. A felfüggesztésnek – az ajánlatkérői válasz elküldésének módjától függően – legalább tíz vagy tizenöt naptári napig fenn kell állnia. A jogorvoslati irányelveket módosító 2007/66/EK irányelv (11) Premabulumbekezdése azt is rögzítette, hogy ha egy tagállam előírja, hogy az érintett személy először az ajánlatkérőhöz forduljon jogorvoslatért, úgy alapvető fontosságú, hogy ésszerű minimális határidő álljon e személy rendelkezésére ahhoz, hogy a szerződés megkötése előtt az illetékes jogorvoslati szervhez fordulhasson, ha jogorvoslattal kíván élni az ajánlatkérő válasza vagy annak hiánya miatt. A fentieknek megfelelően már a vitarendezési eljárást bevezető előírások között is szerepelt, hogy ajánlatkérő a kérelem benyújtásától a válaszának megküldését követő tizedik napig nem kötheti meg a szerződést. Ez az előírás jelenleg is hatályos.
A jogorvoslati eljárás megindítására nyitva álló időszak tekintetében a tudomásra jutás időpontjának nagy jelentősége van. A Döntőbizottság számos határozatában, a bíróságok pedig több ítéletben foglakoztak azzal a kérdéssel, hogy a válasz tartalma és a megtett ajánlatkérői intézkedés figyelembevételével a 10 napos határidőt honnan kell számolni, azaz mi a tudomásra jutás napja. A Kbt. többször módosult ebben a tekintetben. A hatályos szabályokat a Kbt. 148. § (7) bekezdés d) pontja tartalmazza, amely két vélelmen alapuló tudomásszerzési időpontot határoz meg. A D. 15/16/2020. sz. ügyben a Döntőbizottság felhívta a figyelmet, hogy „E tudomásszerzési vélelemre alapított jogorvoslati határidők megtartottságának megállapításához tehát nem elegendő pusztán a vitarendezési kérelmet tartalmazó formális dokumentum benyújtási időpontjának vizsgálata. A kérelmezőnek azt kell igazolnia, hogy kifejezetten a jogorvoslati kérelemben állított jogsértéssel összefüggésben kérelmezett joghatályosan előzetes vitarendezést, és a jogorvoslati kérelmet a Kbt. 148. § (7) bekezdés d) pontja szerint meghatározott megfelelő határidőben terjesztette elő.”
A Kbt. 80. § (1) bekezdés a) pontja szerint az ajánlattevő a jogsértő eseményről való tudomásszerzést követő három munkanapon belül köteles az ajánlatkérőhöz fordulni. A jogszabályi előírásban hivatkozott tudomásszerzésre a Kbt. 148. § (7) bekezdésének előírásai nem vonatkoznak, arra az általános szabályok az irányadók. A D. 203/10/2017. sz. határozatban a Döntőbizottság kiemelte, hogy „A tudomásra jutás alatt a jogsértő tényeknek a kérelmező tudomására hozását kell érteni”.
A megkérdezett kollégák számára a Kbt. 80. § (1) bekezdés a) pontjában hivatkozott tudomásra jutás időpontjának a meghatározása a gyakorlatban általában nem okoz gondot, csak néhányan jelezték, hogy ez nem mindig egyértelmű. Volt azonban arra példa, hogy a vitarendező fél a tudomásra jutás időpontjának azt a napot tekintette, amikor az összegezést megnyitotta az EKR-ben, és nem azt, amikor az kiküldésre került. A D. 277/13/2020. sz. eljárásban az ajánlattevő a 3 munkanapos határidőn túl nyújtotta be a vitarendezési kérelmet. Arra hivatkozott, hogy az EKR értesítés a vitatott ajánlatkérői cselekményről „nem normál munkarend szerinti munkanapon, hanem a nyári szabadságolások közepén, egy vasárnapi napon és délután érkezett” egy központi e-mail címre, amelynek megnyitására csak később került sor. A Döntőbizottság kiemelte, hogy „A jogalkalmazói gyakorlat következetes abban is, hogy a határidőket és azok megtartását nem érinti a gazdasági szereplő azon szubjektív döntése, hogy a rendelkezésére bocsátott információkat mikor kívánja megismerni. Az eljárási cselekmények a hozzáférhetővé válás időpontjától kezdődően közöltnek („kézbesítettnek”) tekinthetők, a tudomásszerzés időpontja nem függ és nem is függhet attól, hogy a gazdasági szereplő a hozzáférhetővé és megismerhetővé tett információt mikor tekinti meg.” Ezeknek a megállapításoknak különösen az EKR alkalmazására tekintettel van jelentősége.
Az előzetes vitarendezés megítélése és gyakorlati alkalmazása eltérő, de tapasztalataim szerint a legtöbb esetben betölti a funkcióját. A Kbt. előírásai alapvetően megfelelően szabályozzák, célszerű lenne azonban ezeket a rendelkezéseket felülvizsgálni, az elmúlt 10 évben kialakult joggyakorlatot beépíteni, és a megváltozott bírálati rendszerhez igazítani a törvényi rendelkezéseket.
Végül szeretném megköszönni minden kollégának, aki válaszával segítette a cikk megírását.