Legal practice of the mathematical measurability of tenders – legal issues of the evaluation aspects of public procurement procedures
Címszavak: közbeszerzési eljárás, értékelési szempont, értékelési módszer, minőségalapú kiválasztás, ajánlatok értékelése
Keywords: contract awarding procedure, award criteria, award methods, quality-based selection, evaluation of tenders
Absztrakt
A közbeszerzési eljárásokhoz kapcsolódóan meg kell határozni azokat a szabályokat és ajánlatkérői előírásokat, amelyek lehetővé teszik a benyújtott ajánlatok közötti mérhető különbségek kifejezését, azaz annak eldöntését, hogy melyik ajánlat a legkedvezőbb. Mivel a verseny szempontjából rendkívül hangsúlyos ez a kérdés, ezért az ajánlatkérőnek el kell döntenie az értékelésre vonatkozó előírásainak tartalmát. Ki kell alakítani az értékelési szempont tartalmi elemeit, a részszempontok, alszempontok struktúráját, meg kell határozni a súlyszámokat, módszereket, képleteket, az értékelési ponttartományokat és vállalási határokat. Az uniós és nemzeti jogszabályok értelmezéséhez a vonatkozó joggyakorlat adhat támpontot, vagyis hogy milyen megoldások lehetnek jogszerűek. A tanulmány az ajánlatok értékelésére vonatkozó főbb jogi kérdéseket tárgyalja, a vonatkozó magyar joggyakorlat alapulvételével elsődlegesen.
Abstract
In relation to public procurement procedures, the rules and procurement regulations must be defined, which make it possible to express the measurable differences between the submitted tenders, i.e. to decide which offer is the most favorable. Since this issue is extremely important from the point of view of competition, the contracting authority must decide on the content of its award requirements. The content elements of the award criteria, the structure of evaluation factors and secondary factors must be developed, the weights, methods, formulas, evaluation score ranges and commitment limits must be determined. For the interpretation of EU and national legislation, the relevant jurisprudence can provide a reference point for what solutions can be legal. The study discusses the main legal issues related to the evaluation of tenders, primarily based on the relevant Hungarian jurisprudence.
Bevezető gondolatok és fogalmi kérdések
A közbeszerzési eljárások alapját a gazdasági szereplők közötti verseny[1] képezi. Ez azt jelenti, hogy bizonyos feltételekben minél kedvezőbb ajánlatot kell tenniük ahhoz, hogy a közbeszerzési szerződés megkötésének jogát elnyerjék. Az alapvető kérdés az, hogy az ajánlatkérő milyen döntéseket hozhat az ajánlatok közötti különbséget kifejező és rangsorolást lehetővé tevő értékelési előírások körében a közbeszerzési eljárás előkészítése során, ugyanis a közbeszerzési dokumentumok fontos tartalmi elemeinek tekinthetők a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (Kbt.) vonatkozó szabályai értelmében az értékelésre vonatkozó ajánlatkérői rendelkezések. Ezek egy részét garanciális okokból az eljárást megindító felhívásban kell meghatározni, bizonyos részletszabályok azonban a felhívást kiegészítő közbeszerzési dokumentumokban is megadhatók.[2] Emellett egyes mérnöki (tervezői) szolgáltatásokra, valamint az építési beruházásokra nézve az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet (Épköz.) különös szabályokat tartalmaz.
Fogalmi és jogértelmezési bizonytalanságok, stratégiai hibák, hibásan vagy kétséges tartalommal megszövegezett szempontok és értékelési módszerek, aránytalan súlyszámok, illetve az ezekre épülő helytelen értékelés a közbeszerzések hatékonyságához és jogszerűségéhez szorosan kapcsolódó kérdések, amelyek tárgyalása részben jogi, részben pedig közgazdasági feladat. A tanulmány elsősorban a jogi aggályok és a joggyakorlati támpontok vizsgálatára helyezi a hangsúlyt a Közbeszerzési Döntőbizottság (KDB),[3] valamint a döntéseit felülvizsgáló bíróságok joggyakorlatának elemzésével. E feladatok teljesítését megelőzően azonban szükséges a Kbt. fogalmi rendszerének áttekintése.
Elsőként az értékelés és a bírálat fogalma határolandó el. A hatályos szabályozás következetesen elválasztja egymástól a „bírálat” és az „értékelés” fogalmakat. A közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (Második Kbt.) még a „bírálati szempont” („részszempont”) kifejezést használta[4] az „értékelési szempont” (részszempont) helyett. Ez azonban kevésbé szerencsés megoldás volt, mert a bírálattal szemben az értékelés az előírt módszer(ek) szerinti pontok megállapítását (kiszámítását), az ajánlatok sorrendjének, helyezésének megállapítását, illetve rangsorolását jelenti. Az említett fogalmak helyett az Európai Unió hatályos joga egyébként az „odaítélési szempontok” kifejezést használja.[5]
„Az ajánlatok értékelésének, ezen belül az értékelési szempontoknak az a rendeltetése, hogy az ajánlatkérő egy adott közbeszerzési eljárásban legkedvezőbb ajánlatot választhassa ki.”[6] A bírálat fogalma – általános kötelezettsége – ezzel szemben azt jelenti, hogy „Az ajánlatok és részvételi jelentkezések elbírálása során az ajánlatkérőnek meg kell vizsgálnia, hogy az ajánlatok, illetve részvételi jelentkezések megfelelnek-e a közbeszerzési dokumentumokban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek.”[7] A bírálat olyan ajánlatkérői tevékenység, amelynek során az ajánlatkérő (a bírálóbizottság) összeveti a benyújtott ajánlatokat a jogszabályban és a közbeszerzési dokumentumokban rögzített követelményekkel, a tapasztalatok alapján véleményt formál a hiányosságokról, a nem egyértelmű tartalmakról (kijelentésekről), az ajánlati elem(ek) megalapozottságáról, az érvényességről, illetve az érvénytelenségről.
Fontos kiindulópont egyrészt, hogy „A bírálat komplex folyamat, ahol az ajánlatkérőnek több aspektusból kell megvizsgálnia a benyújtott ajánlatokat.”[8] Másrészt „Az ajánlatkérőnek az ajánlatok bírálata során az előírásai alapján kell eldöntenie, hogy az ajánlatok az előírásoknak megfelelnek-e és amennyiben megfelelnek, meg kell állapítania az ajánlat érvényességét, ellenkező esetben az érvénytelenséget.”[9] A kapcsolódó eljárási cselekmények, érvénytelenségi jogalapok megfelelő elhatárolása is kulcskérdés, tekintettel arra, hogy „[a]z alkalmasság, az érvényesség körében elbírált ajánlati tartalom, és az értékelés folyamán figyelembe vehető ajánlati tartalom egymással nem felcserélhető.”[10] A Kbt. 27. § (4) bekezdése külön kiemeli, hogy a bírálóbizottság feladata az értékelés a bírálat mellett, a két folyamat természetesen szorosan kapcsolódik egymáshoz, arra is figyelemmel, hogy az értékeléskor is teljesítendők szükség szerint az ajánlatok bírálatához kapcsolódó eljárási cselekmények (hiánypótlás, felvilágosításkérés, számítási hiba javítása). Ezek azért jelentősek, mert adott esetben nem áll rendelkezésre olyan értékelési (rész)szempont szerinti ajánlati elem, amelynek az értékelését egyáltalán az ajánlatkérő el tudná végezni, vagy az értékelésre kerülő vállalás nem ellenőrizhető, vagy helytelen (például szakember többlettapasztalatát alátámasztó szakmai önéletrajz hiányos, ellentmondásos). Különösen fontos tehát – a Kbt. 76. § (13) bekezdése alapján – az értékelésre kerülő ajánlati elemek hiánytalan jellege.
Ugyancsak tisztázandó a fentiek tükrében egy további terminológiai kérdés. A hatályos törvény – szemben például az Épköz. 24. §-ával – nem követi az előző közbeszerzési törvény, a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (régi Kbt.) logikai bontását. A Kbt. szerint ugyanis értékelési szempontként alkalmazhatók a legalacsonyabb ár, a legalacsonyabb költség és a legjobb ár-érték arányt megjelenítő értékelési szempontok. Ha nem az ár az egyedüli szempont, akkor logikailag a következő, azon belüli egység megnevezése helyesen részszempont lenne, és a részszempontokon belüli további egységek lennének az alszempontok. A részszempont elnevezést azonban a Kbt. nem használja, csak az Épköz. említi. (A továbbiakban a részszempont elnevezés is használatos lesz, bár a fogalomhasználat a jogi szabályozásban nem következetes.) Vagyis elméletileg a logikai sorrend a következő: értékelési szempont, ezen belül részszempontok és ezeken belül további alszempontok alakíthatók ki az ajánlatkérő döntése szerint. Az alszempontok lényege az, hogy „[a]mennyiben az ajánlatkérő valamely részszemponton belül több tartalmi elemet kíván értékelni, azt ajánlatkérőnek alszempontként kell meghatároznia. Ebben az esetben azonban ajánlatkérő nem a részszempontra vár vállalást az ajánlattevőktől, hanem az alszempontokra és azokat egymáshoz viszonyítva csak közvetve értékeli magát a részszempontot.”[11] (Így jogsértő módon jár el az ajánlatkérő akkor, ha az előírásaival ellentétben az alszempontok esetében nem állapítja meg a pontszámokat, azaz alszempontonként elmulasztja az ajánlatok összehasonlítását, nem az egyes tartalmi elemekre ad pontszámot, hanem magukat a tartalmi elemeket súlyozza és adja össze.)[12] Vannak esetek, amikor indokolt alszempontokat is meghatározni, így akkor, ha egy általános tartalmi meghatározás olyan felsorolást ad, amely önálló tartalmi elemnek minősül, a részszempont szerint értékelt szakmai ajánlati tartalmak nem azonosak, így azok homogén összevethetősége sem biztosított.[13] „Úgyszintén szükséges, hogy a hasonló részszempontok szétválasztása is egyértelműen megtörténjen.”[14]
Végül a tárgyalt kifejezések korábbi törvényekben szereplő megfelelőit is célszerű megemlíteni. A régi Kbt. ugyanis még kettő értékelési szempontot említett, mégpedig a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatást, valamint az összességében legelőnyösebb ajánlat kiválasztását, és az összességében legelőnyösebb ajánlat megítélésére szolgáló „részszempontok” kifejezést egyértelműen használta. A régi Kbt. nem ismert a hatályos szabályozáshoz hasonló megkötéseket a minőségalapú kiválasztás érvényre juttatása érdekében, ugyanis az ajánlatkérő szabad döntési körébe tartozott a közbeszerzési eljárás megindítása előtt az értékelési szempont kiválasztása, figyelemmel arra is, hogy „Ha […] az ajánlattevő egészen pontosan meg tudja határozni a felhívásban és a dokumentációban a beszerzés tárgyának az ajánlatkérői igényeknek megfelelő tulajdonságait, a legalacsonyabb ár szempontja is megfelelő minőség mellett érvényesülhet.”[15] Ennek megfelelően fogalmazott úgy a jogalkotó a hatályos Kbt. megalkotásakor, hogy „Az új irányelvi alapokon a törvény azt célozza, hogy a közbeszerzések során az ajánlatkérőknek a minőségi kiválasztás elsődlegességére kell áttérnie.”[16] („Az értékelési szempontok meghatározásánál a törvény szakít a korábbi elhatárolással, és az új irányelvi rendelkezéseknek megfelelően a legalacsonyabb ár és az összességében legelőnyösebb ajánlat értékelési szempontok helyett minden esetben a gazdaságilag legelőnyösebb ajánlat kiválasztását tűzi célul.”)[17]
A fenti bevezető áttekintést követően a tanulmány célkitűzése akként összegezhető, hogy elsősorban a Kbt. 76. §-ában megfogalmazott szabályok joggyakorlati elemzésére összpontosít, kitérve egyrészt a korábbi közbeszerzési törvények időszakában kimunkált elvekre, megközelítésekre és a szabályozás egyes elemeinek fejlődésére, másrészt pedig az egyes ajánlatkérői előírásokból következően a bírálat időszakában felmerülő problémákra is. Jelentős kérdésekről van szó, hiszen ezek nemcsak a megfelelő ajánlattételt és a bírálatot érintik, hanem a szerződés teljesítését, módosítását is, mivel „Az értékelési szempontrendszerben vállaltak elválaszthatatlan részét fogják képezni a megkötendő szerződésnek. A szerződő feleknek ezek alapján kell teljesíteniük, így meghatározóak mind az ajánlatkérő, mind a nyertes ajánlattevő szerződésszerű teljesítésére, az ahhoz kapcsolódó jogkövetkezményekre vagy a szerződés módosítására.”[18]
Az ajánlatkérő általános mozgástere az értékelési előírások kialakítása terén
Fontos kiindulópontként kell vizsgálni az ajánlatkérői mozgástér határait, vagyis azt, hogy milyen okokból kifogásolhatók a vonatkozó előírásai, tekintettel arra, hogy „Az odaítélési szempontok megválasztása nem eredményezhetiazt, hogy az ajánlatkérő szerv korlátlan választásiszabadsággal rendelkezzen.”[19] Ugyanakkor „Az ajánlatkérő döntési jogosultsága – a Kbt. tételes rendelkezéseinek figyelembe vételével – az is, hogy mely paramétert tekinti a beszerzési igényéhez kapcsolódó olyan értékelési szempontnak, ami alapján a legelőnyösebb ajánlatot kiválasztja.”[20] Ebből adódóan az egyik fő kérdés az, hogy hol húzhatók meg általánosságban e választási szabadság határai? (A tételes jogi keretek a későbbiekben kerülnek részletesebben tárgyalásra.)
a) Az értékelési előírások egyik központi eleme a verseny. Ez nemcsak elméleti szempontból bírhat jelentőséggel, hanem egy-egy konkrét értékelési részszempont jogszerűségének megítélése kapcsán is. Így ha egy díj mértékét jogszabály kötelező jelleggel előírja, és más nem ajánlható meg, akkor a részszempont nem megfelelő. Például a közérdekű nyugdíjas szövetkezetnek fizetendő jutalék mértéke tekintetében – törvényi előírás okán – nincs mozgástér: „A Döntőbizottság [megállapította], hogy az 1. és 2. részszempont tekintetében a kérelmező vizsgált előírásai alapján csak és kizárólag 18%-os jutalék volt megajánlható. Ez pedig szintén az előírás nem megfelelőségét erősíti, hiszen a részszempontoknak éppen az a szerepe, hogy az arra adott vállalások versenyezzenek a nyertesi pozícióért. A jelen előírással azonban nincs verseny, mert a két azonos érték között nincs verseny, így a két részszempont erre figyelemmel sem tölti be az elvárt funkcióját.”[21] Ugyancsak jogsértést valósít meg az ajánlatkérő, ha előír egy részszempontot, de úgy, hogy az abban foglaltak a szerződés teljesítése során nem érvényesíthetők. Egy esetben az ajánlatkérő a keretmegállapodás-tervezetben azt rögzítette, hogy a nyertes ajánlattevő az eseti megrendeléseket az ajánlatában, az ártáblázat egyes soraiban tételesen megadott egységárakon, illetve kedvezményszinteken köteles teljesíteni. Az ártáblázatban megjelenő „súlyozott átlagár/átlagkedvezmény” az egyedi megrendelések során azonban nem volt érvényesíthető, azokat az ajánlatkérő kizárólag az értékelés során kívánta figyelembe venni. A KDB alapelvi sérelmet állapított meg, mert „[a]z ajánlattevők közötti verseny nem a tényleges teljesítés, nem a valós ajánlati vállalások, hanem az ajánlatkérő által mesterségesen generált, fiktív értékek összehasonlítása alapján dőlt volna el.”[22]
b) A megfelelő előkészítés részét képezi az értékelési szempontrendszer elkészítése, illetve az alapjául szolgáló körülmények körültekintő, teljes körű felmérése, a kellően részletesen és egyértelműen meghatározott tartalmú előírások megfogalmazása, ugyanis „[a] nem megfelelően meghatározott értékelési szempont, továbbá az annak értelmezéséhez elengedhetetlen részletszabályok hiányos megadása szintén azt idézi elő, hogy az ajánlattevők a szolgáltatás elvégzését nem azonos ismeretek birtokában kalkulálják, így az összehasonlíthatóság követelménye itt is fennáll.”[23] További lényeges megállapítás, hogy „Az értékelési szempontokat az ajánlatkérő szabadon határozhatja meg, ugyanakkor utólag nem támaszthat az ajánlattevővel szemben olyan elvárásokat, vagy követelményeket, melyeket az értékelési szempontok tekintetében a közbeszerzési dokumentumokban előre nem határozott meg.”[24] Vagyis „[a]z ajánlatkérő akkor jár el helyesen és a törvény szabályait betartva, ha az értékelési szempontrendszer felállítása során minden olyan tényezőt, feltételt, adatot figyelembe vesz, amely befolyásolhatja az ajánlattevők által megajánlott árakat vagy a költségeket, illetve azok bármely összetevőjét és ténylegesen biztosítja, hogy az alapján valóban a beszerzési igényhez kapcsolódó legkedvezőbb ajánlat lesz a nyertes ajánlat.”[25] Ebből adódóan figyelembe kell venni például, hogy az adott részszempontra vonatkozóan van-e kötelező, az ajánlattételt korlátozó (a versenyt kizáró) jogszabályi rendelkezés,[26] vagy azt, hogy az adott adat mennyire férhető hozzá minden ajánlattevő számára (megadja-e minden gyártó a kért adatot vagy sem).[27] Az sem elegendő, ha közvetve lehet csak következtetni egy másik kritériumra vonatkozó előírásból a beszerzési igényre. („Az ajánlattevőknek nem közvetve, a másik minőségi kritériumra vonatkozó előírásból kell következtetnie az ajánlatkérő beszerzési igényére.”)[28] Vagyis „Az ajánlatkérőt minden egyes minőségi kritérium tekintetében külön terheli az a kötelezettség, hogy az ajánlati tartalmi elem értékelésére vonatkozóan egyértelmű előírást tegyen.”[29]
Mindez egyébként összefüggésben áll az esélyegyenlőség alapelvével, mivel az említett követelmény célja az ajánlatkérői részrehajlás és önkény kockázatának kiküszöbölése, így elvárás, hogy valamennyi átlagos műszaki, szakmai tudással rendelkező ajánlattevő az általános gondosság mellett megértse az előírások pontos tartalmát és azonosan tudja értelmezni őket.[30] Ugyanakkor megjegyzendő, hogy „[a]z esélyegyenlőség elve nem érinti azt a tényt, hogy a gazdasági szereplők a szervezet gazdasági erőforrásait tekintve általánosságban különböző esélyekkel indulnak a piaci versenyben, az erőforrás-eltérésből adódó különbözőség önmagában még nem kérdőjelezi meg az ajánlattételi esélyek és feltételek egyenlőségét.”[31] A meghatározásokhoz kapcsolódó kérdések – ahogyan arról a későbbiekben szó lesz – a Kbt. 76. § (6) bekezdés c) pontjának vizsgálatához kapcsolódóan is felmerülnek.
A KDB egy további megállapítása szerint „A bírálati részszempontokat ajánlatkérő saját belátása szerint, igényeihez igazodva, szabadon határozhatja meg, ebben a jogában az alapelvi rendelkezések korlátozzák és a Kbt. […] rendelkezései. A Döntőbizottság vizsgálata a jogszabályi feltételek teljesülésére szorítkozhat, nem vizsgálhatja az ajánlatkérői szempontok célszerűségét.”[32] A „célszerűséggel” egy tekintet alá esik az „indokoltság” vizsgálata is: „[ö]nmagában az, hogy egy értékelési szempont indokolt vagy indokolatlan nem von maga után a Kbt. szabályaiban meghatározott érvénytelenséget, feltéve, ha megfelel a Kbt. 76. § (6) bekezdésében foglaltaknak.”[33] A Kbt. felhatalmaz[34] jogszabályt és támogatási feltételrendszert, hogy egyes beszerzési tárgyak tekintetében az alkalmazandó értékelési szempontrendszerre és módszerre vonatkozó részletes szabályokat határozzon meg, azonban a Kbt. nem kötelezi az ajánlatkérőt egy konkrétan meghatározott bírálati részszempont előírására, továbbá támogatási feltétel hiányában nem kérhető számon az ajánlatkérőn, hogy egy adott szempontot (költséghatékonyság) miért nem alkalmazott. Ezen kívül a Kbt. nem tartalmaz kógens rendelkezést arra vonatkozóan sem, hogy az ajánlattevők a bírálati részszempontok tekintetében javaslatot tehetnek.[35] Vagyis „A közbeszerzési eljárás során az ügy ura az ajánlatkérő, aki a Kbt. és a további vonatkozó jogszabályi rendelkezések keretei között maga határozhatja meg a beszerzési igényére tekintettel a közbeszerzési eljárás szabályrendszerét.”[36] Ebből következően egyrészt nem lehet olyan szempont hiányát számon kérni rajta, amelyre jogszabály nem kötelezi: „Olyan esetben, amikor a Kbt. csak a szabályozás lehetőségét adja az ajánlatkérőnek, önmagában az nem valósít meg jogsértést, hogy az ajánlatkérő nem élt a lehetőséggel. […] A kezdeményezés nem jelölt meg olyan jogszabályhelyet, amely értelmében az ajánlatkérő köteles lett volna az értékelési szempontrendszer keretei között szerepeltetni egyes szakemberek minimális díjazását.”[37] Másrészt a meglévő előírásokat sem lehet kiterjesztően értelmezni arra tekintettel, hogy egy ajánlattevő „mit tekint életszerűnek.”[38]
Ugyanakkor nem lehet figyelmen kívül hagyni a beszerzési igény tárgyát, sajátosságait, mivel „A nyertes ajánlattevő kiválasztásának szempontrendszere teljes mértékben kell, hogy igazodjon az ajánlatkérő beszerzési igényéhez. Ennek megfelelően az ajánlatkérő akkor jár el helyesen és a törvény szabályait betartva, ha az értékelési szempontrendszer
felállítása során minden olyan tényezőt, feltételt, adatot figyelembe vesz, amely befolyásolhatja az ajánlattevők által megajánlott árakat vagy a költségeket, illetve azok bármely összetevőjét és ténylegesen biztosítja, hogy az alapján valóban a beszerzési igényhez kapcsolódó legkedvezőbb ajánlat lesz a nyertes ajánlat.”[39]
Az ajánlatkérőnek jogában áll azt is eldönteni, hogy milyen fejlettségű eszközöket kíván beszerezni, és milyen technológiai szempontokat kíván verseny tárgyává tenni értékelési részszempont meghatározásával. Ugyanis „A Döntőbizottság álláspontja az, hogy önmagában a modern technológia elvárása, a jövőbe mutató megoldások valós értékelése valamennyi gazdasági szereplőnek érdeke, hiszen abban az esetben vállalható a kockázata a fejlesztésbe történő anyagi és egyéb erőforrások allokációjának, ha ezzel a gyártók és az értékesítési lánc egyéb szereplői valós előnyt szereznek. Tehát önmagában nem jogsértő valós előnyt adni az ajánlatkérő által preferált, új, vagy fejlettebb technológiának.”[40]
c) El kell dönteni, hogy melyik értékelési szempontot választja az ajánlatkérő, van-e lehetősége a legalacsonyabb ár alkalmazására vagy sem. Összetett értékelési előírások alkalmazásakor dönteni kell különösen a részszempont tartalmáról, a súlyszámokról és a módszerekről. Az értékelésielőírások struktúrája, vagyis a részszempontok (alszempontok) darabszáma, súlyszáma, értékelési módszere stratégiai kérdés is egyben, hiszen nagymértékben befolyásolhatja az ajánlattevők esélyeit az, hogy milyen vállalás tekintetében milyen keretek között hogyan nyitja meg a versenyt az ajánlatkérő. (Az alszempontok jelentéséről már korábban volt szó.) A hatályos Kbt. nem tartalmazza azt az egyértelműsítő szabályt, amely szerint nem minősül alszempont megadásának, ha az ajánlatkérő a szakmai szempontok alapján értékelhető részszemponttal a módszer megadása során leírja, hogy a részszemponttal összefüggő ajánlati elem mely összetevőit, vagy milyen tulajdonságait fogja vizsgálni. Ha ugyanis ezek alszempontnak minősülnének, akkor ezekkel kapcsolatban további értékelési módszertant kellene megadni. Példaként a jogalkotó a nem számszerűsíthető vállalásokon alapuló szakmai ajánlat értékelését említette e szabály bevezetéséhez kapcsolódóan, amikor is különböző tulajdonságok (például forgatókönyvtervezet egyes jellemzőinek) vizsgálatát tűzné ki célul az ajánlatkérő. Ezen a téren a Kbt. értelmezése nem volt egységes, ezt kívánta egyértelműen rendezni a törvény 2010-ben.[41]
Emellett arról sem szabad megfeledkezni, hogy a struktúra kialakításakor el kell határolni az ár (költség) és egyéb minőségi szempontokat, ugyanis „[a]z ár vagy költség szempontja nem foglalhat magában más, ún. minőségi szempontot, az áron vagy költségen kívül egyéb ajánlati elemet, kötelezettségvállalást.”[42] Így a jogsértés megállapítható akkor, ha „[a]z ajánlatkérő által kialakított részszemponti tartalom az (egység)ár mellett lényeges szerződéses feltételre megadott egyéb kötelezettségvállalást (teljesíteni vállalt szakértői embernapok száma) is magában foglal, amely a Kbt. kógens rendelkezései alapján nem megengedett.”[43]
Az is lényeges, hogy az ellenszolgáltatás megajánlását az ajánlatkérő milyen meghatározásban várja el, hiszen az ellenszolgáltatás egyébként nemcsak egyösszegű ajánlati ár lehet, hanem másfajta meghatározásban is kérhető (pl. óradíjban), vagy több részelemre bontható. Van olyan döntés, amely szerint „Megengedő szabály hiányában a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás bírálati szempontja esetén […] bírálati részszempont nem határozható meg.”[44] Másik megközelítés szerint „[a] Kbt. szabályozása biztosítja annak jogi lehetőségét, hogy az ellenszolgáltatáson belül is meghatározásra kerüljenek ajánlati árelemek, amelyekhez kapcsolódóan külön részszempontok, azokon belül alszempontok meghatározására és annak megfelelően azok súlyozására is sor kerülhet. Az ellenszolgáltatás az ajánlattevői teljesítés ellenértéke, így indokolt lehet az ilyen típusú részszemponti, alszemponti bírálati rendszer meghatározása, az összetett, több és egymástól eltérő jellemzővel bíró beszerzési tárgyra vonatkozó teljesítést magában foglaló közbeszerzési eljárásoknál.”[45] Másképpen fogalmazva: „A Döntőbizottság fel kívánja hívni az ajánlatkérő figyelmét arra, hogy a Kbt. szabályozása lehetőséget biztosít arra, hogy az ajánlati ár részszemponton belül, ha azt a beszerzés tárgya indokolttá teszi, az ajánlatkérő alszempontokat határozzon meg és az alszempontokhoz rendelje azok súlyszámát. Ebben az esetben egy bírálati szemponton és egy bírálati részszemponton belül megvalósul az ajánlati ár jogszerű és teljes körű értékelése. Ajánlatkérő abban az esetben jár el jogszerűen, ha az értékelésre kerülő ajánlati árelemekre, alszempontokra követeli meg az ajánlattevőktől az árajánlatok megtételét.”[46] Ezt egy olyan esetben fogalmazta meg a KDB, amikor az ajánlatkérő úgy kívánta az ellenszolgáltatás értékelését megvalósítani, hogy az ajánlati árakat órára lebontotta volna, azokat átlagolta volna és az egységár került volna értékelésre. A KDB szerint – figyelemmel az ajánlati kötöttségre is – az ajánlatkérő nem a benyújtott ajánlatokban foglalt árajánlati elemeket kívánta értékelni, hanem azokat maga módosította volna. Az előírásokat pedig úgy kell megfogalmazni, hogy az ajánlattevők maguk adják meg az értékelésre kerülő árvállalásokat, ha pedig szükséges, akkor egységárként.[47]
Ha viszont a közbeszerzés tárgya egységes szolgáltatás, akkor különös körültekintéssel kell azt vizsgálni, hogy fennáll-e a lehetősége annak, hogy az alapelvek sérelme nélkül bizonyos részek részszempontként meghatározásra kerüljenek és azok árazása súlyozásra kerüljön. Egy informatikai közbeszerzési eljáráshoz kapcsolódóan a KDB azért állapította meg hivatalbóli kiterjesztés eredményeként a jogsértést (mégpedig alapelvi rendelkezések tekintetében), mert bár az ajánlatkérő által meghatározott részszempontok szakmai szempontból elhatárolható programalkotások voltak, azonban önálló relevanciával nem bírtak, mert a végeredményhez valamennyi rendszerelemre szükség volt, és „Az ilyen típusú részszempontokra adott ajánlati árak súlyszámokkal történő értékelése nem juttatja kifejezésre a valós ellenszolgáltatás értékelését.”[48] Vagyis az ajánlatkérői mozgástér részét képezi a struktúra kialakításának alapvető szabadsága, azonban tekintettel kell lenni az alapelvekből fakadó korlátozásokra, arra, hogy valóban relevánsak-e önállóan az értékelni kívánt elemek vagy sem.
Alapvető szabály, hogy a törvény „[k]izárja, hogy ajánlatkérő elbírálási részszempontként ténylegesen nem az ellenszolgáltatás mértékét, vagyis a beszerzés tárgyát képező munka teljes ellenértékét, a szerződésben is rögzítendő szerződéses árat határozza meg, hanem annak csak egy részét.” Vagyis csak az értékelésre kerülő „[á]r szerepelhet a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendő szerződésben is. Ha a szerződéses ár az ajánlati ártól eltér, úgy ténylegesen az ajánlatkérő más árat vett figyelembe az értékelésnél, mint amilyen az ajánlattevő által megajánlott valós ajánlati ár…” Egy olyan esetben állapította meg ekként a jogsértést a KDB, amikor az ajánlatkérő értékelési részszempontként „a kért ellenszolgáltatás nettó végösszegét” határozta meg, azonban a szerződéses árat ezen az ajánlati áron felül – az ajánlattevők által megjelölt – külön költségvetésben szereplő tételek összege alkotta.[49]
Ha egy adott vállalás ellenértékét az ajánlatkérő opcióként értékelné, akkor megfelelő módon kell azt az értékelési részszempontok között megnevezni. Egy esetben az ajánlatkérő (árubeszerzés tárgyú eljárásban) meghatározta az ajánlati árat az értékelési részszempontok között, emellett a kötelező 12 hónapon felüli 48 hónap időtartamú jótállást – opcionális jelleggel – ellenszolgáltatásként kívánta beszerezni, amellyel számolt a közbeszerzési eljárás becsült értékének meghatározásakor, továbbá amelyre vonatkozóan a felolvasólapon külön sort is rendszeresített. Vagyis azt írta elő, hogy az ajánlattevőknek meg kellett ajánlani ezen időtartamra vonatkozó jótállás ellenértékét is, az opcionális jelleg nem a jótállás „beszerzésére” vonatkozott, azaz arra, hogy igénybe veszi-e vagy sem (mert arra kötelezve volt a támogatási feltételrendszerből adódóan), hanem arra, hogy az ajánlattevők akár 0,- Ft-ért is vállalhatták ezt a többletjótállást. Az ajánlatkérő azonban egyáltalán nem vette ezt figyelembe az ajánlati ár értékelésekor, mint a szerződés teljesítése során kifizetendő ellenértéket, ez az ellenérték sem a bontási jegyzőkönyvben, sem a bírálati lapokon, sem az összegzésben nem került feltüntetésre. A KDB ennek megfelelően állapította meg a régi Kbt. vonatkozó szabályának megsértését.[50] Az eljáró bíróság szerint a kereset érdemét tekintve alaptalan volt, tekintettel arra, hogy álláspontja szerint az „opcionális jelleget” másképpen kellett megítélni, ugyanis annak lehetőségére vonatkozott, hogy azt az ajánlatkérő igénybe veszi-e vagy sem. Ezt meghaladóan a bíróság szerint – ahogy fogalmaztak: „formailag” – is rögzíteni kellett volna az értékelési részszempontok között, erre utal a felolvasólapon történő szerepeltetés is.[51] (Más megítélés alá esett az az eset, amikor az ajánlatkérő az opciót beszerzési tárgyakra írta elő úgy, hogy rögzítette azt is, hogy az opcionális elemek nem kerülnek értékelésre.)[52]
d) Egy korábbi, eredménytelen közbeszerzési eljárás feltételrendszere – kivéve, ha speciális hirdetmény nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárás kerül alkalmazásra – nem bír relevanciával, azokat az ajánlatkérő újragondolhatja, megváltoztathatja: „Egy adott eljárásban előírt értékelési szempontot, valamint az ahhoz rendelt alszempontok Kbt.-nek való megfelelését önmagukban szükséges vizsgálni és nem a két egymástól független eljárás viszonyában.” Ennek megfelelően a KDB elutasított egy arra vonatkozó jogorvoslati kérelmi elemet, amely a jogsértést azon az alapon kívánta megállapíttatni, hogy egy korábbi, eredménytelen közbeszerzési eljáráshoz képest az újabb eljárásban az ajánlatkérő megváltoztatta az értékelésre vonatkozó előírásokat.[53]
A korábbi eredménytelen eljárásra alapított hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás[54] esetében azonban ez a szabadság nem illeti meg az ajánlatkérőt, az előzményi eljárás feltételei kötik, hiszen a Kbt. jogalapra vonatkozó szabálya egyértelműen rögzíti, hogy a feltételek lényegesen nem változhatnak meg. A törvény azt nem definiálja, hogy mi tekintendő „lényeges feltételnek”. A KDB joggyakorlatában az értékelésre vonatkozó előírások megváltoztatása lényegesnek minősül főszabály szerint. Egyrészt „Önmagában […] a nyílt közbeszerzés eljárás lényeges feltételei megváltozását eredményezi, ha az ajánlatkérő […] az értékelési szempontrendszert – szempontokat, súlyszámokat – megváltoztatja. […] Az értékelési szempontrendszer [azért] lényeges eleme a közbeszerzési eljárásnak, mert az ajánlatkérő által végzett értékelési folyamat végső soron az egész közbeszerzési eljárás eredményére kihat, befolyásolja az ajánlattevők ajánlatkészítési stratégiáját.”[55] Másrészt „A bírálati szempont az ajánlattevők számára kiemelt jelentőségű. A korábbi összetett bírálati szempontrendszer, az összességében legelőnyösebb ajánlat kiválasztása helyett a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás bírálati szempont alkalmazása alapvetően befolyásolja az ajánlattevők közbeszerzési eljárásban történő részvételi szándékát, a módosítás az ajánlati árra összpontosítja az ajánlattevők közötti versenyt.”[56] Az is lényeges feltétel módosításának minősül, ha az ajánlatok értékelési szempontja az összességében legelőnyösebb ajánlat volt, viszont az ajánlatkérő utóbb megváltoztatja e részszempontok tartalmát, elhagy közülük egyet, vagy a súlyszámot módosítja az előzményi eljárásban meghatározottakhoz képest.[57] Az értékelési szempontra vonatkozó ajánlatkérői előírások jelentős megváltoztatása (átdolgozása) – az előbbiekben idézett döntésben foglaltaknak megfelelően – jogsértő lehet, azonban egyes elemeknek a korábban közölt feltételekkel összhangban álló, „az ajánlattételt segítő, lényeges változást nem jelentő” pontosítása már elfogadható a KDB szerint. Több feltétel vizsgálata mellett a következőket fogalmazták meg egy esetben (példaként csak az egyik feltétel vizsgálata kerül kiemelésre az összegző megállapítás mellett): „A 2. részszempontra vonatkozó előírások tekintetében megállapította [a KDB], hogy az eredeti ‘hatékonyabb’ szó helyett szereplő ‘legnagyobb hozzáadott értékkel’ kifejezés, illetve az ajánlatkérő azon általános előírásai, hogy mi jelent előnyt a szakmai ajánlat elkészítésekor, és mi minősül áttekinthető dokumentálásnak, e körben mit és milyen részletességgel vizsgál, nem minősülnek többlet-elvárásnak, csupán az egyes alszempontokra vonatkozó általános elvárások a korábbiaknál pontosabb, konkrétabb megfogalmazásának. […] Nem változtak sem az értékelési rész- és alszempontok, sem az értékelés módszere, de még a vizsgált szempontok száma, lényeges tartalma sem, csupán néhány ajánlattételt könnyítő, konkretizáló előírás került rögzítésre a végleges dokumentációban, ezért az ajánlatkérő jogszerűen alkalmazta a Kbt. 98. § (2) bekezdés a) pontja szerinti hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást.”[58]
Említhető azonban olyan eset is, amikor az ajánlatkérő azáltal valósított meg alapelvi jogsérelmet, mert nem változtatta meg az értékelésre vonatkozó előírásait, tekintettel arra, hogy nem is változtathatta volna meg ezen eljárásfajta választásából és szabályaiból kifolyólag. Az ajánlatkérő az előzményi nyílt eljárás két ajánlattevőjét hívta fel ajánlattételre, viszont így nem volt biztosított az a jelentőség, amelynek a súlyszámok elosztásából következnie kellett volna. Ahogy a KDB fogalmazott, „[e] két ajánlattevőn kívül a közbeszerzési eljárásban ajánlattevőként más nem vehet részt, a benyújtott ajánlat a műszaki tartalomra vagy 1 vagy 10 pontot kaphat, egyéb, a két érték közötti pontszám kiosztásának objektív lehetősége már a közbeszerzési eljárás megindításakor előre tudottan kizárt. Ebből következően abban az esetben, ha a két ajánlat műszaki tartalma nem azonos rangsorolást kap, e részszemponthoz rendelt 50-es súlyszámra, valamint többi részszemponthoz megadott értékelési módszerre tekintettel, nem érvényesíthető az ellenszolgáltatás vonatkozásában a felhívásban meghatározottnak megfelelő súlyú, a műszaki tartalom jelentőségével közel azonos tartalmi relevancia.” A KDB hozzátette, hogy az eljárásfajta szabályaiból adódóan nem volt az ajánlatkérőnek lehetősége a korábbi előírások megváltoztatására, viszont az alapelvek és a specifikus rendelkezések megtartása kötelező.[59] Az eljáró bíróságok a következőkre mutattak rá: az ajánlatkérőnek szem előtt kellett volna tartania, hogy az általa választott értékelési módszer két ajánlattevő esetében megfelel-e tartalmilag az egyenlő bánásmód alapelvének, vagy sem. Az ajánlatkérő azt is tudta előre, hogy két ajánlattevő esetén, ha nem azonos pontot kap a műszaki paraméterre mindkét ajánlattevő, akkor az ellenszolgáltatás mértéke irrelevánssá válik, ugyanis az az ajánlattevő lesz a nyertes, amelyik magasabb pontszámot kap a műszaki tartalomra, azaz nem lehetett egyenlő eséllyel ajánlatot tenni, „Így az önmagában nem jogsértő bírálati módszer jogsértővé válhatott, ennek a lehetőségét az ajánlatkérő előre látta, alapelvet sértett.”[60] Ezen túlmenően „Egy vélelmezett jogsértés (jogsértő változtatás) elkerülése azonban nem adhat felmentést a ténylegesen elkövetett jogsértés alól, ami azzal valósult meg, hogy két ajánlattevő meghívása mellett az értékelés a választott bírálati módszer szerinti értékelést nem biztosíthatta volna.” Egyszerű matematikai számításokkal levezethető volt, hogy az nyeri az eljárást a két ajánlattevő közül, amelyik az első részszempontra kedvezőbb ajánlatot ad, amelyből következően az összességében legelőnyösebb ajánlat kiválasztási szempontja nem érvényesült, ezáltal az esélyegyenlőség sérült. „Kétségtelen, hogy sem a törvény, sem az ajánlás nem ad útmutatót egyedi esetekre, mint amilyen ilyen kiírási feltételek mellett a két ajánlattevő esete volt. Nem is lehet feladat az egyedi szabályozás, az alapelvi rendelkezéseknek többek között éppen az a célja, hogy ilyen sajátos helyzetekre nézve is útmutatásul szolgáljanak, ezt [az ajánlatkérő] azonban nem vette figyelembe.”[61] Ez a döntés kiválóan mutatja, hogy önmagában a tételes szabályok formális követése nem feltétlenül vezet jogszerű eredményhez, vannak olyan egyedi esetek, amikor egy előzményi eljárás önmagában nem jogsértő értékelési rendszere utóbb egy másik eljárásban jogsértővé válhat. (Az ajánlatkérő akkor járt volna el helyesen ennek tükrében, ha nem él a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás lehetőségével, hanem az értékelési előírások átdolgozását követően egy nyílt eljárást indít.)
e) Az ajánlatkérői mozgásteret értelemszerűen a tételes jogi követelmények is behatárolják. Az első döntő kérdés az, hogy mikor alkalmazható a legalacsonyabb ár mint értékelési szempont és mikor nem, vagyis mikor kell az ajánlatkérőnek összetettebb, a minőségalapú kiválasztást is lehetővé tevő értékelési előírásokat kidolgoznia. Építési beruházások, valamint mérnöki-tervezői szolgáltatások esetén az ár nem alkalmazható egyedül, ezért az ajánlatkérőnek kötelessége további részszempontok meghatározása úgy, hogy az ár arányának figyelembe vételére – azaz a súlyszámok megfelelő előírására – vonatkozó követelményeket is megtartja.
Ennek megfelelően a fenntarthatóság, mint a közbeszerzések megvalósításához kapcsolódóan érvényesítendő alapvető elvárás rendkívül fontos. A Kbt. preambulumában is megjelenik mint jogszabályi cél a környezetvédelem és az állam szociális célkitűzéseinek elősegítése. Ez azt jelenti, hogy a közbeszerzési szerződések tartalmának, a közbeszerzési eljárások feltételeinek kidolgozásakor nemcsak a pénzügyi és technikai minimumok megvalósítására, a lehető legalacsonyabb ár elérésére kell törekedni. Ahogyan a KDB fogalmazott egyik határozatában, a 2014-es új közbeszerzési irányelvek szemléletváltást eredményeztek, hiszen immár nemcsak azt kell biztosítani, hogy az uniós vállalkozások egyenlő eséllyel férjenek hozzá a tagállamok közbeszerzéseihez. „A jogalkotó részéről előtérbe került az a megközelítés, hogy az ajánlatkérőknek a különböző stratégiai célok megvalósítására, elsődlegesen az innováció és a különböző szociális célkitűzések (e körben a foglalkoztatás, munkahelyteremtés), illetve a társadalmi érdekek hangsúlyosabb megjelenítésére kell törekedniük a közbeszerzési eljárásokban.”[62] (Ez még kiegészíthető azzal, hogy „[A] közbeszerzés az innováció kulcsfontosságú katalizátora”).[63]
Az Európai Unió Működéséről Szóló Szerződés 11. cikke is általános követelményként fogalmazza meg, hogy a környezetvédelmi előírásokat be kell illeszteni az uniós politikák és tevékenységek meghatározásába, végrehajtásába, különösen a fenntartható fejlődés előmozdítása érdekében. Ennek megfelelően a 2014/24/EU „[i]rányelv pontosítja, hogy az ajánlatkérő szervek milyen módon járulhatnak hozzá a környezetvédelemhez és a fenntartható fejlődés előmozdításához, ugyanakkor biztosítja, hogy a közbeszerzéseiket ár-érték szempontjából a legelőnyösebb módon valósítsák meg.”[64] Az Európai Unió által támogatott projektekben különös hangsúlyt helyeznek az olyan sajátosságokra, amelyek különböző környezetvédelmi vagy szociális célkitűzéseket juttatnak érvényre, így ebben a körben említhetők az energiahatékonysági korszerűsítések, az épület-akadálymentesítések, az esélyegyenlőség biztosítása szolgáltatások megrendelésénél, vagy a környezetkímélő járművek beszerzése.
Megjegyzendő, hogy már az első hazai közbeszerzési törvény, a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény (Első Kbt.) is ismerte az ún. makrogazdasági szempontok értékelhetőségét, illetve az ilyen szempontoknak megfelelő ajánlatok előnyben részesítését. Ilyen makrogazdasági szempont volt a munkahelyteremtés ösztönzése, az elmaradott térségek fejlesztése, a kis- és középvállalkozások részvételi esélyének növelése és a környezetvédelem. Ezek közül egyet lehetett rögzíteni a felhívásban, és az ellenérték súlyszámának legfeljebb 10%-ának megfelelő mértékű súlyszámmal lehetett figyelembe venni. A jogalkotó ezt a rendelkezést még a teljes jogú európai uniós tagság elnyerését megelőzően, 2004. január 1-jével hatályon kívül helyezte.[65] Egyébként a két világháború között is létezett „előnyben részesítés”, amely nemcsak a fenntartott közbeszerzésekben nyilvánult meg, hanem adott esetben egy drágább ajánlatot kellett az olcsóbb helyett figyelembe venni akkor, ha a magasabb ajánlatot tevő megfelelt bizonyos kritériumoknak, de százalékos előnyök (kedvezmények) is léteztek.[66]
A fentieken túlmenően vannak olyan tételes jogi követelmények, amelyeknek a konkrét előírásoknak meg kell felelniük, így az értékelési részszempontoknak a szerződés tárgyához kell kapcsolódniuk, tilos ugyanannak az ajánlati elemnek a kétszeres (többszörös) értékelése, az önkényes döntési lehetőséget biztosító részszempont előírása vagy az ajánlattevői alkalmasság értékelése.[67] Az egyes jogértelmezési kérdések a későbbiekben kerülnek példák áttekintésével bemutatásra.
f) Szintén az ajánlatkérő mozgásterét befolyásoló körülményként határozható meg az, hogy az értékelési előírások vitatása esetén milyen szempontok alapján vizsgálható a Kbt. szabályainak megtartása, illetve mit követelhetnek meg az ajánlattevők az ajánlatkérőktől. Ahogyan arról korábban már történt említés, célszerűség nem, csak jogszerűség lehet a kiindulópont, azonban a gyakorlatban nem mindig egyértelmű, hogy pontosan hol is húzódnak a lehetséges vizsgálat terjedelmének határai. A szűkebb értelmezés szerint szakmai, tudományos – így például oltóanyagok beszerzése esetén orvosszakmai – érvek nem vehetők figyelembe. Egy esetben a KDB megvizsgálta az ajánlatkérő által előírt szempontokat, és megállapította, hogy az ajánlatkérő egyértelműen meghatározta, hogy mely kritériumok kerülnek értékelésre, milyen értékek, tartalmi elemek és többlettartalmak eredményeznek kedvezőbb értékelést. Az ajánlatkérő nem követett el jogsértést azzal, hogy „[a]nnak alapján határozta meg az értékelési szempontok minőségi szempontjait, hogy milyen minőségi kritériumokat tekintett a számára legfontosabb kritériumoknak.” Továbbá megállapították, hogy „[a] Kbt. szabályai nem adnak lehetőséget arra az ajánlattevők számára, hogy az általuk kínált áruk tekintetében meghatározzák az ajánlatkérők számára, hogy a közbeszerzés tárgyához kapcsolódó minőségi tulajdonságok közül mely tulajdonságokat és milyen súllyal vegyenek figyelembe.” A részletes érvek tekintetében pedig megfogalmazták, hogy „[a] Kbt. nem a szakmai, különösen nem az orvosszakmai tartalmat szabályozza, hanem a közbeszerzési eljárás során folytatott verseny garanciális elemeit rögzíti. Az ajánlatkérő feladata, hogy biztosítsa a beszerzési igénye megvalósítását a megadott szakmai tartalom szerint, a Kbt. keretei között.”[68] Azonban orvosszakmai protokolloknak, folyamatoknak, kérdéseknek más eszközök beszerzése tekintetében jelentősége lehet, így az ajánlatkérőnek szükség szerint alá kell tudni támasztani, hogy az adott eszköz tekintetében miért indokoltak az adott részszempont előírásai, ennek hiányában, illetve bizonytalan tartalom esetén a jogsértés megállapítható.[69] Más esetben viszont az orvosszakmai érvek megdöntése az ajánlattevő (kérelmező) részéről maradt sikertelen a vitatott értékelési részszempontok paramétertartományához kapcsolódóan. Megállapították azt is a KDB részéről, hogy „[a]z ajánlatkérő a paraméterek teljesítését nem érvényességi követelményként határozta meg, így a kérelmező sikeres ajánlattétele sem kizárt”, tekintettel arra, hogy a kérdéses részszempontok csak 5-ös és 2-es súlyszámmal kerültek értékelésre, pedig volt 12-essel értékelt is. Ebből adódóan „[e]gy alacsonyabb pontszám elérésével sem sérülnek a kérelmező jogai, hiszen versenyben maradhat, és a többi szempontra tett előnyös megajánlással versenyképes ajánlatot tud benyújtani. Ennek cáfolatát a kérelmező nem mutatta be, így a Döntőbizottság szerint mindkét kérelmi elem alaptalan.”[70] Másképpen fogalmazva, „Önmagában az a tény, hogy a kérelmező az egyik berendezésre nem tud az ajánlatkérő által legelőnyösebbnek értékelt műszaki szakmai ajánlatot benyújtani, még nem alapozza meg a verseny tisztaságának sérelmét, az esélyegyenlőség sérelmét, az egyenlő bánásmódot, az alapelvet sértő közpénzfelhasználást.”[71] Egyébként „A Döntőbizottság rögzíti, hogy az orvos-szakmai prioritások felállítása az ajánlatkérő kompetenciájába tartozik.”[72]
Ehhez képest egy szigorúbb értelmezés szerint részletekbe menő szakmai indokokra alapított vizsgálat is szükséges lehet a kérdés megfelelő megítéléséhez. Más esetben a KDB megállapította a jogsértést, mert „[a]z ajánlatkérő az értékelési alszempontként kiválasztott funkció tekintetében a szakmai javaslatban nem szereplő, termékspecifikus funkciót adott meg, azonban nem tudta megfelelő szakmai indokokkal alátámasztani, hogy milyen orvosszakmai indokok alapján választott olyan értékelési alszempontot, amelynek alapján jelentős versenyelőnyt biztosít egy gyártó terméke részére.” Emellett a súlyszámok kapcsán megállapítást nyert, hogy „[a]z ajánlati ár 24-es súlyszáma mellett a vitatott két minőségi kritérium vonatkozásában megadott 16-os súlyszám, amely egyetlen gyártó számára jelentős árelőnyt biztosít, nincs arányban az értékelési részszempont tényleges jelentőségével.”[73] Vagyis orvosszakmai indokoltság esetén orvosszakértői vélemény beszerzését láthatja szükségesnek a bíróság: „A bíróság a perben a kiírási feltételek orvosszakmai indokoltságát olyan különleges szakértelmet igénylő kérdésnek tekintette, amely a perben igazságügyi orvosszakértő bevonása nélkül nem volt tisztázható.” Mindezek alapján megállapították az értékelési részszempontok tekintetében, hogy az ajánlatkérő „[a] szakvéleménnyel sem tudta alátámasztani ezen előírások orvos-szakmai indokoltságát, nevezetesen, hogy miért csak az ilyen funkcióval rendelkező gépek felelnek meg a beszerzési igényének. A szakvélemény mindkét funkciót előnyösnek minősítette csupán – bizonyos korlátokkal –, semmiképp sem olyannak, mint amely funkciók megléte orvos-szakmai szempontból feltétlenül indokolt. Ezzel sem támasztotta alá tehát az [ajánlatkérő] azt, hogy miért zárja ki a versenyből azokat a termékeket, amelyek a fenti funkciókkal nem rendelkeznek.”[74]
g) Döntést kell hozni továbbá a mértékegységek tekintetében is, vagyis rögzíteni kell, hogy az ajánlatkérő az egyes részszempontok szerinti vállalásokat milyen módon kéri meghatározni. Így például az ellenszolgáltatás esetében egyösszegű árat kér feltüntetni vagy valamilyen egységárat, esetleg órára, napra, hónapra vetítve, euróban vagy forintban kéri az ajánlat megtételét. Ebből adódóan az is nagyon lényeges, hogy az ajánlattevő abban a mennyiségi egységben adja meg a számot, ahogyan azt az ajánlatkérő elvárta, ugyanis az ajánlatkérő által rögzített mértékegységek, mennyiségi egységek figyelmen kívül hagyása az ajánlat érvénytelenné nyilvánítását eredményezheti, ha azok átváltása (hiánypótlása) a Kbt. hiánypótlási szabályaiba ütközne. Fontos megjegyezni, hogy nem minden értékelési részszempontnak van mértékegysége, elképzelhető például az is, hogy az adott részszempontra a vállalást „igen” vagy „nem” válasz megadásával kell megtenni, például vállal-e valamilyen intézkedés megtételét az ajánlattevő vagy nem, rendelkezik-e a megajánlott termék az adott tulajdonsággal, paraméterrel, vagy nem. („Az igen/nem választ igénylő kérdések ugyanis eldöntendő kérdések. Ez a válasz két egymással ellentétes állítást, illetve feltételt indokol.”)[75]
Egy korábbi döntésében a KDB úgy foglalt állást, hogy az „Ajánlatkérő nem kötelezhető arra, és a Kbt.-ben sincs erre vonatkozó jogintézmény, hogy egy más mértékegységben megtett vállalást átszámolja az általa előírt, megkövetelt mértékegységre.” Vagyis nem felel meg az ajánlat ilyen esetben a felhívásban foglalt feltételeknek. A kérdés az, hogy hiánypótlással vagy felvilágosítással orvosolható-e mindez, így az például, ha hónap helyett évben adja meg az ajánlattevő a jótállás időtartamát. Az akkori szabályok alapján a KDB szerint erre nem volt lehetőség. „Az, hogy kérelmező nem az ajánlatkérő által előírt módon, mértékegységben tette meg megajánlását, felvilágosítás kéréssel ezért nem orvosolható. Az ajánlatkérő által is hivatkozottak szerint a hiánypótlás és számítási hiba sem merülhet fel jelen esetben, mivel a megajánlások tekintetében hiány, hiányosság nem volt és a nem megfelelő megajánlás nem számítási hibán alapult. Így ezen jogintézmények sem alkalmazhatóak jelen esetben.” Így „A kérelmező által az előírttól eltérő mértékegységben megajánlott jótállási idő és késedelmi kötbér ajánlati elemek nem voltak összehasonlíthatóak a többi ajánlattevő megajánlásaival az eltérő mértékegységben történő megajánlásra tekintettel.”[76] Ugyancsak nem lehetett orvosolni az érvénytelenséget akkor, amikor az ajánlatkérő az összárat kívánta értékelni, viszont az ajánlattevők egységárat adtak meg, tekintettel arra, hogy a számítási hiba „[m]aguknak az alapadatoknak a megállapítására, kiszámítására, vagy bármilyen módon történő megváltoztatására nem alkalmazható.”[77] A legújabb joggyakorlatban az árazott ártáblázatban megadott adatokkal kapcsolatban is megjelent az a megközelítés, amely a mértékegységek át nem válthatóságára vonatkozik. „A Döntőbizottság osztotta a kérelmező azon álláspontját is, hogy az ajánlatkérő nem végezheti el az ajánlati kötöttséget sértő módon az ajánlat tartalmi újra-értelmezését, nem számítási hiba javítás tehát, ha […] az ajánlattevő esetleg az adatokat nem kg, illetve fm mértékegységben adta meg, hanem más mértékegységben (jelen esetben db-ban). Hangsúlyos, hogy ilyen lehetőséget a Kbt. sem a hiánypótlási felhívás, felvilágosításkérés, sem a számítási hiba javítására vonatkozó előírásai között nem biztosít a bírálati cselekményeket végző ajánlatkérő számára.”[78] (Emellett megemlíthető az is, amikor az ajánlattevő egyösszegű, 42 hónapra vonatkozó ajánlati ár helyett éves értéket tüntetett fel a felolvasólapon,[79] vagy az, amikor a felolvasólap nem az előírt 24 havi árat tartalmazta.)[80] Az sem helyes megoldás, ha az ajánlattevő bizonytalan tartalmú írásjeleket használ a megajánlás megtételekor. Így ugyancsak érvénytelenséget eredményezett az az ajánlattevői megajánlás, amikor számérték helyett egy gondolatjelet tüntettek fel a felolvasólapon. Az eljárásban az ajánlatkérő a következő értékelési részszempontot határozta meg: „az évenkénti árváltozás mértéke az éves KSH által közzétett élelmiszer fogyasztói árindex %-ban.” Az ajánlattevő erre az ajánlatát a következőképpen tette meg (a felolvasólapon az említett részszempont körében az alábbiakat rögzítette): „…-…”%. Ezt az ajánlattevő a jogorvoslati eljárás során úgy értelmezte, hogy nem kíván áremelést érvényesíteni. A KDB szerint az érvénytelenné nyilvánítás jogszerű volt, hiszen „[a] részszempontra vonatkozóan számszerűsíthető ajánlatot nem tett. A kérelmező ajánlata az adott minőségi részszempontra értékelhető ajánlatot nem tartalmazott, amely ajánlati hiba az ajánlattételi határidő lejárta után hiánypótlás vagy felvilágosításkérés keretében nem volt pótolható.”[81] Tehát különös hangsúlyt kell fektetni arra is – az Elektronikus Közbeszerzési Rendszer (EKR) technikai beállításaitól függően –, hogy az ajánlattevő ne térjen el az ajánlatkérő által megkövetelt mértékegységtől, az elvárt és értelmezhető értékek kerüljenek feltüntetésre, bár – ahogy arról a következő bekezdésben szó lesz – az újabb joggyakorlat a felolvasólap javíthatósága kapcsán némely esetben engedékenyebb.
Sajátos megoldással is lehet találkozni a gyakorlatban: egy esetben az ajánlatkérő különböző kódok feltüntetését várta el egyes részszempontok kapcsán oly módon, hogy különböző kódok (betűjelek) jelölték azt, hogy a megajánlás milyen paraméterekkel rendelkezik. Az ajánlatkérő egyúttal részletesen megadta azt is, hogy melyik részszempontra az általa meghatározott kódok közül melyiket kell feltüntetni az ajánlattevői vállalás függvényében. A jogvita egyébként a bírálat szabályszerűségére vonatkozott, az ajánlattevő nem az előírt kódokat alkalmazta, a KDB szerint jogszerű volt az érvénytelenné nyilvánítás az akkori szabályok szerint.[82]
Az utóbbi időben engedékenyebb jogértelmezésre is említhetők különböző példák a felolvasólap javíthatósága kapcsán, ha az adat máshol helyesen szerepel az ajánlatban,[83] vagy ha nettó ár helyett véletlenül bruttó árat ír a felolvasólapra az ajánlattevő.[84] Ebből adódóan a hiánypótlási (felvilágosításadási) szabályok érvényesülése kapcsán a joggyakorlat fejleményeit is célszerű figyelemmel kísérni, tekintettel arra, hogy a felolvasólap javítása önmagában nem abszolút kizárt, ha megfelel a Kbt. 71. § (8) bekezdésében, valamint – amennyiben annak feltételei fennállnak – a Kbt. 71. § (11) bekezdésében foglaltaknak,[85] arra is figyelemmel, hogy a felolvasólaphoz képest elsődlegesnek más ajánlati tartalmak tekinthetők.[86]
Azt is fel kell előzetesen mérni, hogy adott mértékegységben a vállalás egyáltalán megtehető-e, mert kérdéses, hogy hozzáférhető-e az elvárt adat minden ajánlattevő számára. Egy esetben az ajánlatkérő gépjárműbeszerzésnél értékelési részszempontként írta elő a következőt: „a megajánlott jármű kombinált üzemanyag fogyasztása (liter/100 km).” Az ajánlatkérő végül a saját eljárásával szemben nyújtott be jogorvoslati kérelmet, és a KDB elfogadta azt a hivatkozását, amely szerint ez az adat liter/100 km egységben nem minden gyártó által kerül megadásra, így nem minden potenciális gazdasági szereplő számára biztosított az ajánlattétel. A KDB ennek alapján megállapította, hogy a Kbt. 76. § (6) bekezdés c) pontjában foglalt esélyegyenlőség megtartására vonatkozó rendelkezés sérült.[87]
h) Szintén fontos, hogy a törvény a vállalások behatárolására vonatkozó lehetőséget biztosít az ajánlatkérő számára.[88] Ez azt jelenti, hogy az ajánlatkérő meghatározhat a felhívásban – az árat, költséget leszámítva – olyan legkedvezőbb szintet, amelyre és az annál még kedvezőbb vállalásokra egyaránt az értékelési ponthatár felső határával azonos számú pontot ad.[89] A bírálat (az értékelés) időszakában az e körben tett rendelkezések is kötik az ajánlatkérőt, azoktól nem térhet el, ellenkező esetben a jogsértés megállapítható. [Egy esetben „Az ajánlatkérő jogsértően, a kötöttségét figyelmen kívül hagyta a 2. minőségi kritériumban foglalt és a Kbt. 77. § (1) bekezdése szerinti értékelésre vonatkozó az adott ajánlati elem legkedvezőbb szintjére vonatkozó előírását, mely a közbeszerzési eljárás eredményére kiható volt a kérelmezőt illetően.”][90]
Tartalmi szempontból kell vizsgálni, hogy egy részszempont valójában ellenszolgáltatásra vonatkozik-e vagy sem, mert ha igen, akkor a fenti korlátozás ugyanúgy vonatkozik rá. Ennek megfelelően ítélték jogszerűtlennek – ebből a szempontból is – azt, amikor az ajánlatkérő „díjmentesen vállalt support időtartama” részszempontot írt elő úgy, hogy a maximális pontszámmal figyelembe vehető vállalási határként 60 napot írt elő. „A jogalkotó az ellenszolgáltatásra vonatkozó bírálati részszempontokon kívül adott felhatalmazást arra az ajánlatkérőknek, hogy meghatározzák az adott bírálati részszempont legkedvezőbb szintjét, illetve az arra vonatkozó minimális elvárást, amely alatt már nem tehető vállalás. A Döntőbizottság szerint az ajánlatkérő által meghatározott 4. bírálati részszempont tartalmát tekintve ellenszolgáltatásra vonatkozó részszempontnak minősül, így e körben ajánlatkérő egyébként sem jogosult maximális szint meghatározására.”[91] Másrészt az ajánlatkérő bármely szempont tekintetében jogosult meghatározni olyan elvárást, amelynél kedvezőtlenebb az adott ajánlati elem nem lehet. Ezzel el lehet kerülni az irreális ajánlati vállalásokhoz kapcsolódó jogvitákat, például, hogy valamivel több, mint tíz éves időtartamú jótállás túlzott-e vagy sem.[92]
A vállalások behatárolására vonatkozó kifejezett jogszabályi lehetőség 2010 óta része a magyar jogi szabályozásnak.[93] Az eredeti (az akkori) jogalkotói elképzelés a következő volt: „Tehát pl. minél nagyobb értékű napi késedelmi kötbér esetében ez lehet pl. az ÁFA nélkül számított ellenszolgáltatás 0,5%-a, ha ennél kevesebbet ajánl egy ajánlattevő, az ajánlata érvénytelen. A fordított logikájú elbírálási részszempontok tekintetében (melyeknél a minél alacsonyabb megajánlás az értékesebb), az ajánlatkérő ilyen esetben a maximumot közli, mert számára az a kedvezőtlen. Tehát pl. a szerződés teljesítési határidejével összefüggő részszempont esetén az ajánlatkérő jogosult előírni, hogy a teljesítési határidő a szerződéskötés napját követő nyolcvanadik munkanapnál későbbi nem lehet. Ilyen esetben, ha egy ajánlattevő 80-nál nagyobb számot ír e részszempont tekintetében a felolvasó lapra, az ajánlata érvénytelen.”[94] Vagyis a jogalkotó úgy foglalt állást, hogy ha az ajánlattevői vállalás az ajánlatkérő által megadott értékeken túlmutat, akkor az ajánlat érvénytelen.
A joggyakorlat azonban másképpen alakult e kérdéshez kapcsolódóan (is). A kiindulópont az, hogy „[n]em kerülhet érvénytelenség megállapításra az értékelési szempontok vizsgálata során. Ha azt állapította meg az ajánlatkérő, hogy nem teljesítette az ajánlat valamely rész- vagy alszempont szerinti kedvezőbb feltételt illetve előírást, akkor ez esetben az ajánlat a vonatkozó szempontra az ajánlatkérő által meghatározott legalacsonyabb pontszámot kapja, melyet egyértelműen alátámaszt […] a Kbt. 73. §-a tekintetében taxatíve felsorolt érvénytelenségi szabályrendszer is. Az értékelési szempontok során adható pontszám alsó határának éppen az a jelentősége és funkciója, ha valamely ajánlatban rögzített értékelés körében vizsgálni kívánt vállalás – az ár, költség, azok önállóan értékelésre kerülő eleme aránytalanul alacsony összege kivételével – nem felelt meg az előírásoknak, akkor az ajánlatkérőnek az adható legalacsonyabb pontszámot kell kiosztania. […] Ez vonatkozik az értékelési szempontban figyelembe veendő szakemberekkel összefüggésben előírtakra is, attól függetlenül, hogy e tekintetben alkalmassági elvárás is meghatározásra került-e.”[95] E döntésre hivatkozással másik ügyben megállapítást nyert, hogy „Az értékelési rész- vagy alszempont tekintetében nem lehet a Kbt. érvénytelenséget meghatározó okai körében (kivétel az aránytalanul alacsony ár) rögzítetteket alkalmazni, az ajánlatkérő által nevesített ok nem eredményezheti az ajánlat érvénytelenségét...”[96] E visszás helyzetek elkerülése érdekében célszerű a „többletvállalásokat” – azaz egy megadott kötelező értéken felüli vállalásokat – értékelni, tehát – ha van rá lehetőség – úgy megadni az értékelési részszempontot, hogy legkisebb megajánlható érték 0 legyen, és ne pedig egy minimális számérték, hiszen ezzel elkerülhetők a minimális értéket el nem érő értékű vállalások pontozásából eredő visszásságok.[97]
Ebből adódik az a kérdés is, hogy miképpen kell, illetve lehet kezelni azokat az eseteket, amikor támogatásból megvalósuló közbeszerzések elszámolására különleges követelményeket állapítanak meg a támogatási jogviszony keretében úgy, hogy csak olyan tételek elszámolhatóságát biztosítják a kedvezményezett (az ajánlatkérő) számára, amelyek nem haladnak meg bizonyos értékeket. Vagyis jogosult-e az ajánlatkérő előírni úgy egységárakra vonatkozó követelményeket, hogy az ajánlatot érvénytelenné nyilvánítja, ha mégis meghaladná az érintett egységárak értéke a megadott, építési normagyűjtemény szerinti referenciaárakat. A KDB – hivatalbóli kiterjesztés folytán – azt vizsgálta, hogy „[a] Kbt. rendelkezései lehetőséget adnak-e az ajánlatkérőknek arra, hogy az ÉNGY referenciaárak meghaladása miatt az érvénytelenség jogkövetkezményét alkalmazzák.” Megállapították a jogsértést, mivel „A Kbt. 77. § (1) bekezdése tehát bármely értékelési szempont – így az ajánlati ár – esetében is megengedi, hogy az ajánlatkérő meghatározzon olyan értéket, amelynél kedvezőtlenebb az adott megajánlás nem lehet. Azonban a Kbt. 77. § (1) bekezdése szerinti szempont alatt a teljes ár vagy teljes költség, és nem azok valamely részeleme, a költségvetés valamely eleme értendő. […] A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság azt állapította meg, hogy a Kbt. rendelkezései nem teszik lehetővé, hogy az ajánlatkérő a teljes ár valamely elemét, így a költségvetés valamely elemét maximalizálja, és ekként az ÉNGY referenciaárak meghaladása miatti érvénytelenné nyilvánítás sem minősülhet jogszerűnek.”[98] Másképpen fogalmazva: „[a] Kbt. rendelkezései nem teszik lehetővé, hogy az ajánlatkérő a teljes ár valamely elemét, így a költségvetés valamely elemét maximalizálja, és erre tekintettel jogszerűen nem nyilváníthatja érvénytelenné az [ajánlattevő] ajánlatát azért, mert annak egyes költségvetési elemei meghaladták az ÉNGY referenciaárakat.”[99] A Kbt. 73. § (6) bekezdés c) pontjának alkalmazhatósága tehát attól függ, hogy mi az értékelési részszempont, költségvetési tételekre e pont, illetve a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja nem alkalmazható.
Körültekintően kell meghatározni a felső értékeket, hiszen a nem megfelelő (a túlságosan magas) határérték megállapítása aversenyt torzíthatja. Különösen hangsúlyos ez a kérdés akkor, ha az ajánlatkérő szakemberek többlettapasztalatát értékelné minőségi részszempont keretében. Egy esetben az ajánlatkérő két szakember esetében maximum 144 hónap, másik két szakember esetében legfeljebb 72 hónap időtartamú többlettapasztalatot kívánt értékelni. Ha az ajánlatkérő nem tudja mindezt megfelelő módon alátámasztani, akkor a jogsértés megállapítható, más közbeszerzési eljárásokra való hivatkozás – az adott eljárásokhoz kapcsolódó körülmények, tényadatok ismeretének hiánya okán – önmagában nem fogadható el.[100] A KDB akként fogalmazott, hogy „A kijelölt személyzet minősége jelentős hatással lehet a szerződés teljesítésének a színvonalára, azt lényegesen befolyásolhatja. Viszont egy bizonyos szint fölötti meghatározása már nem járul hozzá a tevékenység színvonalának a javításához, csupán a versenyt torzítja. Nagyon fontos az értékelési szempontok meghatározása során az egyensúlyi pont megtalálása. […] A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő az értékelési alszemponthoz előírt mértékű (144 hónap/72 hónap) többlettapasztalat előírásával megsértette a Kbt. 76. § (6) bekezdés c) pontját, mert nem biztosította a Kbt. 2. § verseny tisztaságára és az esélyegyenlőség biztosítására vonatkozó alapelveinek betartását.”[101]
Érdekes esetként említhető az, amikor az ajánlatkérő előírta, hogy egyes részempontokra 0-nál nagyobb ajánlati érték adható. A nyertes ajánlattevő az „átalánydíjas munkanemek az összesített munkadíj százalékában megadva”, valamint az „akadályoztatási pótlék a munkadíj százalékában megadva” részszempontokra 0,00000000000001 %-os értéket adott meg, azaz a (tízezer-milliárdomod) értékre vonatkozó vállalást tett. A KDB szerint – az alapelvekre és a kerekítésre előírt ajánlatkérői szabályokra is tekintettel – ez 0 megajánlásnak volt tekintendő, még akkor is, ha matematikailag értelmezhető. A KDB szerint – a régi Kbt. szabályai alapján – ez érvénytelenséget vont maga után, ideértve a benyújtott árindokolás elfogadhatatlansága miatti érvénytelenné nyilvánítást is.[102] Megjegyzendő, hogy az EKR alkalmazásával az ajánlatkérő beállíthatja a felolvasólapra írandó számérték tizedesjegyeinek maximális számát is, tehát megfelelő beállításokkal az ilyen jellegű megajánlások technikai úton kizárhatók.
i) Jelentős adminisztrációs terhet csökkentő lehetőség az, hogy a Kbt. lehetővé teszi az ún. fordított értékelés alkalmazását bizonyos eljárásfajták szabályainak körében.[103] Ez azt jelenti, hogy az összes ajánlat elbírálása helyett elegendő csak az első néhány helyezett elbírálása. Vagyis első lépésként az ajánlatkérő értékeli az ajánlatokat (szükség szerint kizárólag az ehhez szükséges eljárási és dokumentálási kötelezettségeket teljesíti), felállítja az ajánlatok rangsorát, majd pedig választása szerinti ajánlatot von be a bírálatba a legkedvezőbbek közül (például csak az első két helyezett ajánlat tekintetében alakít ki álláspontot az érvényesség körében, és csak ezekhez az ajánlatokhoz gyakorolja a további szükséges eljárási cselekményeket).
Az ajánlatkérőnek az eljárást megindító felhívásban kell rögzíteni, ha alkalmazni kívánja a fordított értékelést. A Közbeszerzési Hatóság állásfoglalása szerint e döntéséhez is kötve van az ajánlatkérő, ugyanis „[a]mennyiben az ajánlatkérő a Kbt. 81. § (5) bekezdése szerint az eljárást megindító felhívásban akként rendelkezik, hogy az ajánlatok bírálatát az ajánlatok értékelését követően végzi el, akkor nem tekinthet el ennek alkalmazásától. […] A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a Kbt. 81. § (5) bekezdésének alkalmazása feltételesen nem írható elő.”[104]
A fordított értékelés kérdésének a bírálat időszakában is jelentősége van, hiszen a bírálathoz kapcsolódó eljárási cselekmények teljesítésének, teljesíthetőségének is határt szab e választott megoldás. Ugyanis az ajánlatkérő valamennyi ajánlat esetében köteles elvégezni az értékeléshez szükséges cselekményeket (például árazott költségvetések vagy szakemberek szakmai önéletrajzai tartalmaznak-e értékelésre kiható hibát, hiányosságot), a bírálatba végül nem vont ajánlatokhoz kapcsolódóan további bírálati eljárási cselekmény elvégzése jogi szempontból kifogásolható. Alapvető kiinduló elv tehát, hogy „A Kbt. 81. § (5) bekezdése szerinti esetben az értékelés megelőzi a bírálatot, az értékelés alapjául szolgáló dokumentumokat az ajánlatkérőnek ellenőriznie kell, az ajánlatkérő köteles meggyőződni az értékelési részszempontra tett megajánlás helytállóságáról.”[105] Vagyis „Arra […] lehetősége volt az ajánlatkérőnek, hogy a Kbt. 81. § (5) bekezdése alapján az ajánlattevők sorrendjének a felállítása céljából vizsgálja az értékelési szempontra tett megajánlások alátámasztottságát, e körben hiánypótlást kérjen.”[106] Arra is van lehetősége továbbá az ajánlatkérőnek, hogy közbenső döntést hozzon akkor, ha a hiánypótlási kötelezettségét valamely ajánlattevő nem teljesíti: „Amennyiben azonban arra a következtetésre jut, hogy a megvizsgált ajánlat – az e körben történt vizsgálata alapján – érvénytelen, arról közbenső döntést hozhat, ezzel mintegy lezárja az adott ajánlat vizsgálatát. Ezen ajánlat nem kerül további értékelésre, és nem kerül bevonásra a bírálatba.”[107] Az ajánlatkérő egyébként attól a lehetőségtől sincs elzárva, hogy az ajánlatok elbírálásáról szóló összegezésben rögzítse az érvénytelenné nyilvánításra vonatkozó döntését külön közbenső döntés és értesítés nélkül, mivel „Az eljárást lezáró döntést megelőzően az ajánlatkérőnek szükségszerűen nem kell érvénytelenségről szóló döntést hoznia (mert pl. valamennyi ajánlatot érvényessé nyilvánítja), ha viszont hoz ilyen döntést, arról, illetve annak részletes indokáról köteles a fenti határidőben írásban tájékoztatni az érintett ajánlattevőt.”[108]
Némely esetben – így különösen, ha az alkalmasság körében előírt szakember szakmai többlettapasztalatára vonatkozó értékelési részszempontot értékel az ajánlatkérő – vita tárgyát képezheti, hogy hol húzódik a fordított értékeléshez kapcsolódó bírálati lehetőségek határa. Ilyen esetben jogszerű, ha az ajánlatkérő az értékeléshez szükséges alkalmassági követelmények meglétét is ellenőrzi. „A Döntőbizottság megjegyzi, hogy a Kbt. 81. § (5) bekezdés alkalmazása, azaz fordított bírálat esetén a Kbt. 71. § (9) bekezdéséből is az következik, hogy az ajánlatkérőnek az értékeléskor ellenőriznie kell a szakemberre vonatkozóan csatolt dokumentumokat, amely a jelen esetben csak akkor volt lehetséges, ha ellenőrzi, hogy az alkalmassági követelménynek megfelelt-e az ajánlattevő. Ennek hiányában az értékelést jogszerűen nem tudja elvégezni.”[109]
j) Figyelemmel kell lenni a részajánlattételi lehetőség esetén a részekre és azok sajátosságaira is. Egyrészt „[a]z értékelési szempontrendszert csak részenként lehetséges meghatározni, mivel részenként kell kiválasztani a bírálati szempont szerinti nyertes ajánlattevőt.”[110] Másrészt „Egy ajánlatot, illetve egy részajánlatot nem lehet két bírálati szempontrendszer szerint értékelni.”[111] Nyilván nincs akadálya annak, hogy a részenként megegyezzenek az értékelésre vonatkozó előírások, feltéve, hogy az adott rész tárgyához, jellemzőihez azonos módon igazodnak.
k) Szükséges megemlíteni azt a kérdést is, hogy az ajánlatkérő által választott megoldást milyen módon, és legfőképpen meddiglehet kifogásolni. Értelemszerűen az előzetes vitarendezés, valamint a jogorvoslati eljárás áll az ajánlattevői oldal rendelkezésére (a hivatalbóli kezdeményezők csak jogorvoslattal élhetnek). Fontos, hogy a jogvesztő határidőkre feltétlenül tekintettel kell lenni, vagyis vizsgálni kell azt a kérdést, hogy egy jogsértő értékelési előírásról mikor szereznek ténylegesen tudomást a gazdasági szereplők.
Az ajánlattevők esetében különösen fontos, hogy kellő időben, a jogvesztő határidőkre vonatkozó szabályok megtartásával nyújtsák be kérelmüket a KDB-hez, ha úgy ítélik meg, hogy az ajánlatkérői jogsértés másképpen nem orvosolható. Ebben az esetben is alapvető kiindulópont, hogy adott jogsértésről csak egy alkalommal lehet tudomást szerezni,[112] tehát vizsgálni kell azt az időpontot, amikor a kérelmező már megismerhette azokat a döntéseket, előírásokat, amelyeket jogorvoslati eljárás tárgyává kíván tenni. Így például kétszakaszos eljárásban a részvételi felhívás tartalmazza az értékelésre vonatkozó előírásokat, így nem lehet arra hivatkozni, hogy az ajánlattételi felhívás megküldésével ismerte meg azokat a kérelmező, a Kbt. szabályaiból adódóan pedig azok nem változtak. Ennek megfelelően a részvételi felhívás közzétételének napja számít, tehát az ajánlattételi felhívás megküldésének napjára alapított tudomásszerzési időpont nem fogadható el, az elkésettség egyértelműen megállapítható.[113] Ugyancsak nem érdemes az összegezés megküldésének időszakára halasztani a kérelem benyújtását, mert ha az értékelés alapjául szolgáló előírásokat jogvesztő határidőn belül (az ajánlattételi határidő lejártát megelőzően) nem vitatták, akkor az értékelés már nem vitatható az értékelésre vonatkozó előírások jogszerűségének kifogásolásával. („A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező a jogorvoslati kérelmében az eljárást megindító felhívás és a dokumentáció tartalmának a jogszerűségét kifogásolta, mivel a jogorvoslati kérelem értékelési részszempontok és értékelési módszer jogsértő meghatározását jelölte meg.”)[114] Természetesen, ha a kérelmező valóban később szerez tudomást a jogsértő előírásról, akkor az elkésettség nem állapítható meg, így akkor, ha ellentmondás van a felhívásban és a kiegészítő közbeszerzési dokumentumokban megadott súlyszámok között, és az összegezésből válik ismertté, hogy melyiket is alkalmazta az ajánlatkérő végül az ajánlatok értékelésekor. Ennek megfelelően „A Döntőbizottság a kérelmező álláspontját elfogadva megállapította, hogy a kérelmező a felhívás és a tájékoztató értékelésre vonatkozó előírása kapcsán az összegezés kézhezvételekor volt azon ismeret birtokában, hogy az ajánlatkérő a 2. értékelési részszempontot 10 súlyszámmal veszi figyelembe. […] Így az a rendelkezésre álló határidőn belül került benyújtásra, ezért a kérelem érdemi vizsgálatának eljárásjogi akadálya nincs.”[115] (Ahogyan a későbbiekben erről szó lesz, a felhívást tekintette ez esetben a KDB irányadónak.)
l) Végül az is egy sajátos döntés, hogy az ajánlatkérő az értékelésre kerülő ajánlati elemeken kívül milyen más nyertességet megalapozó tényezőt tud, illetve kíván alkalmazni. Kivételes, de előfordulhat az, hogy elsősorban nem az dönti el a nyertes ajánlattevő személyét, hogy melyikük tette a legkedvezőbb ajánlatot, hanem az, hogy arra mikor került sor. Így lehet döntő szerepe például elektronikus árlejtés alkalmazása esetében az időtényezőnek akkor, ha az ajánlatkérő olyan, az ajánlattevők által előre ismert előírásokat fogalmaz meg, amelyek kizárják az azonos összegű ajánlat megtételét, és egy holtversenyt eredményező vállalás megadása hibás ajánlatnak minősül. „Önmagában az a [kérelmezői] kifogás, hogy az elektronikus árlejtés során végül is az időtényező döntötte el, hogy melyik ajánlat minősült időben hamarabb kedvezőbbnek és érte el a maximális 100 pontot, nem jelentheti azt, hogy ebből az okból az ajánlatkérő jóhiszeműsége nem állapítható meg. […] A közbeszerzési verseny mindkét ajánlattevőnek azonos feltételekkel és körülményekkel biztosított volt.”[116]
[1] „A szabad verseny alapelve avagy a versenyelv a közbeszerzésekre vonatkozó közösségi és nemzeti jog döntő jelentőségű alapelveinek egyike, melynek célja a tényleges verseny kialakítása, a verseny biztosítása, az ajánlattevők minél teljesebb körű részvétele a közbeszerzési eljárások terén, egyúttal a verseny korlátozásához vezető gyakorlat megakadályozása.” A Fővárosi Bíróság 7.K.31.583/2006/64. számú ítélete.
[2] Ld. a Kbt. 76. § (10) bekezdését.
[3] „A [KDB-nek] nem feladata, hogy az egyes beszerzési tárgyakhoz az egyes értékelési szempontokhoz átalános sztenderdeket alkosson.” A Fővárosi Törvényszék 103.K.700.429/2019/10. számú ítélete, amely a más ügyekben hozott döntések összehasonlítása kapcsán fogalmazta meg ezt a megközelítést.
[4] Ld. a Második Kbt. 57. §-át.
[5] Ld. a 2014/24/EU irányelv (89)-(90) preambulum bekezdéseit, valamint a 67-68. cikkeit.
[6] A KDB D.1026/6/2016. számú határozata.
[7] A Kbt. 69. § (1) bekezdése.
[8] A KDB D.502/13/2021. számú határozata.
[9] A KDB D.320/19/2023. számú határozata.
[10] A Kúria mint felülvizsgálati bíróság Kfv.II.37.190/2017/3. számú ítélete.
[11] A KDB D.73/25/2010. számú határozata.
[12] Ld. a KDB D.82/8/2006. számú határozatát.
[13] A KDB D.346/14/2010. számú határozata.
[14] A KDB D.26/17/2010. számú határozata.
[15] A régi Kbt. javaslati állapotának 71. §-ához kapcsolódó részletes indokolás.
[16] A Kbt. javaslati állapotának általános indokolása, III. 2.
[17] A Kbt. javaslati állapotának 76-78. §-ához fűzött részletes indokolás.
[18] A KDB D.363/16/2019. számú határozata.
[19] A 2014/24/EU irányelv 67. cikk (4) bekezdése.
[20] A KDB D.17/13/2022. számú határozata.
[21] A KDB D.363/16/2019. számú határozata.
[22] A KDB D.1046/5/2016. számú határozata.
[23] A KDB D.337/29/2021. számú határozata, [94]
[24] A KDB D.328/16/2019. számú határozata. A kereset elutasításáról ld. a Fővárosi Törvényszék mint elsőfokú bíróság 102.K.700.436/2019/13. számú ítéletét.
[25] A KDB D.363/16/2019. számú határozata.
[26] Ld. a KDB D.363/16/2019. számú határozatát.
[27] Ld. a KDB D.439/8/2019. számú határozatát.
[28] A KDB D.548/10/2017. számú határozata.
[29] A KDB D.548/10/2017. számú határozata.
[30] A KDB D.414/18/2017. számú határozata.
[31] A Kúria Kfv.IV.37.789/2018/5. számú ítélete, [47].
[32] A KDB D.698/8/2007. számú határozata.
[33] A KDB D.781/12/2016. számú határozata.
[34] Ld. a Kbt. 76. § (5) bekezdésének utolsó mondatát.
[35] Ld. a KDB D.532/18/2017. számú határozatának [38] bekezdését.
[36] A KDB D.31/11/2018. számú határozata.
[37] A KDB D.31/11/2018. számú határozata.
[38] A KDB D.193/19/2023. számú határozata, [68]. A döntést keresettel támadták.
[39] A KDB D.363/16/2019. számú határozata.
[40] A KDB D.519/19/2021. számú határozata, [67].
[41] Ld. a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény módosításáról szóló 2010. évi LXXXVIII. törvény javaslati állapotának 18. §-ához kapcsolódó részletes indokolást. Ezt a szabályt a régi Kbt. 71. § (4) bekezdés e) pontja is tartalmazta.
[42] A KDB D.115/13/2017. számú határozata.
[43] A KDB D.115/13/2017. számú határozata.
[44] A KDB D.4/8/2011. számú határozata.
[45] A KDB D.61/11/2012. számú határozata.
[46] A KDB D.328/27/2011. számú határozata.
[47] A KDB D.328/27/2011. számú határozata.
[48] A KDB D.61/11/2012. számú határozata.
[49] A KDB D.82/11/2007. számú határozata. A kereset elutasításáról ld. a Fővárosi Bíróság 13.K.31.659/2007/13. számú ítéletét, ennek helybenhagyásáról a Fővárosi Ítélőtábla 4.Kf.27.035/2008/5. számú ítéletét.
[50] Ld. a KDB D.1011/11/2016. számú határozatát. A kereset elutasításáról ld. a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 14.K.27.047/2017/15. számú ítéletét.
[51] Ld. a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 14.K.27.047/2017/15. számú ítéletét.
[52] A KDB D.361/15/2011. számú határozata. A kereset elutasításáról ld. a Fővárosi Törvényszék 20.K.3299/2011/24. számú ítéletét. („A bíróság ezúton rögzíti, hogy helyes az az alperesi megállapítás, hogy az alperesi beavatkozó ajánlata megfelel az ajánlattevő előírásaiban foglaltaknak, az adatbázis-kezelő szoftver kifejezetten elkülönítetten, opcionális ajánlati elemként tartalmazza ezt, az nem képezi az alperesi beavatkozó ajánlati árának részét, így az árak összehasonlításának alapjául sem szolgálhat.”)
[53] A KDB D.807/17/2016. számú határozata.
[54] Ld. a Kbt. 98. § (2) bekezdés a) pontját, illetve b) pontját.
[55] A KDB D.317/11/2018. számú határozata.
[56] A KDB D.31/6/2011. számú határozata.
[57] Ld. a KDB D.553/10/2010. számú határozatát.
[58] A KDB D.1012/8/2016. számú határozata.
[59] A KDB D.168/10/2010. számú határozata. A kereset elutasításáról ld. a Fővárosi Bíróság 12.K.32.506/2010/9. számú ítéletét, ennek helyben hagyásáról a Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.111/2011/4. számú ítéletét.
[60] A Fővárosi Bíróság 12.K.32.506/2010/9. számú ítélete megállapításainak a Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.111/2011/4. számú ítélete általi összefoglalása.
[61] A Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.111/2011/4. számú ítélete.
[62] A KDB D.415/12/2017. számú határozata.
[63] A 2014/24/EU irányelv (95) preambulumbekezdése.
[64] A 2014/24/EU irányelv (91) preambulumbekezdése.
[65] Ld. az Első Kbt. 35. §-át.
[66] Ld. Kőházi Endre: Közszállítási kódex. A közszállítási szabályzat és a vele kapcsolatos jogszabályok, magyarázattal és gyakorlattal. (Monopol Könyvkiadó Vállalat, Budapest, 1938, II. kiadás), 161-173. o.
[67] Ld. a Kbt. 76. § (6) bekezdés a)-e) pontjait.
[68] A KDB D.164/18/2017. számú határozata.
[69] Ld. a KDB D.526/16/2021. számú határozatát. A kereset elutasításáról ld. a Fővárosi Törvényszék 103.K.700.450/2022/7. számú ítéletét.
[70] A KDB D.17/13/2022. számú határozata.
[71] A KDB D.519/19/2021. számú határozata.
[72] A KDB D.519/19/2021. számú határozata.
[73] A KDB D.251/22/2017. számú határozata. Hatályon kívül helyezte a Fővárosi Törvényszék 21.K.701.009/2020/11. számú ítélete, amelyet viszont a Kúria Kfv.III.37.206/2021/6. számú végzése helyezett hatályon kívül. Ld. még a Fővárosi Törvényszék 21.K.704.404/2021/31. számú ítéletét.
[74] A Fővárosi Törvényszék 21.K.704.404/2021/31. számú ítélete, [51]-[53].
[75] A Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.241/2010/5. számú ítélete.
[76] A KDB D.53/10/2010. számú határozata. Az ártáblázatban történő tévesztésről ld. a KDB.626/9/2010. számú határozatát.
[77] A KDB D.367/14/2017. számú határozata. A kereset elutasításáról ld. a Fővárosi Törvényszék 107.K.700.339/2018/6. számú ítéletét, amelynek hatályban tartásáról ld. a Kúria Kfv.IV.38.146/2018/6. számú ítéletét.
[78] A KDB D.282/10/2023. számú határozata, [42].
[79] Ld. a KDB D.30/18/2020. számú határozatát.
[80] Ld. a KDB D.110/13/2015. számú határozatát. A kereset elutasításáról ld. a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 31.K.31.798/2015/13. számú ítéletét.
[81] A KDB D.1034/10/2016. számú határozata.
[82] A KDB D.368/9/2011. számú határozata.
[83] Ld. pl. a KDB D.559/14/2019. számú vagy a D.58/14/2020. számú határozatát. A kereset elutasításáról ld. a Fővárosi Törvényszék 104.K.702.066/2020/12. számú ítéletét. „A Döntőbizottság rámutat arra, hogy egy ajánlatot egységében kell figyelembe venni, értékelni.” A D.437/14/2020. számú határozata. Ha máshol nem szerepel az ajánlatban az ár képzéséhez szükséges adatokat tartalmazó irat, akkor arról ld. a KDB D.67/14/2021. számú határozatát.
[84] Ld. a KDB D.437/14/2020. számú határozatát.
[85] A KDB D.520/11/2021. számú határozata, [32].
[86] A KDB D.150/13/2023. számú határozata, [81].
[87] A KDB D.439/8/2019. számú határozata.
[88] Ld. a Kbt. 77. § (1) bekezdését.
[89] Ld. pl. a KDB D.75/12 /2010. számú határozatát.
[90] A KDB D.548/10/2017. számú határozata.
[91] A KDB D.892/11/2010. számú határozata.
[92] Ld. pl. a KDB D.75/12/2010. számú határozatát.
[93] Ld. a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény módosításáról szóló 2010. évi LXXXVIII. törvény 18. § (2) bekezdését, valamint a Második Kbt. 2010. szeptember 15-étől hatályos 57. § (7)-(8) bekezdéseit.
[94] Ld. a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény módosításáról szóló 2010. évi LXXXVIII. törvény javaslati állapotának 18. §-ához kapcsolódó részletes indokolást.
[95] Ld. a KDB D.890/9/2016. számú határozatát. Hatályon kívül helyezte a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 14.K.27.145/2017/22. számú ítélete. Ld. még a KDB D.87/2/2021. számú végzését.
[96] A KDB D.1037/11/2016. számú határozata. Ld. még a KDB D.670/19/2017. számú határozatát.
[97] Ld. a KDB D.890/9/2016. számú határozatát. Hatályon kívül helyezte a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 14.K.27.145/2017/22. számú ítélete. Ld. még a KDB D.87/2/2021. számú végzését.
[98] A KDB D.117/25/2023. számú határozata.
[99] A KDB D.147/21/2023. számú határozata, [70]. Ld. még a D.216/12/2023. számú határozatának [49] bekezdését. Az árképzés díjszámítási szabályzathoz kötésének jogellenességéről ld. a Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.347/2009/7. számú ítéletét.
[100] A KDB D.362/16/2019. számú határozata. A kereset elutasításáról a ld. Fővárosi Törvényszék 103.K.700.429/2019/10. számú ítéletét.
[101] A KDB D.362/16/2019. számú határozata. A kereset elutasításáról a ld. Fővárosi Törvényszék 103.K.700.429/2019/10. számú ítéletét.
[102] A KDB D.183/11/2016. számú határozata.
[103] Ld. a pl. a Kbt. 81. § (4)-(5) bekezdését vagy a 107. § (11) bekezdését.
[104] A Közbeszerzési Hatóság állásfoglalása. Közbeszerzési Értesítő Plusz, 2020/3. sz., 16. o., a 9-10. kérdésre adott válaszok.
[105] A KDB D.95/13/2023. számú végzése.
[106] A KDB D.95/13/2023. számú végzése.
[107] A KDB D.95/13/2023. számú végzése.
[108] A KDB D.984/14/2016. számú határozatát.
[109] A KDB D.552/33/2020. számú határozata.
[110] A KDB D.328/27/2011. számú határozata.
[111] A KDB D.328/27/2011. számú határozata.
[112] Ld. a Fővárosi Törvényszék 3.Kf.650.051/2013/8. számú ítéletét.
[113] A KDB D.983/2/2014. számú végzése.
[114] A KDB D.226/2/2015. számú végzése.
[115] A KDB D.178/12/2016. számú határozata.
[116] A Kúria Kfv.38.184/2016/11. számú ítélete.