Kérdések és válaszok

1. Kérdésük, hogy amennyiben az ajánlatok bontását követően, de az összegezést megelőzően felmerült körülményből adódóan az eredménytelenné nyilvánítás feltételei nem állnak fenn és a felmerült körülmény nem mentesíti az ajánlatkérőt a szerződés megkötésének kötelezettsége alól sem, abban az esetben jogszerűen jár-e el az ajánlatkérő, ha a szerződéskötést követően a hatályba lépett szerződést ezen körülményre tekintettel módosítja, ha a Kbt. 141. §-ban meghatározott szerződésmódosítási feltételek valamelyike fennáll.

A Közbeszerzési Hatóság válasza
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a kérdéses esetben, tekintettel arra, hogy az új körülmény az összegezés megküldését megelőzően merült fel, a Kbt. 131. § (9) bekezdése alapján nincs lehetőség a szerződéskötés alól mentesülnie az ajánlatkérőnek. A Kbt. 141. §-ában megfogalmazott szerződésmódosítási feltételek fennállása esetén azonban lehetősége van az ajánlatkérőnek a szerződés módosítására, de ezen feltételek fennállását az eset összes körülményére tekintettel az ajánlatkérőnek kell megítélnie. A Közbeszerzési Hatóság felhívja a figyelmet a Kbt. 143. § (1) bekezdés a) pontja szerinti szerződés felmondás vagy elállás lehetőségére is.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A Kbt. 131. § alapján egy lezárult és eredményes közbeszerzési eljárást követően a szerződést a nyertes ajánlattevővel, - a közbeszerzési eljárásban közölt végleges feltételek, szerződéstervezet és ajánlat tartalmának megfelelően - kell megkötni, különös tekintettel a felek kötöttségére. A Kbt. 131. § (6) bekezdés a szerződés megkötését kötelező jelleggel írja elő, ez alól csak kivételes – a Kbt.-ben meghatározott esetben – mentesülhetnek a felek.

A szerződés megkötésének kötelezettsége alól mind az ajánlatkérő, mind az ajánlattevő abban az esetben mentesül a Kbt. 131. § (9) bekezdése értelmében, ha az összegezés megküldését követően állott be valamely, az ellenőrzési körükön kívül eső és általa előre nem látható körülmény, amely miatt a szerződés megkötésére vagy teljesítésére nem lennének képesek, vagy elállásra, felmondásra lenne lehetőség. A jogszabályi definíció alapján kizárólag az összegezés megküldését követően beállott – jogszabályi feltételeknek megfelelő – körülmény mentesítheti a feleket a szerződés megkötése alól, így a kérdéses esetben erre nincs jogszerű lehetőség, mert az adott körülmény – melynek előre nem láthatósága sem tisztázott a Közbeszerzési Hatóság előtt – a bontást követően, azonban az összegezés megküldése előtt merült fel.

A Közbeszerzési Hatóság felhívja a figyelmet, hogy ha a felek nem a Kbt. 131. §-ában foglalt előírások szerint kötik meg a szerződést, tehát nem a szerződéstervezet és az ajánlat tartalmának megfelelően, akkor az jogszabályba ütközik. Fontos kiemelni, hogy nem minden jogsértés következménye a szerződés érvénytelensége, csak azon esetekben beszélhetünk érvénytelenségről, ha a szerződés érvényessége a Kbt. céljaival és alapelveivel összeegyeztethetetlen lenne, ilyenkor a jogsértés súlyát és jellegét is mérlegelni kell. Ezen esetekben az érvénytelenség bírói döntés következménye, és – a semmisséggel ellentétben – nem a jogszabály erejénél fogva áll be. A szerződés tartalmi elemeit a Kbt. több esetben is kötelező jelleggel szabályozza, meghatározva azt, hogy minek kell a szerződés tartalmában kötelezően megjelennie. Ezen kötelező tartalmi elemek elmaradása, vagy nem az előírás szerinti feltüntetése jogsértést valósít meg. A Kbt. 137. § (4) bekezdése ezekre a kötelező tartalmi elemekre vonatkozó szabályok megsértését kivételként kezeli abban az értelemben, hogy ezen jogsértés esetén akkor nem alkalmazható a szerződés érvénytelensége, ha jogszabály más jogkövetkezményt rendel a jogsértéshez. Az érvénytelenség helyett alkalmazandó jogkövetkezmény lehet, amikor a felek megállapodása helyett a kógens jogszabályi tartalom válik a szerződés részévé. Tehát a jogsértés nem minden esetben eredményezi a szerződés érvénytelenségét, így ezekben az esetekben szükséges megvizsgálni annak a kérdését, hogy szerződésmódosítással nem hozható-e összhangba a szerződés a jogszabályokkal, illetve az időközben megváltozott feltételekkel.

A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések Kbt. szerinti módosításával, valamint teljesítésével kapcsolatos egyes kérdésekről szóló útmutatója (a továbbiakban: Útmutató) szerint a Kbt. 141. §-a több jogalapot is meghatároz a szerződés módosításának jogszerűségét illetően, amelyek közül egynek a fennállása is megalapozza a szerződés módosításának lehetőségét új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül. A Kbt. nem állít fel hierarchiát a jogalapok között, így azokat bármilyen sorrendben vizsgálhatja ajánlatkérő. Előfordulhat, hogy több jogalap is megvalósul, ilyenkor ajánlatkérő szabadon eldöntheti, hogy mely jogalapra hivatkozik a szerződés módosítása kapcsán. A Kbt.-ben meghatározott jogalapok fennállta ténykérdés, az nem függ attól, hogy az ajánlatkérő azt helyesen állapítja-e meg. A szerződés módosításának bármelyik esete is áll fenn, a szerződés módosítása nem tekinthető jogszerűtlennek. Az ajánlatkérőnek a szerződés módosítással összefüggésben nem az a feladata, hogy válasszon egy módosítási esetkört, hanem az, hogy a szerződés teljesítése során felmerülő módosítási tényhelyzetet értékelje, s azt vesse össze a jogszabályi jogalapokkal. Ha bármelyik, vagy akár több esetkör alkalmazható az adott esetre, akkor módosíthatja a szerződést. Ha valamely, a szerződés módosítására szolgáló jogalap sérül ugyan, de más jogalap szerinti feltételek fennállnak, akkor a szerződés módosítása jogszerű.

A jogszerű állapot helyreállításának másik lehetősége a szerződés felmondása vagy az elállás. Amennyiben olyan helyzet áll elő, amikor olyan lényeges szerződésmódosítás lenne feltétlenül szükséges, amely már nem tehető meg jogszerűen, tehát nem módosítható a szerződés a Kbt. 141. §-ával összhangban, és új közbeszerzési eljárást kell lefolytatni, akkor az ajánlatkérőnek lehetősége van a szerződést felmondani vagy attól elállni. A Ptk. 6:213. § (1) bekezdés szerint felmondással vagy elállással az ajánlatkérő a másik félhez intézett jognyilatkozattal szüntetheti meg a szerződést. A szerződés felmondása esetén a szerződés megszüntetésének, elállás esetén a szerződés felbontásának a szabályait kell alkalmazni azzal, hogy elállásra az ajánlatkérő akkor jogosult, ha az általa kapott szolgáltatás egyidejű visszaadását felajánlja.

2. Ajánlatkérő építési beruházás megvalósítása tárgyában a 2019. évben feltételes közbeszerzési eljárást folytatott le azzal, hogy a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés abban az esetben lép hatályba, amennyiben az ajánlatkérő pályázati projektje támogatásban részesül. A támogatási döntés 2021 júniusában született meg, közel két évvel a közbeszerzési eljárás lefolytatása után, amely eltelt két évben Ajánlatkérő előre nem látható körülmények folytán, elsősorban közfeladatai ellátásának biztosítása céljából a közbeszerzési szerződés tárgyát képező építési-kivitelezési munkálatok mintegy 50%-át saját forrásból megvalósította, így a közbeszerzési szerződés tárgyát képező munkálatok egy része már megvalósult, azt az eljárás eredményeként kötött szerződés keretében megvalósítani már nem szükséges. 1. kérdés: A közbeszerzési szerződés jogszerűen módosítható-e a Kbt. 141. § (2) és (3) bekezdése alapján, tekintettel arra, hogy a szerződésmódosítás következtében az ellenérték csökken, és ezzel összefüggésben a műszaki tartalom is módosul? 2. kérdés: A közbeszerzési szerződés a fentiekben ismertetett, kellő gondossággal sem előrelátható körülmények okán, a hatálybalépését követően jogszerűen módosítható-e a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja alapján úgy, hogy a műszaki tartalom a már megvalósult építési-kivitelezési munkálatokkal csökkentésre kerül és ezzel egyidejűleg a szerződés szerinti ellenérték összege is arányosan csökken?

A Közbeszerzési Hatóság válasza
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a kérdéses szerződés módosítására a Kbt. 141. § (2)-(3) bekezdése alapján nincs lehetőség, mert a kérdés alapján a Közbeszerzési Hatóság által feltételezett kb. 50%-os műszaki tartalom csökkentés olyan jelentős mértékű módosítás, amely vélhetően megváltoztatja a szerződés általános jellegét.

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a kérdéses szerződés módosítására a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja alapján sincs lehetőség, mert az előre nem láthatóság körülménye nem állapítható meg, illetve a korábbiakban kifejtettek szerint a szerződés műszaki tartalmának, illetve értékének cca. 50 %-os csökkenése a szerződés általános jellegét is megváltoztatja. Valamint a Kbt. 141. § (6) bekezdés szerinti módosításra sincs lehetőség a tárgyi esetben, mert ilyen mértékű módosítás már lényegesnek minősül.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A Kbt. 141. §-a szabályozza a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések módosításának esetköreit. Ha értékbeli változásról van szó, arra a Kbt. 141. § (2)-(3) bekezdésében megfogalmazott ún. „de minimis” szabály vonatkozik. Amennyiben meghatározott körülmények fennállása kapcsán szükséges a módosítás, akkor a Kbt. 141. § (4) bekezdése az irányadó, nem lényeges módosítás esetén pedig a Kbt. 141. § (6) bekezdését kell alapul venni.

Az ún. „de minimis” szabály alapján a Kbt. 141. § (4) és (6) bekezdésében meghatározott feltételek vizsgálata nélkül módosítható egy építési beruházás tárgyú közbeszerzési szerződés ellenértéke az eredeti ellenérték 15%-át el nem érő mértékben, illetve ha az uniós értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzési eljárásról volt szó, akkor a módosítás értéke az uniós értékhatárt sem érheti el. A fenti két feltétel mellett további jogszabályi előírás, hogy a módosítás nem változtathatja meg a szerződés általános jellegét és illeszkednie kell a szerződés eredeti jellegéhez is. Jelen szerződésmódosítási lehetőség csak abban az esetben alkalmazható, ha a módosítás a szerződéses ellenértéket érinti, vagy ha a változás a szerződés több elemét is érinti, akkor ezek módosításának is összefüggésben kell lennie az érték változásával. A módosítás a Kbt. 141. § (2) bekezdése b) pontjának megfelel akkor is, ha a módosítás következtében az ellenszolgáltatás értéke nem növekszik, hanem csökken, de ez esetben is figyelemmel kell lenni arra, hogy a módosítás ne változtassa meg a szerződés általános jellegét és illeszkedjen az eredeti szerződés jellegéhez is.

Az Útmutató szerint, ha egy – nem a szerződés ellenértékére vonatkozó – módosítás önmagában lényegesnek minősülne, akkor a Kbt. 141. § (2) bekezdése szerinti de minimis szabályok alkalmazása az ellenértéken kívüli tartalmi elem vonatkozásában aggályosnak minősülhet akkor is, ha a Kbt. 141. § (2) bekezdés a) és b) pontjai szerinti feltételek fennállnak.

Egy kisebb mértékű (15%-ot el nem érő) ellenérték csökkenés még nem jelentené a szerződésmódosítás akadályát, azonban a kérdésből a Közbeszerzési Hatóság azt feltételezi, hogy a módosítás kapcsán, a már elvégzett, kb. 50%-nyi munkamennyiséggel kerülne csökkentésre a szerződéses mennyiség, mely a műszaki tartalom jelentős módosításának minősül, és ezzel párhuzamosan vélhetően az ellenérték is nagyjából a felére csökkenne, így ez már nem tekinthető nem lényeges módosításnak és a Közbeszerzési Hatóság szerint egy ilyen módosítás vélhetően már megváltoztatja a szerződés általános jellegét is. A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a fentiek okán nincs lehetőség a kérdéses szerződésnek a Kbt. 141. § (2) bekezdés szerinti módosítására.

Az Útmutató szerint általánosságban elmondható, hogy a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pont szerinti előre nem láthatóság követelménye alapvetően akkor valósulhat meg, ha a szerződés módosítását indokoló körülmény jövőbeli bekövetkezéséről az ajánlatkérőnek nem volt tudomása, és arra az ajánlatkérő a legnagyobb gondosság mellett a beszerzés körülményeinek ismeretében nem is számíthatott. Ugyanakkor mindenkor az adott eset összes körülményének alapos vizsgálata és mérlegelése alapján, esetről-esetre történő mérlegeléssel lehet csak eldönteni, hogy az előre nem láthatóság fennáll-e. Ennek megítélését a Kbt. a szerződő felekre (különösen az ajánlatkérőre) bízza, tekintettel arra, hogy a beszerzés körülményeinek ismerete alapvetően a szerződő felektől, és elsősorban az ajánlatkérőtől várható el.

Az előre nem láthatóság nem megalapozott akkor, amikor ajánlatkérő saját döntése idézi elő az adott helyzetet és emiatt lenne szükséges a szerződés módosítása. A kérdéses esetben – bár az említett közfeladat-ellátási kötelezettséggel való összefüggés kapcsán a Közbeszerzési Hatóság nem rendelkezik információval – az ajánlatkérőnek tudatában kellett annak lennie, hogy egy megkötött közbeszerzési szerződés kapcsán őt is terhelik az abban foglalt kötelezettségek, nem csak a vállalkozót. Az ajánlatkérő a teljes építési beruházási feladat megrendelésére volt köteles, hiszen 2019. óta érvényes, bár még nem hatályos szerződéssel rendelkezett az adott kivitelezési feladatra, így az ajánlatkérő azon döntése, hogy a munkákat időközben elvégzi vagy elvégezteti, nem tekinthető előre nem látható körülménynek, hiszen a munkák szükségessége már akkor eldőlt, amikor a közbeszerzési eljárást 2019-ben megindították, és azzal is tisztában kellett lennie az ajánlatkérőnek, hogy a támogatás elbírálása adott esetben elhúzódhat, így a kivitelezésre csak később kerülhet majd sor. Ajánlatkérő 2019. óta tudta, hogy van egy nyertes kivitelezője, akivel a szerződést megkötötte, és aki az adott feladat elvégzésére, annak teljes vertikumára – nem csak az 50%-ára – szerződött, így kalkulálta az árat, az erőforrásait. Ajánlatkérő abban az esetben mentesülhetett volna a szerződéses kötelezettségei alól, ha nem kapja meg a támogatást vagy nem a kért összegben kapja meg, és így a szerződés nem lép hatályba. A kérdéses esetben ajánlatkérő saját döntése következtében vált szükségessé a szerződés módosítása, nem előre nem látható körülmény miatt.

A fentieket támasztja alá a Közbeszerzési Döntőbizottság D.58/11/2021. számú határozata is, melyben a Döntőbizottság nem állapította meg az előre nem láthatóságot arra tekintettel, hogy az ajánlatkérőnek tudnia kellett, hogy a saját későbbi döntése (egy adott gyártósor megvásárlása) kihat egy korábbi közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés (szaloncukor válogató gép beszerzése) teljesítésére is, illetve annak módosítási igényét fogja maga után vonni. A Döntőbizottság a D.58/11/2021. számú határozatában kimondta, hogy az nem vitatott, hogy azt nem láthatta az ajánlatkérő előre, hogy egy számára gazdaságilag előnyös vételi lehetősége lesz a teljesítés időszakában, illetve nem számíthatott annak konkrét energiaigényével sem. De mikor ezen gyártósor beszerzése mellett döntött, akkor tudatában kellett lennie annak, hogy a szaloncukor válogató és a [...] gyártósor energiaigényét együttesen már nem tudja biztosítani, csak hálózatfejlesztést követően. [….] Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő által ismertetett indokokkal gondos eljárás és kellő körültekintés esetén az ajánlatkérőnek számolnia kellett volna, így a felmerült probléma nem képezheti a szerződésmódosítás jogszerű alapját, ezért az ajánlatkérő és a kérelmezett megsértette a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pont ca) alpontját. Ajánlatkérőnek a döntései láncolatában kell tudnia az előre nem láthatóságot bizonyítania, ami jelen esetben nem állt fenn, mert számolnia kellett volna azzal, hogy a gyártósor beszerzésére vonatkozó döntése nem képezhet jogszerű alapot a szerződésmódosításra.

A kérdéses esettel összefüggésben fontos kiemelni továbbá, hogy a támogatás megszerzésének, a támogatási szerződés megkötésének időbeli elhúzódása szintén nem tekinthető előre nem látható körülménynek, melyre a Döntőbizottság a D.62/19/2020. számú határozatában is rámutatott. A Döntőbizottság a szerződésmódosítás szempontjából nem értékelte előre nem látható körülményként azt, hogy az irányító hatóság a támogatói szerződés megkötésére vezető folyamat során több alkalommal a támogatói szerződés megkötéséhez szükséges dokumentumok megküldését, illetve pontosítását kérte, amely miatt mind a támogatói szerződés megkötésére, mind az előleg folyósítására az I. rendű kérelmezett által feltételezett időpontnál későbbi időpontban került sor.

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a kérdéses esetben nincs lehetőség a szerződésnek a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja szerinti módosítására, mert az előre nem láthatóság körülménye nem állapítható meg, illetve a korábbiakban kifejtettek szerint a szerződés műszaki tartalmának, illetve ellenértékének cca. 50%-os csökkenése a szerződés általános jellegét is megváltoztatja.

Fentiekkel összefüggésben szükséges kiemelni, hogy adott esetben a szerződés műszaki tartalmának, illetve ezzel összefüggésben az ellenértékének cca. 50%-os mértékű csökkentése a közbeszerzési eljárásban más ajánlattevők részvételét, vagy a nyertes ajánlat helyett másik ajánlat nyertességét lehetővé tették volna, és mint ilyen a Kbt. 141. § (6) bekezdés szerinti szerződésmódosítási korlátba ütközhet.

3. Ajánlatkérő helyesen jár-e el akkor, ha a keretmegállapodás megkötésére irányuló közbeszerzési eljárás megindításakor, azaz jelen esetben a 2017. május 30. napján hatályos az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet (továbbiakban: 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet) 26. §-a alapján jár el a verseny újranyitások során és feltételes közbeszerzés esetén legkésőbb a szerződéskötés időpontjára kéri a nyertes ajánlattevőtől a felelősségbiztosítási szerződés megkötését vagy a meglévő felelősségbiztosítás kiterjesztését?

A Közbeszerzési Hatóság válasza
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint speciális szabályozás hiányában a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 36. § (1) bekezdésében írott általános hatályba léptető szabályok vannak érvényben, így a 2017. május 30. napján megkezdett közbeszerzési eljárásra a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendeletnek az eljárás indításakor hatályos előírásait kell alkalmazni, tehát a kérdéses esetben legkésőbb a szerződéskötés időpontjára kell a nyertes ajánlattevőnek a megfelelő mértékű felelősségbiztosítási szerződéssel rendelkeznie.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A 322/2015. (X. 30.)Korm. rendelet 26. §-ának 2017. május 30. napján hatályos változata kimondja, hogy építési beruházás esetén az ajánlattevő köteles − legkésőbb a szerződéskötés időpontjára − felelősségbiztosítási szerződést kötni vagy meglévő felelősségbiztosítását kiterjeszteni az ajánlatkérő által az eljárást megindító felhívásban vagy a közbeszerzési dokumentumokban előírt mértékű és terjedelmű felelősségbiztosításra.

A 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 26. §-ának 2021. szeptember 1-től hatályos változata kimondja, hogy építési beruházás esetén az ajánlattevő köteles legkésőbb a szerződéskötés időpontjára - feltételes közbeszerzés esetén a szerződés hatálybalépését követően a szerződésben meghatározott időpontig - felelősségbiztosítási szerződést kötni vagy meglévő felelősségbiztosítását kiterjeszteni az ajánlatkérő által az eljárást megindító felhívásban vagy a közbeszerzési dokumentumokban előírt mértékű és terjedelmű felelősségbiztosításra.

Az egyes közbeszerzési tárgyú kormányrendeletek, valamint az Országos Statisztikai Adatfelvételi Program kötelező adatszolgáltatásairól szóló 388/2017. (XII. 13.) Korm. rendelet módosításáról szóló 503/2021. (VIII. 18.) Korm. rendelet (továbbiakban: 503/2021. (VIII. 18.) Korm. rendelet) módosította a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 26. §-át legutóbb.

A 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet hatályba léptető rendelkezései nem térnek ki az 503/2021. (VIII. 18.) Korm. rendeletre, illetve nem tartalmaznak speciális szabályokat a hatályba léptetésével kapcsolatban, így a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 36. § (1) bekezdésében írott általános hatályba léptető szabályok vannak érvényben, miszerint a rendelet hatálybalépése után megkezdett közbeszerzési eljárásokra kell a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet előírásait alkalmazni. Tehát a 2017. május 30. napján megkezdett közbeszerzési eljárásra a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendeletnek az eljárás indításakor hatályos előírásait kell alkalmazni, így a kérdéses esetben legkésőbb a szerződéskötés időpontjára kell a nyertes ajánlattevőnek a megfelelő mértékű felelősségbiztosítási szerződéssel rendelkeznie.

A Közbeszerzési Hatóság azonban szükségesnek tartja felhívni a figyelmet – mivel megkötött keretmegállapodással kapcsolatban érkezett a kérdés – arra, hogy egy keretmegállapodás alapján megvalósított szerződés megkötésére irányuló verseny újranyitás során nem lehetséges feltételes közbeszerzési eljárást indítani. Egyrészt a Kbt. 104-105. §-aiban a keretmegállapodásokra vonatkozó szabályok között nincs visszautalás a Kbt. 53. § (5) bekezdésére, másrészt pedig a Kbt. 53. § (5) bekezdésében írottak szerint már az eljárást megindító felhívásban szükséges jelezni az ajánlatkérő ellenőrzési körén kívüli, bizonytalan jövőbeli eseményt, amely a feltételes közbeszerzési eljárást megalapozza, de arra a Kbt. 53. § (5) bekezdése nem ad lehetőséget, hogy a keretmegállapodás második részének lefolytatása során indítson ajánlatkérő feltételes közbeszerzési eljárást. Egyebekben természetesen egy – keretmegállapodástól független – feltételes közbeszerzési eljárás során a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendeletnek az eljárás indításakor hatályos előírásait kell alkalmazni, így a jelenleg hatályos előírásokat csak a 2021. szeptember 1-ét követően indított közbeszerzési eljárások során kell figyelembe venni.

4. A Z Kft. és az A Kft. jelzőlámpás többsávos körforgalmi csomópontok építését tervezi, az építési engedélyek és a tulajdoni viszonyok miatt két projektelemként, de mivel a beruházások műszakilag egymással összefüggnek, egy közbeszerzés keretében. A Z Kft. és az A Kft. a közbeszerzést együttműködésben kívánja megvalósítani, melynek részleteit együttműködési megállapodásban kívánják rögzíteni. 1. Fenti tényállással kapcsolatos kérdése, hogy jól értelmezik-e, hogy a Kbt. nem tiltja egy, a Kbt. hatálya alá tartozó ajánlatkérő (Z Kft.) és egy a Kbt. hatálya alá nem tartozó szervezet (A Kft.) együttműködését úgy, hogy a közbeszerzési eljárást egyedüli ajánlatkérőként a Z Kft. folytassa le, amennyiben az A Kft. részéről kiadott részletes kötőerővel bíró vállalások rendelkezésre állnak (különösen a pénzügyi fedezet A Kft.-t terhelő részének a Z Kft. részére történő biztosítása). 2. További kérdése az volt, hogy megfelelően értelmezik-e, hogy a Kbt. rendelkezései nem tiltják, hogy a Z Kft., mint egyedüli ajánlatkérő által lefolytatott közbeszerzési eljárás eredményeként megkötésre kerülő szerződésben az A Kft.is szerződő félként jelenjen meg oly módon, hogy az A Kft. kizárólag költségviselő félként vagy a Z Kft. mellett együttes megrendelőként jelenik meg.

A Közbeszerzési Hatóság válasza
1. Tekintettel arra, hogy a kérdés szerint a közbeszerzést együttműködésben kívánják megvalósítani, a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a kérdéses esetben lehetőség van arra, hogy a Z Kft. és az A Kft. közös ajánlatkérőként lépjenek fel, és a közbeszerzési eljárás lefolytatásával a Z Kft.-t hatalmazza meg az A Kft., arra azonban nincs lehetőség a felek közötti együttműködésre és a levelében leírt tényekre (közös építési engedély, műszakilag összefüggő projektelemek, közös finanszírozás, közös teljesítésigazolás) tekintettel, hogy a Z Kft. egyedüli ajánlatkérő legyen a tárgyi közbeszerzési eljárásban.

2. A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a Kbt. 3. § 24. pontja és a Kbt. 131. § (6) bekezdése értelmében az ajánlatkérő – adott esetben közös ajánlatkérők – kötik meg a szerződést egy közbeszerzési eljárás eredményeképpen, arra nem ad lehetőséget a Kbt., hogy egy olyan szervezet, aki nem vett részt a közbeszerzési eljárásban ajánlatkérőként – bár a projektben érintett – utólag szerződő féllé váljon a közbeszerzési eljárást lefolytató ajánlatkérő mellett.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A Kbt. 5. § (4) bekezdése lehetővé teszi a Kbt. alkalmazását olyan szervezetek számára is, akik erre nem kötelezettek, csak önként vállalják azt, egy adott közbeszerzés tekintetében. Azonban az önkéntes Kbt. alkalmazó ajánlatkérő ez esetben köteles a Kbt. rendelkezéseit – maradéktalanul – betartani. A fenti jogszabályhely azon fordulata, mely szerint „e törvény rendelkezését köteles betartani […]", azt jelenti, hogy azon eset(ek)nél, ahol egy – Kbt. 5. § (1)-(2) bekezdés hatálya alá nem tartozó – szervezetet érintően a Kbt. szerinti közbeszerzési eljárás lefolytatását kötelezővé teszi egy jogszabály, illetve ezt az ilyen szervezet önként vagy szerződésben vállalja, abban az esetben a szervezet nem választhatja meg, hogy a Kbt. szabályai közül melyeket alkalmazza, és melyeket nem, hanem köteles valamennyi, a Kbt.-ben foglalt rendelkezésnek megfelelően eljárni.

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint abban az esetben, ha a szervezet kifejezetten egy projekt tekintetében vállalja közbeszerzési eljárás lefolytatását, úgy a Kbt. 5. § (4) bekezdése szerinti ajánlatkérői státusz, és ezzel a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége az adott projekt eljárásának/eljárásainak a tekintetében áll fenn, azaz az ezzel az eljárással kapcsolatos közbeszerzési kötelezettségeknek kell megfelelnie. Ebben az esetben az önkéntesen Kbt.-t alkalmazó szervezetnek a Kbt. 5. § (4) bekezdése szerinti ajánlatkérőként javasolt bejelentkeznie az elektronikus közbeszerzési rendszerbe (a továbbiakban: EKR).

A Kbt. 29. §-a értelmében lehetőség van arra, hogy több ajánlatkérő közösen folytasson le közbeszerzési eljárást. Vagy úgy folytatja le az egyik (meghatalmazott) ajánlatkérő a másik javára a közbeszerzést meghatalmazás alapján, hogy ő csak eljár a meghatalmazó nevében, de a szerződést a meghatalmazó ajánlatkérő fogja megkötni és ő teljesíti az ellenszolgáltatást is. Vagy pedig úgy lesz meghatalmazott az egyik ajánlatkérő a két vagy több közös ajánlatkérő közül, hogy a szerződést minden ajánlatkérő nevében együttesen fogják megkötni és az ellenszolgáltatást is közösen teljesítik, de a közbeszerzési eljárás lebonyolítása kizárólag a meghatalmazott ajánlatkérő feladata, akár úgy is, hogy a meghatalmazó a döntés előkészítésben, döntésben sem kíván részt venni, rábízva ezeket a feladatokat a meghatalmazottra.

A fentiekre tekintettel nincs akadálya annak, hogy egy a Kbt. hatálya alá tartozó ajánlatkérő és egy a Kbt. hatálya alá nem tartozó szervezet közösen folytasson le közbeszerzést, de arra tekintettel, hogy a Kbt. 29. § közös ajánlatkérőkről beszél, ez esetben a Kbt. hatálya alá nem tartozó szervezetnek a Kbt. 5. § (4) bekezdése szerinti önkéntes Kbt. alkalmazó ajánlatkérővé kell válnia és ennek megfelelően javasolt az EKR-ben ajánlatkérőként regisztrálnia. Ezzel kapcsolatban felhívjuk a figyelmet, hogy a Kbt. 5. § (4) bekezdés szerinti önkéntes ajánlatkérőnek is készítenie kell közbeszerzési szabályzatot a Kbt. 27. § (1)-(2) bekezdése értelmében. Amennyiben egy ajánlatkérő nem rendelkezik a Kbt. 27. § (1) bekezdés szerinti általános jellegű szabályzattal, akkor lehetősége van kizárólag az adott közbeszerzési eljárással összefüggésben meghatározni a felelősségi köröket, bevont személyeket a Kbt. 27. § (2) bekezdése alapján (ún. eseti szabályzat). Egy közbeszerzési eljárás tekintetében annak sincs akadálya, hogy a közös ajánlatkérők közös közbeszerzési szabályzatot hozzanak létre, melyben mindkét ajánlatkérő felelősségére és kötelezettségére ki lehet térni az adott közbeszerzési eljárással összefüggésben.

A kérdéses esetben lehetőség van arra, hogy a Z Kft. és az A Kft. közös ajánlatkérőként lépjenek fel, és a közbeszerzési eljárás lefolytatásával a Z Kft.-t hatalmazza meg az A Kft. Azonban az A Kft. köteles a fentiek szerinti közbeszerzési szabályzatot készíteni. Közös ajánlatkérőket – mind a Z Kft.-t, mind az A Kft.-t – az eljárást megindító hirdetményben fel kell tüntetni, ezért szükséges az A Kft.-t is az EKR-be a Kbt. 5. § (4) bekezdés szerinti ajánlatkérőként regisztrálni. A hirdetményben szükséges megjelölni azt is, hogy a Z Kft. lesz az, aki a közös ajánlatkérők nevében a közbeszerzési eljárást lefolytatja. Arra azonban nincs lehetőség a felek közötti együttműködésre és a levelében leírt tényekre (közös építési engedély, műszakilag összefüggő projektelemek, közös finanszírozás, közös teljesítésigazolás) tekintettel, hogy a Z Kft. egyedüli ajánlatkérő legyen a tárgyi közbeszerzési eljárásban, különös tekintettel a 2. kérdésben írott azon tényre, hogy a szerződést viszont nem kizárólag a Z Kft. kívánja megkötni a nyertessel, hanem az A Kft. is szerződő fél szeretne lenni.

Tekintettel arra, hogy a Kbt. 3. § 24. pontjában írottak szerint közbeszerzési szerződést a Kbt. szerinti ajánlatkérő köthet, így arra nincs lehetőség, hogy a közbeszerzési eljárásban adott esetben részt nem vevő, közös ajánlatkérőként nem megjelenő A Kft. a közbeszerzési eljárás lezárását követően a közbeszerzési szerződésben szerződő félként jelenjen meg.

Mind a Kbt. 3. § 24. pontja és a Kbt. 131. § (6) bekezdése értelmében az ajánlatkérő – adott esetben közös ajánlatkérők –, kötik a szerződést, arra nem ad lehetőséget a Kbt., hogy egy olyan szervezet, aki nem vett részt a közbeszerzési eljárásban ajánlatkérőként – bár a projektben érintett – utólag szerződő féllé váljon a közbeszerzési eljárást lefolytató ajánlatkérő mellett.

A Kbt. 139. § (3) bekezdése értelmében az ajánlatkérő személye kizárólag jogutódlás során változhat. A tárgyi esetben viszont arra irányult a kérdés, hogy az ajánlatkérő mellé a szerződésbe megrendelői oldalon beléphetne-e egy – a közbeszerzési eljárásban ajánlatkérőként meg nem jelenő – szervezet. A Kbt. újabb ajánlatkérő megrendelői oldalon történő megjelenésére nem ad lehetőséget.

Az Európai Parlament és a Tanács által kiadott a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2014. február 26-i 2014/24/EU IRÁNYELV (továbbiakban: Irányelv) 38. cikke szól az eseti közös közbeszerzésről. Az Irányelv 38. cikk (2) bekezdése kimondja, ha egy közbeszerzési eljárás lebonyolítására teljes egészében minden érintett ajánlatkérő szerv nevében, közösen kerül sor, akkor azok együttesen felelősek az ezen irányelv szerinti kötelezettségeik teljesítéséért. Ez vonatkozik azokra az esetekre is, amikor az eljárást az ajánlatkérő szervek egyike bonyolítja le saját maga és a többi érintett ajánlatkérő szerv nevében.Ha egy közbeszerzési eljárás lebonyolítására nem teljes egészében minden érintett ajánlatkérő szerv nevében kerül sor, akkor azok csak a közösen végzett részek tekintetében tartoznak együttes felelősséggel. Minden ajánlatkérő szerv kizárólagosan felelős az ezen irányelv szerinti kötelezettségei teljesítéséért azon részek tekintetében, amelyeket a saját nevében végez.

A Kbt. 29. § (4) bekezdése a fenti Irányelvvel összhangban mondja ki a közös ajánlatkérők együttes felelősségét, de csak azon esetekre, ha az eljárás lebonyolítására minden ajánlatkérő nevében, közösen kerül sor, illetve ha egy ajánlatkérő bonyolítja le az eljárást maga és a többiek nevében. Ha azonban – mint a kérdéses esetben – a közbeszerzési eljárás lebonyolítására nem teljes egészében minden ajánlatkérő nevében kerül sor, akkor a közös ajánlatkérők az eljárásnak a közösen végzett részeiért közös felelősséggel tartoznak, azonban a saját nevükben végzett tevékenységek kapcsán kizárólagos felelősségük van. A Közbeszerzési Hatóság értelmezése szerint a levelében írottak alapján az 1. projektelem kapcsán mind a Z Kft., mind az A Kft. érintettek, így ennek kapcsán együttes felelősséggel rendelkeznek egy közös közbeszerzési eljárás során, azonban a 2. projektelem kapcsán kizárólag az A Kft. érintett, így a felelősség is csak őt terheli ezen rész tekintetében.

5. A Megrendelő nem rendelkezik jelenleg pénzügyi fedezettel a feladatokra és a kivitelezéshez szükséges forrás megléte a jövőben előre láthatóan támogatási konstrukcióban kerül majd részére biztosításra. Kérdése az, hogy helyesen jár-e el Megrendelő, ha a Kbt. 105. § (2) bekezdés c) pontja szerinti verseny újranyitások esetében alkalmazza a Kbt. 53. § (5) és (6) bekezdését.

A Közbeszerzési Hatóság válasza
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint mivel a Kbt. 104. § (2) bekezdése alapján a keretmegállapodás megkötését egy Kbt. szerinti közbeszerzési eljárás előzi meg, amely eljárást megindító felhívással indul, így ez alapján kimondható, hogy ebben az eljárást megindító felhívásban a Kbt. 53. § szerint lehetősége van az ajánlatkérőnek jelezni azt a tényt, hogy feltételes közbeszerzést indít. A Kbt. 104-105. §-i nem utalnak vissza a Kbt. 53. §-ára, így a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint nincs lehetőség a Kbt. 105. § (2) bekezdés c) pontja szerinti verseny újranyitások esetében feltételes közbeszerzést alkalmazni.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A keretmegállapodás a Kbt. XVI. fejezetében foglalt sajátos beszerzési módszerek egyike, amelynek során ajánlatkérő valamely a Kbt.-ben szabályozott közbeszerzési eljárást folytat le elsőként és ennek eredményeként keretmegállapodást köt a nyertes ajánlattevővel/ajánlattevőkkel. A keretmegállapodás alapján megvalósított beszerzések tekintetében irányadóak a Kbt.-nek a keretmegállapodások alcímében írottak.

Az ajánlatkérő feltételes közbeszerzést a Kbt. 53. § (5) bekezdés szerint abban az esetben indíthat, ha ellenőrzési körén kívül eső, bizonytalan jövőbeli esemény bekövetkezése várható, azonban erre a bizonytalanságra már az eljárást megindító felhívásban fel kell hívnia a gazdasági szereplők figyelmét. A Kbt. 53. § (6) bekezdése értelmében egy támogatási igény benyújtása is feltételes közbeszerzés indítására adhat okot, de ez esetben is jelezni kell ezt a tényt az eljárást megindító felhívásban.

Tekintettel arra, hogy a keretmegállapodás megkötését egy Kbt. szerinti közbeszerzési eljárás előzi meg, amely eljárást megindító felhívással indul, így ez alapján kimondható, hogy ebben az eljárást megindító felhívásban lehetősége van az ajánlatkérőnek jelezni azt a tényt, hogy feltételes közbeszerzést indít. Ennek megfelelően vagy eredménytelenné nyilvánítja az eljárását, és nem köti meg a keretmegállapodást, ha a bizonytalan jövőbeli esemény bekövetkezik, vagy megköti a keretmegállapodást, de annak hatálybaléptető feltétele bekövetkezéséig az nem lesz hatályban.

A Kbt. 104. § (2) bekezdése értelmében a keretmegállapodás alapján lefolytatott beszerzésre a 104-105. §-ban írottak az irányadók, így ezek vizsgálata szükséges a körben, hogy a Kbt. 105. § (2) bekezdés c) pontja szerinti verseny újranyitások esetében alkalmazható-e a Kbt. 53. § (5)-(6) bekezdése szerinti feltételes közbeszerzés. A Kbt. 104-105. §-i nem utalnak vissza a Kbt. 53. §-ára, mint a keretmegállapodások alapján megvalósított beszerzések során alkalmazandó eljárási szabályra, így a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint nincs lehetőség a Kbt. 105. § (2) bekezdés c) pontja szerinti verseny újranyitások esetében feltételes közbeszerzést alkalmazni. Ezt támasztja alá azon szabályozási környezet is, hogy a feltételes közbeszerzés tényét a Kbt. 53. § (5) bekezdés alapján az eljárást megindító felhívásban kell jelezni a gazdasági szereplők felé, de a kérdéses esetben a verseny újranyitások során már nem eljárást megindító felhívásról beszélünk, hanem a Kbt. 105. § (3) bekezdése alapján ajánlattételi felhívásról, így ez utóbbiban már nincs lehetőség a feltételes közbeszerzés tényét jelezni.

A Kbt. 104. § (7) bekezdése egyértelműen kimondja, hogy az ajánlatkérő nem köteles beszerzését a keretmegállapodás alapján megvalósítani, ami szintén azt támasztja alá, hogy verseny újranyitás esetén nem értelmezhetőek a feltételes közbeszerzési eljárásra vonatkozó szabályok, hiszen ha ajánlatkérő nem köteles versenyt újraindítani, akkor kizárólag akkor kell, hogy újra versenyeztesse a keretmegállapodásban résztvevőket, ha a beszerzés tárgyára megfelelő fedezettel rendelkezik, így értelmetlen lenne feltételes közbeszerzési eljárás indítása.

A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács a keretmegállapodásokkal kapcsolatos egyes kérdésekről kiadott útmutatójában (2021. május 6.) felhívja a figyelmet arra, hogy a keretmegállapodás nem pusztán sajátos beszerzési technika, hanem a Kbt. 130. § (1) bekezdése alapján szerződés is.

Az előzőekben írottakat támasztja alá a Kbt. 135. § (12) bekezdésében írott azon szabály is – mely szintén az eljárást megindító felhívásra hivatkozik –, hogy a feltételes eljárás miatti felfüggesztő feltételt a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendő szerződésben kell kikötni. A Kbt. 130. § (1) bekezdése alapján a Kbt. XX. Fejezetében a szerződésekkel kapcsolatos rendelkezések a keretmegállapodásokra is alkalmazandó szabályok, így magában a keretmegállapodásban lehetséges felfüggesztő feltétel megjelölése, azonban a keretmegállapodás alapján lefolytatott beszerzés eredményeként megkötött szerződésben nincs erre lehetőség, jogszabályi felhatalmazás hiányában.

6. Az állásfoglalás kérés arra irányul, hogy jól értelmezik-e, miszerint egy Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontja szerinti, az információs önrendelkezési jogról és az információszabadságról szóló 2011. évi CXII. törvény (továbbiakban: Infotv.) 33. § (3) bekezdésének hatálya alá tartozó ajánlatkérő eleget tesz az Infotv. 37. § (1) bekezdése szerinti közzétételi kötelezettségnek azzal, hogy a Kbt. 43. §-a szerint eljárva közzé teszi az abban felsorolt adatokat, dokumentumokat az Elektronikus Közbeszerzési Rendszerben (továbbiakban: EKR), azaz az EKR olyan központi honlapnak minősül-e, amelyen való közzététellel az Infotv. 33. § (3) bekezdése szerinti szervek az Infotv. szerinti elektronikus közzétételi kötelezettségüknek eleget tehetnek, és ilyen esetben ezen szerveket további közzétételi kötelezettség saját honlapjukon nem terheli.

A Közbeszerzési Hatóság válasza
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint az EKR nem fogadható el olyan, az Infotv. 33. § (3) bekezdése szerinti központi honlapnak, ahol a közzétételi kötelezettséget az ajánlatkérők teljesíthetik.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

Az Infotv. 33. § (3) bekezdése értelmében a (2) bekezdésben nem szereplő közfeladatot ellátó szervek a 37. § szerinti elektronikus közzétételi kötelezettségüknek választásuk szerint saját vagy társulásaik által közösen működtetett, illetve a felügyeletüket, szakmai irányításukat vagy működésükkel kapcsolatos koordinációt ellátó szervek által fenntartott, valamint az erre a célra létrehozott központi honlapon való közzététellel is eleget tehetnek.

Az Infotv. 33. § (3) bekezdése alapján – az ott meghatározott – közfeladatot ellátó szervek az elektronikus közzétételi kötelezettségüknek vagy a saját, vagy a másokkal közösen, vagy a felügyeletüket ellátó szervek által üzemeltetett honlapon tudnak eleget tenni vagy pedig az a célra létrehozott központi honlapon. Az Infotv. nem definiálja, hogy mit ért központi honlap alatt, ezzel kapcsolatban a közérdekű adatok elektronikus közzétételére, az egységes közadatkereső rendszerre, valamint a központi jegyzék adattartalmára, az adatintegrációra vonatkozó részletes szabályokról szóló 305/2005. (XII. 25.) Korm. rendelet (továbbiakban: Korm. rendelet) szolgálhat további iránymutatásul.

A Korm. rendelet 1. § (3) bekezdése kimondja, hogy a saját honlapon közzétevőre vonatkozó szabályokat kell megfelelően alkalmazni arra a szervre is, amely a közzétételnek a 12. §-ban foglaltak szerint, a központi honlap útján tesz eleget.

A Korm. rendelet 12. § (1) bekezdése értelmében a közzétételi kötelezettség teljesítésének biztosítása érdekében az informatikáért felelős miniszter (a továbbiakban: miniszter) az Infotv. 33. § (3) bekezdésében meghatározott központi honlapot (a továbbiakban: központi honlap) hoz létre. A miniszter a központi honlap, a közérdekű adatok központi elektronikus jegyzéke és az egységes közadatkereső rendszer informatikai működtetéséről a NISZ Nemzeti Infokommunikációs Szolgáltató Zrt. útján - a központosított informatikai és telekommunikációs szolgáltatások keretében - gondoskodik.

A Kbt. 3. § 5a. pontja szerint az EKR-t a közbeszerzésekért felelős miniszter üzemelteti. Tekintettel arra, hogy a Korm. rendelet 12. § (1) bekezdése az Infotv. 33. § (3) bekezdésében meghatározott központi honlap létrehozásnak feladatát az informatikáért felelős miniszter kötelezettségévé teszi, illetve, hogy a rendszer üzemeltetéséért, működtetéséért pedig a NISZ Nemzeti Infokommunikációs Szolgáltató Zrt. a felelős, ebből megállapítható, hogy az EKR nem minősülhet az Infotv. 33. § (3) bekezdése szerinti központi honlapnak.

7. Az eljárást megindító felhívásban – alkalmassági feltételként – előírt eszköz kapacitást biztosító szervezettel is igazolható. Az eszköz rendelkezésre állása vonatkozásában nincsen semmiféle megkötés, csak nyilatkozni kell, hogy az alkalmassági feltételt igazoló gazdasági szereplő a szerződés teljesítése során biztosítja a rendelkezésre állást, illetve az adott eszközzel történő teljesítést. Jogszerű-e, ha az alkalmassági feltételként előírt eszközt egy olyan gazdasági szereplő igazolja kapacitást biztosító szervezetként, aki az eljárás eredményeként megkötésre kerülő szerződés teljesítésében alvállalkozóként részt vesz, de egyébként az előírt eszköz nem képezi a saját tulajdonát, hanem az más jogviszony keretében (pl.: bérleti szerződés, alvállalkozói szerződés, stb.) áll a rendelkezésére?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a Kbt. 65. § (7) bekezdése a kapacitást biztosító szervezet vonatkozásában kötelezettségvállaló okirat benyújtását írja elő, mely annak alátámasztására szolgál, hogy a szerződés teljesítéséhez szükséges kapacitásokat az adott szervezet biztosítani fogja, ezért az ő felelősségi körébe tartozik az is, ha ez nem egy saját eszközzel történik, hanem adott esetben ő is további alvállalkozót vesz igénybe ennek biztosítása érdekében.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

Az ajánlattevő számára fennáll a lehetőség a Kbt. 65. § (7) bekezdése alapján, hogy kapacitást biztosító szervezet bevonásával feleljen meg az ajánlatkérő által támasztott alkalmassági követelményeknek. A kapacitást biztosító szervezet vonatkozásában irreleváns az ajánlattevővel fennálló kapcsolatának jogi jellege, vagyis az ajánlattevőtől jogilag és gazdaságilag független szervezet is igazolhatja az ajánlattevő alkalmasságát, valamint alkalmasságot nem csupán szervezet, hanem természetes személy is igazolhat. A Kbt. a kapacitások rendelkezésre bocsátásának biztosítékaként egy kötelezettségvállaló okiratot követel meg a kapacitást biztosító szervezettől, melyet szerződésbe, előszerződésbe, vagy akár más formába foglaltan is megtehet a kapacitást biztosító szervezet. A kötelezettségvállalásnak arra kell kiterjednie, hogy a szerződés teljesítéséhez szükséges erőforrások rendelkezésre fognak állni a szerződés teljesítésének időtartama alatt. A Kbt. a fentieken túli követelményt nem támaszt a kapacitást rendelkezésre bocsátó szervezettel, illetve a kötelezettségvállaló okirat tartalmával kapcsolatban.

A Kbt. 65. § (8) bekezdése a gazdasági és pénzügyi alkalmasság esetén írja elő a kezesi felelősséget a kapacitást biztosító szervezet részéről, illetve a Kbt. 65. § (9) bekezdése arra az esetre tartalmaz további rendelkezéseket, ha a szakembereket, az általuk biztosított tapasztalatot kívánja az ajánlattevő kapacitást biztosító szervezet által igazolni. Tekintettel arra, hogy a kérdésben alkalmassági feltételként eszköz rendelkezésre állását kell igazolni, így sem a Kbt. 65. § (8) bekezdése, sem a (9) bekezdése nem releváns, hanem kizárólag a Kbt. 65. § (7) bekezdésében írottak az irányadók. Tekintettel arra, hogy a Kbt. 65. § (7) bekezdése alapján a kapacitást biztosító szervezet kötelezettségvállaló okirat kiállításával nyilatkozik arról, hogy a szerződés teljesítéséhez szükséges erőforrásokat, eszközöket a megfelelő időtartamban biztosítani tudja, ezért az ő felelősségi körébe tartozik az is, ha ez nem egy saját eszközzel történik, hanem adott esetben ő is további alvállalkozót vesz igénybe ennek biztosítása érdekében. A kapacitást biztosító szervezet kötelezettségvállaló nyilatkozata birtokában az ajánlattevőnek nincs arra vonatkozó kötelezettsége, hogy a nyilatkozatban foglaltak alátámasztására további dokumentumokat kérjen be a kapacitást biztosító szervezettől.

A Közbeszerzési Döntőbizottság a D.383/20/2019. számú határozatában arra mutatott rá, hogy a Kbt. alapján nincs kizárva, hogy a kapacitást biztosító szervezet további alvállalkozót vegyen igénybe olyan tevékenységek tekintetében, melyek kapcsán az előszerződésben vállalta, hogy a szerződés teljesítése során ténylegesen részt fog venni. „A Döntőbizottság megállapította, hogy jelen esetben a […] Zrt. több szervezetet fog bevonni a szerződés teljesítésébe, ezek között szerepel a […] Zrt. is. Sem a Kbt., sem a Btv., sem a közbeszerzési dokumentumok nem tartalmaznak olyan szabályt, amely kizárja, hogy a […] Zrt., mint alvállalkozó a szerződés teljesítése során például a kitermelési (gyártási) tevékenység végzéséhez további alvállalkozót vegyen igénybe, olyat, amely bányajogosultsággal rendelkezik. A Kbt. jogvita tárgyává tett előírásai mindössze azt a feltételt támasztják a kapacitást nyújtó szervezettel szemben, hogy okirattal támassza alá, hogy kapacitásai rendelkezésre állnak majd a szerződés teljesítése alatt (Kbt. 65. § (7) bekezdés), valamint azt is, hogy ténylegesen vegyen részt a szerződés teljesítésében (Kbt. 65. § (9) bekezdés). A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok alapján arra a következtetésre jutott, hogy mindezen előírásoknak megfelel a […] Zrt. és a […] Zrt. közötti előszerződés, mert a szerződés teljesítésében történő tényleges részvétele annak alapján megállapítható.” [82. pont]

9. 1. Kérdésük, hogy erre vonatkozó jogszabályi tilalom hiányában ajánlatkérő jogosult-e a Kbt. 54. § (2) bekezdésében meghatározott, ajánlati biztosítékkal kapcsolatos tartalmi követelményeken túl az ajánlati biztosítékkal kapcsolatos egyéb tartalmi követelményt (pl. a biztosíték összegének pénzügyi intézmény/biztosító általi maximális kifizetési határideje) az ajánlati felhíváson kívül az egyéb közbeszerzési dokumentumokban is előírni. 2. Amennyiben az 1. kérdés szerinti értelmezés helyes, úgy az ajánlat abban az esetben is érvénytelen-e a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján, amennyiben az ajánlatban benyújtott, Kbt. 54. § (2) bekezdése szerinti kötelezvényben/garancialevélben az ajánlati biztosíték összegének vállalt kifizetési határideje meghaladja az ajánlatkérő által az egyéb közbeszerzési dokumentumokban előírt maximális időtartamot? 3. Az ajánlatkérő azt írta elő az egyéb közbeszerzési dokumentumokban, hogy a pénzügyi intézménynek/biztosítónak az ajánlatkérői felhívás kézhezvételétől számított 8 banki munkanapon belül kell kifizetnie az ajánlati biztosíték összegét, az ajánlatban benyújtott dokumentumban viszont a biztosító csak 15 naptári napon belüli kifizetést vállalt. Ebben az esetben az ajánlat a biztosíték tartalmi meg nem felelősége okán a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelennek minősíthető-e, amennyiben adott ajánlattevő hiánypótlást követően sem tud olyan okiratot csatolni, amely alapján igazolja, hogy az ajánlattételi határidőig a felhívásnak és az egyéb közbeszerzési dokumentumoknak megfelelő módon teljesítette az ajánlati biztosíték rendelkezésre bocsátását? 4. Adott közbeszerzési eljárás ajánlati felhívása alapján követelmény volt, hogy az ajánlati biztosíték összegének ajánlatkérő fizetési számlájára történő utalása esetén (átutalás) a közlemény rovatban kerüljön feltüntetésre az eljárás megnevezése és jogcímként az „ajánlati biztosíték” kifejezés. Adott ajánlattevő átutalás útján teljesítette az ajánlati biztosítékot, az átutalási dokumentum közlemény rovatában feltüntette az átutalás jogcímét, azaz az „ajánlati biztosíték” kifejezést, azonban az eljárás megnevezését nem tüntette fel, a közlemény rovatban feltüntetett információkból nem lehet az eljárás megnevezésére következtetni. Az átutalást igazoló dokumentum az elektronikus közbeszerzési rendszerben (EKR) az adott eljárásban benyújtott ajánlat részeként csatolásra került, a közlemény rovatban feltüntetve az átutalás jogcímét is, tehát értelemszerűen lehet következtetni arra, hogy mely közbeszerzési eljárás ajánlati biztosítékaként utalta át ajánlattevő az összeget. Kérdésük, hogy fentiekre tekintettel az ajánlati biztosíték átutalását igazoló dokumentum közlemény rovatában az eljárás megnevezésének elmaradása felvilágosítás útján jogszerűen orvosolható formai hibának, nem egyértelműségnek minősül-e. Azaz amennyiben ajánlattevő felvilágosítás keretében megerősíti, hogy az ajánlati biztosíték az adott eljárásra tekintettel került átutalásra, úgy az ajánlat érvényesnek tekinthető az ajánlati biztosíték megfelelősége szempontjából?

A Közbeszerzési Hatóság válasza
1. A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint az ajánlatkérő jogosult az ajánlati biztosítékkal kapcsolatos – a Kbt. 54. § (2) bekezdésében meghatározott tartalmi követelményeken felüli – további előírásokat az egyéb közbeszerzési dokumentumokban előírni. Az ajánlati/ajánlattételi felhívásban csak a Kbt. 54. § (1) és (2) bekezdése szerinti előírásokat kell kötelező jelleggel szerepeltetni.

2-3. A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a Kbt. 71. § (3a) bekezdésében írott esetekben van lehetőség az ajánlati biztosítékkal kapcsolatban hiánypótlásra. Mivel ezen előírás nem tartalmazza a biztosíték tartalmi hiányosságai pótlásának a lehetőségét, így a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a kérdéses esetben nincs lehetőség hiánypótlásra és az ajánlatot a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelenné kell nyilvánítani.

4. A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a kérdéses esetben a Kbt. 71. § (1) bekezdése alapján lehetőség van az ajánlattevőtől felvilágosítást kérni az átutalási bizonylattal kapcsolatban.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

Tekintettel arra, hogy a Kbt. 54. § (1) bekezdése csak a biztosíték mértékét, továbbá a Kbt. 54. § (2) bekezdése csak az ajánlati biztosíték befizetésének helyét, ajánlatkérő fizetési számlaszámát, továbbá a befizetés igazolásának módját írja elő, illetve, tekintettel arra is, hogy a Kbt. 50. § (2) bekezdés u) pontja is csak az ajánlati biztosíték előírására vonatkozó információt említi, mint a felhívásban kötelezően szerepeltetendő előírást, így ajánlatkérőnek lehetősége van arra, hogy a további – az ajánlati biztosítékkal kapcsolatos – információkat az egyéb közbeszerzési dokumentumokban tüntesse fel.

A Kbt. 71. § (3a) bekezdése akkor teszi lehetővé a hiánypótlást az ajánlati biztosítékkal kapcsolatban, ha az igazolást az ajánlattevő nem csatolta vagy nem az előírt formában csatolta. Tekintettel arra, hogy a kérdéses esetben az ajánlatban benyújtásra került az ajánlati biztosíték igazolása, így nincs szó hiányzó, be nem csatolt dokumentumról, ezért a hiánypótlási lehetőség első esete nem áll fenn. A hiánypótlási lehetőség második esete sem áll fenn, mivel nem formai hibáról, hanem tartalmi hibáról beszélünk egy olyan biztosíték kapcsán, ahol a biztosíték kifizetési határideje eltérő attól, mint amit az ajánlatkérő előírt. A fentiekre tekintettel a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a kérdéses esetben – a tartalmi hiba okán – nincs lehetőség hiánypótlásra, az ajánlatot a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelenné kell nyilvánítani.

A Kbt. 71. § (1) bekezdése alapján az ajánlatkérő köteles felvilágosítást kérni az ajánlatban található igazolás tartalmának tisztázása érdekében, így a kérdéses esetben is ajánlatkérőnek felvilágosítást kell kérnie, hiszen ez az igazolás (átutalási bizonylat) – annak természetéből adódóan – utóbb nem pótolható még abban az esetben sem, ha hiánypótlásnak lenne helye vele kapcsolatban. Egyebekben a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a banki átutalási bizonylat közlemény rovatában feltüntetésre került szöveg nem tekinthető tartalmi hibának, hiszen sem a biztosíték összegét, sem annak lehívhatóságát, rendelkezésre bocsátási idejét nem befolyásolja, egyedül az ajánlatkérő általi beazonosítását nehezíti meg. Tekintettel arra, hogy az ajánlattevő a tárgyi eljárásban átutalás útján teljesítette az ajánlati biztosítékot, amely meg is érkezett ajánlatkérő számlájára az ajánlattételi határidőt megelőzően, és vélhetően az ajánlati biztosíték összege is megfelelő volt, így tartalmi hiba nem állapítható meg. A tartalmi hiba hiányán túl a kérdéses esetben az átutalási bizonylatnak az ajánlatban történt becsatolása és ekként az EKR-be történő feltöltése az ajánlattevőnek az adott eljárásra vonatkozó biztosíték nyújtási szándékát támasztja alá, melyet a felvilágosítás kérésre adott válaszában meg tud erősíteni vagy adott esetben meg tud cáfolni az ajánlattevő.