[1]
Címszavak: közbeszerzési szerződések, szerződésmódosítás, alanyváltozás, jogutódlás, előzetes döntéshozatali eljárás
Keywords: public procurement contracts, amendment of contracts, change of subject, succession, preliminary ruling procedure
Absztrakt
A közbeszerzési szerződések teljesítése során felmerülhetnek olyan körülmények, amelyek az eredeti feltételek módosítását teszik szükségessé. Az uniós irányelvi szabályozásból eredően a klasszikus magánjogi szerződési szabadság nem érvényesülhet, hiszen alapvető elvárás, hogy az eredeti ajánlatkérői és ajánlati feltételek mellett teljesüljön a szerződés, ugyanakkor biztosítani kell a szerződés módosításának lehetőségét a ténylegesen szükséges esetekben. Sajátos esetként említhető az alanyváltozás kérdése, vagyis az, amikor az eredetileg szerződő gazdasági szereplőt egy másikkal váltják fel. Az Európai Unió Bíróságának C-461/20. számú ügyben meghozott döntése a jogutódlásra épülő alanyváltozás kérdését és az irányelvi feltételek értelmezésének kereteit vizsgálta oly módon, hogy nem kívánt eltávolodni az irányelvi szövegtől, nem kívánt további, kifejezetten nem kodifikált feltételeket számon kérni. Az ítélet alapján vizsgálhatók további olyan kérdések, mint a szerződés módosításának általános elméleti alapjai, az alanyváltozás és a szerződésmódosítás viszonya, az alanyváltozásra vonatkozó más irányelvi esetek eltérései, az új közbeszerzési eljárás igénye és a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése, ehhez kapcsolódóan a harmadik felek érdekei és érdeksérelmei, a jogutódlás tartalma, az alanyváltozás elfogadására vonatkozó ajánlatkérői hozzájárulás szükségessége, a jogértelmezés és a szövegösszefüggések jelentősége, valamint a szerződések semmisségének megállapítása iránti kereset benyújtásának lehetősége.
Abstract
During the performance of public procurement contracts such circumstances may arise that require modification of the original conditions. The classical pivate law principle of the freedom of contracts may not predominate as a result of the rules of the European Union directives, since it is a basic requirement that the contract be fulfilled within the conditions of the original tender documents and the offer. However, the possibility of amending the contract must be ensured in cases where it is necessary. The question of the change of contractor may be mentioned as a particular case. The Court of Justice of the European Union in its decision, case no C-461/20 examined the question of the change of contractor arising from legal succession and examined the framework for the interpretation of the directive’s conditions, in a way that sticked to the text of the directives and without questioning other non-codified conditions. Based on the judgment, further issues such as the general theoretical foundations of the contract amendment, the relations between the change of subject and the contract amendment, the deviations from other directive cases due to the change of subject, the necessity of a new public procurement procedure and the unlawful omission of the public procurement procedure, may be investigated. Contract amendment options regulated in European Union directives like the above-mentioned C-461/20 of the Court of Justice of the European Union raise many questions of legal interpretation. The study analyses the legal basis that provides the possibility of subject change based on legal succession, going beyond the framework of traditional legal case analysis, comparing it with other legal bases for amending contracts, contrasting the arguments in the judgment, and relying on other relevant court decisions.
[1] „Interpretation of the subject change of public procurement contracts based on succession through judgment no C-461/20 of the Court of Justice of the European Union” címmel először megjelent: Pravni Vjesnik: časopis za pravne i društvene znanosti Pravnog fakulteta Sveučilišta J.J. Strossmayera u Osijeku, 2023/3-4. szám, 195–217. o.
Bevezető gondolatok – a jogi probléma alapjául szolgáló tényállás összefoglalása
A közbeszerzési szerződések teljesítéséhez kapcsolódó egyik jelentős kérdés, hogy miképpen lehet eltérni a közbeszerzési dokumentumokban meghatározott követelményektől és a nyertes ajánlatban foglalt vállalásoktól, azaz a felek miképpen változtathatják meg a teljesítés egyes körülményeit. Az alapvető kiindulópont, hogy „[a] közbeszerzési szerződés egy speciális jogviszony”, valamint, hogy „[a] közbeszerzési szerződések több ponton is eltérést mutatnak a klasszikus polgári jogi szerződésektől. Nem érvényesül többek között maradéktalanul a szerződési szabadság elve”,[2] szemben a klasszikus polgári jogi szerződésekkel. Szintén lényeges kérdés, hogy változhat-e a teljesítésben a nyertes ajánlattevőként szerződő fél személye, azaz, a szerződéses jogviszonyban az eredetileg kiválasztott gazdasági szereplő helyébe léphet-e más, és ha igen, akkor ez milyen feltételek mellett valósulhat meg.
A 2014/24/EU irányelv (Irányelv) 72. cikke sorolja fel azokat az eseteket, amikor a közbeszerzési szerződés (keretmegállapodás) új közbeszerzési eljárás nélkül jogszerűen módosítható. Míg az Irányelv hatálya alá nem tartozó szerződéseknél a szerződésmódosítás hatékony eszköze lehet a teljesítés során felmerülő, előre nem látható problémák megoldásának, addig a közbeszerzési szerződéseknél ilyen szabadság nem állhat fenn, ugyanis az ajánlatkérőknek meg kell elégedniük a kisebb hatékonysággal a versenyért és az átláthatóságért cserébe; ezért kell újra közbeszerzési eljárást lefolytatni az adott szerződésre, ha lényeges módosításra lenne szükség.[3] Alapvetően lényeges és ezáltal tilalmazott szerződésmódosításnak minősül az, ha a szerződő fél pozíciójában változás következik be, azonban a szerződésmódosításra vonatkozó irányelvi szabályok engednek kivételeket, amelyek alkalmazása esetén nem szükséges új közbeszerzési eljárást lefolytatni. Nem tekinthető ugyanakkor szokatlannak, hogy felmerül az arra vonatkozó igény, hogy azt a szerződő felet, akinek a szerződést eredetileg odaítélték, egy másikkal helyettesítsék. Ennek oka lehet például az, hogy időközben a szerződő fél megbízhatatlanná vagy fizetésképtelenné vált, esetleg nem tartja be a szerződéses feltételeket.[4] Annak érdekében, hogy ne kelljen minden esetben költséges és időigényes új közbeszerzési eljárásokat lefolytatni az alanyváltozás megvalósítása céljából, az Irányelv bizonyos esetekben megengedi azt, hogy az eredeti szerződő fél helyébe egy másik gazdasági szereplő lépjen.
Az Európai Unió Bírósága (EUB) a C-461/20. számú ügyben, 2022. február 3-án meghozott ítéletében (Ítélet) előzetes döntéshozatali eljárás eredményeként a szerződés alanyaiban bekövetkezett változás kapcsán foglalt állást, felvetve az irányelvi rendelkezések értelmezési keretén kívül néhány olyan kérdést, amely vizsgálható elméleti megközelítések és a korábbi uniós joggyakorlat szempontjából is. Így elemezhetők a szerződés módosításának általános elméleti alapjai, az alanyváltozás és a szerződésmódosítás viszonya, az új közbeszerzési eljárás igénye és a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése, a jogutódlás magánjogi tartalma vagy éppen a szerződések semmisségének megállapítása iránti kereset benyújtásának lehetősége. E tanulmányban ezek a főbb kérdések kerülnek áttekintésre a tényállás és az Ítélet jogi álláspontjának rövid összefoglalását követően, alapvetően az ítéleti megállapítások elemzésével, továbbá néhány más jogrendszer sajátos megközelítésének bemutatásával jogösszehasonlító módszer alkalmazásával és releváns, a szakirodalomban említett elméleti megközelítések felhasználásával. Az alapvető célkitűzés annak feltárása, hogy miképpen értelmezhetők az irányelvi rendelkezések a jogértelmezés módszereivel, továbbá hogyan helyezhető el egy különleges tényállás – az alanyváltozás – a közbeszerzési szerződések módosításának rendszerében.
Elöljáróban szükséges megemlíteni, hogy az Irányelv 72. cikk (4) bekezdése alapján a szerződés lényeges és meg nem engedett módosításának minősül az, ha új szerződő fél lép annak a félnek a helyébe, akinek az ajánlatkérő eredetileg odaítélte a szerződést. Kivételt ez alól az Irányelv 72. cikk (1) bekezdés d) pontjában meghatározott három eset képez, amelynek ii. alpontját értelmezte az Ítélet.
A jogi probléma alapjául szolgáló tényállás összefoglalása
Az ügy alapjául szolgáló tényállás szerint egy svéd ajánlatkérő (egy nemzeti szolgáltatási ügynökség) több keretmegállapodást ítélt oda informatikai eszközök beszerzésére. A teljesítés során a nyertes ajánlattevőként szerződő felet fizetésképtelenné nyilvánították, így annak engedélyezésére kérte az ajánlatkérőt, hogy átruházhassa a keretmegállapodásokat egy másik gazdasági szereplőre. A nyertes ajánlattevőként szerződő fél felszámolóbiztosa megállapodást kötött az átruházást illetően az új jogosulttal, az átruházást végül az ajánlatkérő engedélyezte 2018 februárjában. Az egyik versenytárs gazdasági szereplő azonban úgy ítélte meg, hogy ezek az átruházással érintett keretmegállapodások semmisek, mivel álláspontja szerint nem valósult meg az átruházás jogszerűségéhez megkövetelt azon jogszabályi kitétel, amely szerint egyetemes vagy részleges jogutódlásnak kell megvalósulnia az alanyváltozáshoz. Ennek megfelelően keresetet nyújtott be a svéd bírósághoz.
Az elsőfokon eljáró svéd bíróság az ajánlatkérő jogi álláspontját fogadta el, mivel a szóban forgó jogutódlás átszervezés eredménye, a keretmegállapodásokat, valamint az ahhoz szükséges tevékenységi ágazatokat az új gazdasági szereplő megszerezte. Ebből adódóan az engedélyezés megfelelt mind a svéd jognak, mind pedig a svéd jog által átültetett irányelvi rendelkezéseknek.
A fellebbezés folytán eljárt másodfokú bíróság azonban már másként ítélte meg a jogvitát, és a keretmegállapodások semmisségét állapította meg, mivel az új gazdasági szereplő nem tekinthető az eredeti nyertes ajánlattevőként szerződő fél egyetemes vagy különös jogutódjának. Ezt arra alapították, hogy a keretmegállapodásokon kívül gyakorlatilag semmi mást nem ruháztak át, mindössze egyetlen munkavállaló csatlakozott az új gazdasági szereplőhöz, nem támasztotta alá semmilyen bizonyíték, hogy átvették volna az alvállalkozókat, az ügyfeleket (akik egyébként szolgáltatót is váltottak) vagy más olyan közbeszerzési keretmegállapodást is, amelyben részes volt az eredeti szerződő fél.
Az ajánlatkérő a legfelsőbb közigazgatási bírósághoz nyújtott be fellebbezést, amelyben nem vitatták a bíróságnak az ügyletre vonatkozó értékelését, viszont arra hivatkoztak, hogy az átruházás megfelelt az egyetemes vagy részleges jogutódlás feltételeinek. Úgy érveltek, hogy az új, átvevő szerződő fél kizárólag arra köteles, hogy az eredeti szerződő fél helyébe lépjen a szerződésből (keretmegállapodásból) eredő jogok és kötelezettségek tekintetében, más tevékenység- vagy vagyonátruházás nem követelmény, a központi kérdés az, hogy az új szerződő fél megfelelően képes legyen a szerződés teljesítésére az eredeti követelményeknek megfelelően.
Az új, az eredeti felet felváltó szerződő fél úgy érvelt, hogy az Irányelv nem követeli meg, hogy – a keretmegállapodásokon kívül – meghatározott jellegű vagy bizonyos terjedelmű tevékenységet is átruházzanak az új szerződő félre, aki annak a félnek a helyébe lép, akinek az ajánlatkérő szerv eredetileg odaítélte a szerződést. Ezzel szemben a keresetet benyújtó ellenérdekű fél arra hivatkozott, hogy az eredeti szerződő fél vállalati átszervezést követő jogutódlására vonatkozó feltétel azokra a helyzetekre vonatkozik, amelyekben a szerződéssel érintett ágazatokat az új szerződő fél átveszi, a szerződés átruházása a tevékenység átruházásához képest csak kiegészítő jellegű. Ha nem lenne feltétel a tevékenység átruházása is, akkor ez a közbeszerzési szerződésekkel való kereskedelemhez vezethetne.
A svéd legfelsőbb közigazgatási bíróság az eljárást felfüggesztette és az EUB-hez fordult előzetes döntéshozatal céljából. Kérte az Irányelv 72. cikk (1) bekezdés d) pont ii. alpontjának értelmezését, vagyis arra a kérdésre kereste a választ, hogy valóban megvalósul-e ilyen esetben a jogutódlás, elegendő-e, ha az új szerződő fél átvette az eredeti szerződő fél keretmegállapodás szerinti jogait és kötelezettségeit azt követően, hogy az eredeti szerződő felet fizetésképtelenné nyilvánították, és a fizetésképtelenségi eljárás alá vont vagyonból átruházták a megállapodást.
Az EUB álláspontja
Arra a kérdésre kellett az EUB-nek választ adnia, hogy a fizetésképtelenséget követően az eredeti szerződő fél egyetemes vagy részleges jogutódlására vonatkozó feltétel teljesül-e akkor, ha az új szerződő fél csak az ajánlatkérővel kötött keretmegállapodásból eredő jogokat és kötelezettségeket veszi át, és nem veszi át az eredeti szerződő félnek az e keretmegállapodás hatálya alá tartozó tevékenységének egészét vagy egy részét.[5]
Az EUB egyik kiindulópontként rögzítette, hogy egy szerződő fél másik gazdasági szereplővel történő felváltását „[a]z érintett közbeszerzési szerződés egyik alapvető feltételét érintő változásnak, és ebből következően a szerződés lényeges módosításának kell tekinteni.” Ezt a szabályt az Irányelv 72. cikk (4) bekezdésének d) pontja tartalmazza, mégpedig az EUB C-454/06. számú ítélete alapján,[6] ahogyan erre a főtanácsnoki indítvány is rámutatott, kiemelve azt, hogy a szerződő fél személyében bekövetkező változást általában a közbeszerzési szerződés egyik alapvető feltételét érintő változásnak kell tekinteni.[7] A másik kiindulópont az volt, hogy egyrészt az egyenlő bánásmód, másrészt az átláthatóság követelménye kizárja azt, hogy lényegesen módosítsák a szerződés rendelkezéseit annak megkötését követően. Ebben a körben az EUB utalt a C-549/14. számú ügyben meghozott ítéletére is. (E döntés értelmében egyébként a szerződés „[a]kkor sem módosítható lényegesen új közbeszerzési eljárás megindítása nélkül, ha e módosítás objektíven a két fél részéről kölcsönös lemondásokkal járó vitarendezést jelent valamely bizonytalan kimenetelű, e szerződés teljesítése során felmerült nehézségekből eredő jogvita lezárása érdekében.”)[8] Az egyenlő bánásmód egyébként azt jelenti egyrészt, hogy „[a]z ajánlattevőknek egyenlő helyzetben kell lenniük az ajánlat elkészítése időpontjában, és a célja a közbeszerzési eljárásban részt vevő vállalkozások közötti egészséges és hatékony verseny kialakulásának elősegítése,”[9] másrészt azt „[k]öveteli meg az ajánlatkérőtől, hogy hasonló helyzeteket ne kezeljen eltérő módon, és hogy az eltérő helyzeteket ne kezelje egyenlő módon, kivéve, ha az ilyen bánásmód objektíven igazolható.”[10]
A Bíróság végül – a főtanácsnoki indítványban foglaltakat elfogadva – úgy foglalt állást, hogy jogszerű volt az átruházás, mivel a jogutódlás irányelvi feltételei teljesültek. Egyrészt az Irányelv 72. cikk (1) bekezdés d) pontja ii. alpontját ugyanis a rendelkezésben szereplő fogalmak általános jelentése alapján kell értelmezni további olyan kritériumok megállapítása nélkül, amelyekre a keresetet előterjesztő versenytárs gazdasági szereplő hivatkozott. Ilyen további követelmények nem vezethetők le az Irányelv szövegéből. Másrészt a Bíróság – visszautalva a C-454/06. számú ügyben meghozott ítéletére – úgy fogalmazott, hogy az eredeti szerződő fél belső átszervezése a szerződés olyan nem lényeges módosításának minősülhet, amely nem teszi szükségessé új közbeszerzési eljárás megindítását. Az Irányelv (110) preambulumbekezdése a fizetésképtelenséget fenntartás nélkül úgy sorolja fel, mint az eredeti szerződő fél strukturális változásainak egyik példáját. Végül pedig az irányelvi szabályozás (a szerződésmódosítás engedélyezésének) indoka, hogy a szerződés teljesítését akadályozó fizetésképtelenség esetére rugalmas megoldás álljon rendelkezésre, a fizetésképtelenségből eredő probléma pedig nem merül fel eltérően aszerint, hogy a fizetésképtelenné vált nyertes ajánlattevőként szerződő fél tevékenységei legalább részben fennmaradnak vagy pedig teljesen megszűnnek.
A Bíróság a fentiekből adódóan akként foglalt állást, hogy „[I]rányelv 72. cikke (1) bekezdése d) pontjának ii. alpontját úgy kell értelmezni, hogy az olyan gazdasági szereplőt, amely az eredeti szerződő fél felszámolásához vezető fizetésképtelenné nyilvánítását követően e félnek csak az ajánlatkérővel kötött keretmegállapodásból eredő jogait és kötelezettségeit vette át, úgy kell tekinteni, hogy e rendelkezés értelmében, vállalati átszervezést követően, részleges jogutódlás révén ezen eredeti szerződő fél helyébe lépett.”
A főtanácsnoki indítványban kifejtett jogi érvek
A bírósági jogértelmezés mellett azon érveket is célszerű röviden áttekinteni, amelyek a főtanácsnoki indítványban szerepeltek.[11] A kiindulópont az, hogy a jogutódlásra okot adó eseménynek a vállalat átszervezésének kell lennie, ez pedig különböző formákat ölthet. A jogalkotó erre négy példát sorol fel, viszont ez a felsorolás nem kimerítő jellegű. Az első három példa, vagyis a vállalatátvétel, az egyesülés vagy a felvásárlás hasonlóak, mivel ezek az érintett vállalkozás folytatásával járnak, a tevékenységeket és a szükséges anyagi és emberi erőforrásokat továbbviszik. Viszont a negyedik példaként említett fizetésképtelenség esetén a vállalkozás nem marad fenn szükségszerűen: tovább is működtethetik, de meg is szüntethetik, eszközei egyenként értékesíthetők, ebben az esetben a vállalkozás eszközeinek egyikét képező keretmegállapodás önállóan átruházható harmadik személyre anélkül, hogy az a vállalkozás bármely más eszközét átvenné.[12]
Az irányelvi szabályok biztosítják, hogy egy fizetésképtelenség bekövetkezése esetén – amely bár rendkívüli helyzet, mégsem ritka – kijelölhető legyen egy új, helyettesítő jogalany anélkül, hogy késedelem merülne fel vagy egy új, a közbeszerzést aránytalanul drágábbá tevő új eljárást kellene lefolytatni. Az irányelvi rendelkezés olyan megoldást kínál e problémára, amely az ajánlatkérő, a nyertes ajánlattevőként szerződő fél és a hitelezők érdekét egyaránt szolgálja. Fontos ugyanakkor, hogy más lényeges változtatások nem valósíthatók meg a szerződéses feltételekben az új gazdasági szereplő bevonásán kívül. A fizetésképtelenség rendkívüli jellegéből adódóan elkerülhető, hogy e bevonás az irányelvi kötelezettségek megkerülését jelentse. Annak vizsgálata, hogy mégis ilyen szándék merült fel, a nemzeti bíróságok feladata. Ha pedig a szerződéskötés és a fizetésképtelenség bekövetkezése között rövidebb idő telt el, az arra utalhat, hogy nem megfelelően vizsgálták az ajánlattevő pénzügyi, gazdasági alkalmasságát. Ugyancsak a megkerülési szándékot korlátozza az, hogy nem az ajánlatkérő választja ki a helyettesítő gazdasági szereplőt, hanem a kijelölt felszámolóbiztos, aki egyébként sem az ajánlatkérő, hanem a nyertes ajánlattevőként szerződő fél érdekeit képviseli bírósági ellenőrzés mellett.[13] „Ily módon az ajánlatkérő szerv általi kiválasztás hiányában a 2014/24 irányelvre tekintettel nem kell közbeszerzést alkalmazni, még akkor sem, ha szükség van a szerződő félnek az ajánlatkérő szerv által történő jóváhagyására.”[14] Még az sem elegendő annak a megállapításához, hogy az ajánlatkérő választotta ki az új szerződő felet, ha adott esetben konzultációt folytattak a felek, ahogyan a tárgyalt ügyben is történt. A főtanácsnok is elismerte, hogy az új szerződő fél – új közbeszerzési eljárás nélkül történő – kijelölésére vonatkozó lehetőség a közbeszerzés területén valóban jelentős mozgásteret biztosít, viszont ez megfelel a jogalkotó szándékának.[15]
Kitért továbbá az indítvány a keresetet benyújtó gazdasági szereplő és az Európai Bizottság álláspontjának értékelésére is. Az ő véleményük szerint csak akkor lehet ily módon új szerződő felet kijelölni, ha az átveszi az eredeti szerződő fél tevékenységének legalább a szerződés teljesítését lehetővé tevő részét. Egyrészt a főtanácsnok szerint a jogalkotó ezt kifejezetten nem írta elő (az eredeti szerződő fél tevékenysége egy részének átruházása nem szerepel a szövegben), másrészt ez a megközelítés „több problémát vet fel, mint amennyit megold.” Ezt a megállapítást a következőkkel támasztotta alá: nem lenne tisztázott, hogy mekkora hányadát kellene a tevékenységnek átruháznia a feltétel teljesítéséhez, továbbá egy ilyen kötelezettség jelentősen megnehezítené a felszámoló feladatát, még ellentétes is lehet a nemzeti jog által biztosított azon hatáskörökkel, hogy a hitelezők érdekében tárgyaljon. Ezen túlmenően releváns lehet a szerződés tárgya is: valamely kivitelező vállalkozás fizetésképtelensége esetén megvalósuló jelentősebb építési beruházás átruházása magában foglalhatja építőanyagok vagy szakemberek átruházását is, viszont például nem feltétlenül ez a helyzet informatikai szolgáltatásoknál vagy árubeszerzéseknél. Hangsúlyozta végül, hogy az is előfordulhat, hogy egy fizetésképtelenné vált vállalkozás mégis folytathatja a működését, feltéve, hogy átruház egy közbeszerzési szerződést. Ha ezt a lehetőséget kizárnák, akkor nemcsak a szerződő fél helyettesítése válna lehetetlenné, hanem veszélyeztethetné a fizetésképtelenségi eljárás azon céljainak megvalósulását is, hogy a hitelezők érdekében a meglévő vállalkozást – amennyire csak lehet – fenn kell tartani.[16] Célkitűzés lehet a gazdaságilag életképes, de nehéz helyzetben lévő vállalkozások megmentése, számukra egy második esély biztosítása.[17] Egy fizetésképtelenségi helyzetben lévő vállalkozás érdekében egyébként is az állhat, hogy olyan szabályok vonatkozzanak rá, amelyek nagyobb valószínűséggel teszik számára lehetővé a túlélést, vagy ha végül meg kell szűnnie, akkor hosszabb ideig gyakorolhassa az ellenőrzési jogosultságait. Ezzel szemben a hitelezők azt a rendszert részesíthetik előnyben, amely maximalizálja a cég fizetésképtelenség esetén várható nyereségét, mert a hitelezők csak nyereségből tudnak a pénzükhöz jutni.[18]
Az indítvány kitért arra az értelmezési (megoldási) lehetőségre is, amelyre a Bizottság is hivatkozott, nevezetesen, hogy ilyen esetben az eredeti ajánlattevőkhöz kellene az ajánlatkérőnek fordulnia, és az új közbeszerzési eljárás megindítása alóli kivétel csak akkor lenne alkalmazható, ha az ajánlatkérő felajánlja valamennyi, a kiválasztási szempontnak megfelelő eredeti ajánlattevőnek a rangsoruk szerinti sorrendben a szerződést. (A Bizottság az olasz jogi megoldásra[19] hivatkozott ebben a körben.) A főtanácsnok hangsúlyozta, hogy ilyen feltétel nem szerepel az Irányelvben, és a jogalkotó szándékával is ellentétes lenne az eltérő értelmezés. Bár az előkészítő munkálatok során felmerült, hogy külön, ilyen jellegű különleges eljárást kelljen követni fizetésképtelenség esetén, végül az Irányelvbe ez nem került be, és más megoldással sem váltották fel. Mindebből pedig az következik, hogy a jogalkotó egyértelműen elutasította az eredeti ajánlattevők megkeresésére irányuló ilyen jellegű kötelezettséget, amely alkalmazásának egyébként két fő hátránya lenne. Egyrészt abból szükséges kiindulni, hogy bár az Irányelv nem írja elő, mégis szükség van arra, hogy az ajánlatkérő jóváhagyja a helyettesítést, hiszen a szerződés kölcsönös kötelezettségeket tartalmaz a felekre nézve, így a tagállamok szerződésekre vonatkozó jogának megfelelően szükség van e jóváhagyásra. Így ha a szerződést az eredeti ajánlattevők rangsorának sorrendjében kell felajánlani, az azt jelenti, hogy azt közülük az első olyannak kell odaítélni, amelyik azt elfogadja. Végül, ha a felszámoló köteles lenne az eredeti ajánlattevőkhöz fordulni, lehet, hogy nem lenne lehetősége arra, hogy a hitelezők érdekében a legjobb ajánlatot tevő átvevőt keressék meg. Az Irányelvből egyáltalán nem következik, hogy az uniós jogalkotó ily módon kívánta volna korlátozni a nemzeti jog által esetlegesen a felszámolókra ruházott hatásköröket. A főtanácsnoki indítvány tehát nem kívánt az Irányelv szövegében nem szereplő további jogi követelményeket levezetni.[20]
Az ítéletben említett néhány jogi kérdés és a jogértelmezés értékelése
Az alanyváltozás mint a szerződésmódosítás egyik esete
Az első kérdés, amelyet vizsgálni kell, az alanyváltozás jogi szabályozásban elfoglalt helye, amelynek szabályait mind az Irányelv, mind pedig a tárgyalt esetben alapul fekvő svéd jog a „szerződésmódosítás” körében szabályoz. A magánjogi jogirodalom a szerződés módosításának körébe sorolja az engedményezést és a tartozásátvállalást,[21] de ehhez kapcsolódóan kifejezetten megjelenhet a szerződésátruházás polgári jogi szabályozása is. A kiindulópont az, hogy az alanyváltozás is a szerződés módosításának minősül, ugyanakkor a közbeszerzési szerződés teljesítésére és a módosításra vonatkozó szabályokat egységben kell értelmezni, vizsgálni.[22] A főtanácsnoki indítvány pedig rámutatott arra, hogy főszabályként, az irányelvi kivételes esetektől eltekintve „[a]z eredeti nyertes ajánlattevő helyettesítése a szerződés olyan lényeges módosításának minősül, amely új közbeszerzési eljárás lefolytatását vonja maga után.”[23] Így az eredeti szerződő fél cseréje lényeges szerződésmódosításnak minősül például akkor a német joggyakorlat szerint, ha a megrendelő a szerződés hibás teljesítése miatt felmondja a szerződést, majd az ajánlatkérő a szolgáltatást egy olyan másik gazdasági szereplővel teljesítteti, aki az eredeti közbeszerzési eljárásban vesztes volt.[24] Ugyanez a megközelítés érvényül a magyar joggyakorlatban is. A magyar szabályozás lehetővé teszi, hogy az ajánlatkérő megjelölje az ajánlatok elbírálásáról szóló összegezésben a második legkedvezőbb ajánlatot benyújtó gazdasági szereplőt, és ha a nyertes ajánlattevő a szerződéskötést megelőzően visszalép, akkor az ajánlatkérő a második helyezettel megkötheti a szerződést.[25] Ha viszont a szerződés létrejött, és azt felmondják, akkor az ajánlatkérő nem jogosult e második helyezettel szerződést kötni.[26]
Alapvető kérdés, hogy a jogutódlás milyen módon valósulhat meg, az Irányelv 72. cikk (4) bekezdés d) pont ii) alpontja több lehetőséget is nevesít. Az Ítéletben elemzett esetben a fizetésképtelenség megállapítását követően került sor a szerződés tevékenységi ágazatok nélküli átruházására, így röviden célszerű a szerződésátruházás kérdését, magánjogi természetét is megvizsgálni.
A kiindulópont az volt, hogy az alanyváltozás a szerződés módosításának tekintendő, azonban vannak olyan magánjogi megközelítések, amelyek árnyalják ezt a kijelentést, és úgy foglalnak állást, hogy a szerződésátruházás mint az egyik lehetséges eset a „[s]zűk értelemben vett szerződésmódosítás és a nováció (újítás) között” helyezkedik el, „[a]z engedményezéssel és a tartozásátvállalással rokon sui generis jogintézmény, amely a már fennállt jogviszony alanyaiban változást, jogutódlást eredményez úgy, hogy a szerződés egyéb tartalmi elemeit – a felek kifejezetten erre irányuló szándéka nélkül – nem érinti, az önmagával azonos jogviszonyt nem szünteti meg, a szerződést nem újítja meg.”[27] A szerződésátruházást a magyar polgári jog is szabályozza,[28] de a szerződésmódosítástól eltérő címben (külön szerkezeti egységben).
Az alanyváltozás jogi szempontból minősíthető szerződésmódosításnak, azonban szerződés odaítéléséhez is közelít a közbeszerzési jogban, hiszen ebben az esetben nem a jogviszony tartalmán (a szerződéses kötelezettségeken) változtatnak a felek. Erre utal a feljebb tárgyalt, az eredeti ajánlattevők bevonására vonatkozó bizottsági jogértelmezés és az olasz jog különleges eljárásrendje, amely a bevonásra kerülő új gazdasági szereplő kiválasztására vonatkozik. Különleges eljárási kötöttségek nélkül azonban nem az ajánlatkérő eljárásán vagy döntésén alapul a kiválasztás, fizetésképtelenség megállapítása esetében például a felszámolóbiztosnak lehetnek döntő jogosítványai az átruházás, illetve a jogutódlás tekintetében.
A tagállamoknak az irányelvi szerződésmódosítási szabályok implementálása körében van mozgásterük, ugyanis nem feltétlenül követik az Irányelv szerkezetét. Az Irányelv ugyanis az alanyváltozásra vonatkozó korlátozásokat is a szerződésmódosítás körében tartalmazza, azonban arra is említhető példa, amikor a nemzeti jogalkotó azokat nem a módosítás, hanem a szerződésekre vonatkozó egyéb szabályok körében rögzíti. Így például a magyar közbeszerzési törvényben, a szerződés módosítására vonatkozó feltételeket megelőzően, „A szerződés teljesítésében részt vevők” elnevezést viselő szabályok körében kodifikálta a jogalkotó az új szerződő gazdasági szereplő bevonására vonatkozó irányelvi szabályokat, különleges további eljárásrendet nem írt elő az irányelvi rendelkezéseken kívül. Ezen túlmenően tartalmaz azonban még rendelkezést az ajánlatkérőként szerződő fél személyében bekövetkező változásra is, azonban erre nézve – szigorú feltételrendszer alkalmazását mellőzve – csak annyit rögzít, hogy „Az ajánlatkérőként szerződő fél személyében bekövetkező jogutódlás nem irányulhat e törvény alkalmazásának megkerülésére.”[29]
A jogellenes alanyváltozás jogkövetkezménye: az ügylet semmissége
Az Ítélet alapjául szolgáló tényállás szerint egy gazdasági szereplő nyújtott be eredetileg keresetet a svéd közigazgatási bírósághoz azt kérve, hogy állapítsák meg a módosításra vonatkozó jogszabályi keretek túllépését és a keretmegállapodások semmisségét. Ha ugyanis a szerződést jogellenesen módosítják a felek, akkor felmerülhet a módosítás semmissége, ha azt a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kötötték meg, mivel a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kötött szerződés érvénytelen.
A semmisség (az érvénytelenség) szabályozása uniós irányelvi rendelkezéseken alapul. Egyrészt általános előírás, hogy az érvénytelenség nem automatikus, azt egy független jogorvoslati szervnek kell megállapítania, illetve ilyen szerv döntése következményének kell lennie. Másrészt pedig azt tekintik kiindulópontnak, hogy az érvénytelenség a leghatékonyabb módja a verseny helyreállításának és új üzleti lehetőségek kialakításának azon gazdasági szereplők számára, akiket jogellenesen megfosztottak versenyzési lehetőségüktől.[30] Vagyis ha a keresetet benyújtó gazdasági szereplő meg tudja állapíttatni a semmisséget, akkor az ajánlatkérőnek új közbeszerzési eljárást kell indítani, és ebben az esetben már megnyílik a lehetősége az ajánlattételre és a szerződéskötés jogának elnyerésére.
Hogy a semmisség deklarálására milyen szerv jogosult, azt az határozza meg, hogy az adott tagállam a jogorvoslati irányelvek[31] átültetésekor milyen jogorvoslati fórumrendszert alakított ki, az egyes hatásköröket hogyan osztja el, vagy adott esetben hogyan gondolja újra. A tagállamoknak ugyanis arra is van lehetőségük, hogy bírósági úton biztosítsák a jogorvoslat lehetőségét az ajánlatkérői döntésekkel, szerződésekkel szemben, de azt is megtehetik, hogy közigazgatási szervezetrendszeren belül működtetnek megfelelő mechanizmust, és egy kifejezetten a közbeszerzési jogviták elbírálására létrehozott közigazgatási szerv hatáskörébe utalják a szükséges eljárások lefolytatását. A jogorvoslat lehetőségét értelemszerűen nemcsak a közbeszerzési eljárás során hozott döntésekkel kapcsolatban kell biztosítani, hanem a jogellenesen megkötött szerződésekkel, vagy éppen a szerződések módosításával kapcsolatban is. Tagállami megoldás lehet az, ha a közbeszerzési jogsértést (vagyis a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzését vagy a szerződés közbeszerzési jogba ütköző módosítását) közigazgatási szerv állapítja meg, majd pedig ez a szervezet indít pert a szerződés(módosítás) semmisségének bírósági megállapítása iránt. Viszont az is lehetséges, hogy az egyszerűsítés érdekében közigazgatási szerv deklarálja a semmiséget közigazgatási határozatban, függetlenül attól, hogy az adott jogrendszer nem közjogi szerződésekként kezeli a közbeszerzési szerződéseket. Egy ilyen megoldás megkíméli a feleket az indokolatlanul elhúzódó költséges peres eljárásoktól.[32] Ezeknek a kérdéseknek az eldöntése azonban már a nemzeti jogalkotó hatáskörébe tartozik, vagyis arra is van lehetőség, hogy a tagállamok bírói utat vagy közigazgatási eljárást írjanak elő az ilyen helyzetekre.
A harmadik felek érdekei és érdeksérelmei
A közbeszerzési eljárásokban a szerződéskötési jog elnyeréséért versenyt folytatnak a gazdasági szereplők, így értelemszerűen felvetheti egy szerződésmódosítás a többi ajánlattevő érdekeinek sérelmét, hiszen elképzelhető, hogy ha a módosított feltételek lettek volna az eredeti követelmények, akkor más gazdasági szereplők is bekapcsolódhattak volna az eljárásba, vagy más ajánlatok kerültek volna benyújtásra, illetve más eredménnyel zárult volna az eljárás. Ha pedig a módosítás helyett új közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatni, akkor nyilván sérül azoknak a gazdasági szereplőknek az érdeke, akik az új eljárásban részt vehettek volna, de ennek lehetőségétől a jogellenes módosítás folytán el lettek zárva.
Értelemszerűen az érdeksérelemről (a jogsérelemről) való tudomásszerzés egyik előfeltétele a nyilvánosság, illetve az átláthatóság követelményének érvényesülése. A harmadik felek érdekeit is védeni kell, hiszen ha valaki úgy dönt, hogy követni kívánja valamely szerződés útját, akkor ennek hatékony eszközeit biztosítani kell.[33] Az Irányelv által szabályozott egyik garanciális előírás, hogy a módosításról hirdetményt kell közzétenni;[34] ezt a tagállamok kiegészíthetik további kötelezettségekkel. Így például előírhatják, hogy a szerződés módosítását (annak teljes szövegét) is közzé kell tenni, vagy azt, hogy bizonyos (például az eljárásban értékelés alapjául szolgáló) elemek módosításakor a közbeszerzési eljárásban részt vevő eredeti ajánlattevőket is külön értesíteni kell a módosításról, a versenytársak által gyakorolható nagyobb fokú kontroll érdekében.[35]
A közérdekű kereset benyújtásának lehetősége azonban nem biztosított, hiszen vizsgálni szükséges azt is, hogy valóban fennáll-e az arra vonatkozó jogosultsága (ügyfélképessége) a gazdasági szereplőnek, hogy jogorvoslati szerv előtt vitassa egy módosítás jogellenességét. Általános kötelezettség, hogy biztosítani kell a tagállamoknak – az általuk meghatározott részletes szabályok szerint – azt, hogy „[l]egalább azon személyeknek álljon jogorvoslati eljárás a rendelkezésére, akiknek érdekükben áll vagy állt egy adott szerződés elnyerése, és akiknek az állítólagos jogsértés érdeksérelmet okozott vagy ennek kockázata fennáll.”[36] A jogorvoslati irányelvek rendelkezései a gazdasági szereplőknek „[a]z ajánlatkérő önkényétől való megóvására, és ily módon annak biztosítására irányulnak, hogy minden tagállamban hatékony jogorvoslati lehetőségek álljanak rendelkezésre annak érdekében, hogy a közbeszerzésre vonatkozó uniós szabályokat hatékonyan alkalmazzák, különösen, amikor a szabályok megszegése még orvosolható.”[37]
A szerződésmódosítást kifogásoló kérelem (kereset) benyújtásához fűződő érdeket eltérő szempontok szerint kell megítélni, mint egy közbeszerzési eljárásban, hiszen ebben az esetben egy közbeszerzési eljárás lefolytatásának kikényszerítése lehet a keresetet benyújtó gazdasági szereplő célja, amelyet úgy érhet el, ha a módosítást semmisnek tudja nyilváníttatni, és ennél fogva az ajánlatkérő köteles új eljárást indítani. Az EUB úgy foglalt állást egy, a 2014/23/EU irányelv hatálya alá tartozó koncesszió meghosszabbítása kapcsán, hogy nincs jelentősége annak, hogy a gazdasági szereplő részt vett-e vagy sem a koncesszió odaítélésére irányuló eredeti eljárásban, viszont abban az időpontban, amikor a koncesszió meghosszabbítására sor kerül, igazolnia kell e koncesszió odaítéléséhez fűződő érdekét.[38] Ugyanakkor ebben az összefüggésben e gazdasági szereplő nem köteles bizonyítani, hogy ténylegesen részt vesz ezen új odaítélési eljárásban, elegendőnek kell tekinteni az ilyen lehetőség fennállását, számára lehetőséget kell biztosítani arra, hogy a módosítás vizsgálatára irányuló jogorvoslati kérelmet terjeszthessen elő.[39] Az Ítélet alapjául szolgáló esetben egyébként nem volt vitás a keresetindítási jogosultság, tekintettel egyébként arra is, hogy a keresetet benyújtó gazdasági szereplő részt vett az ajánlatkérő által lefolytatott eljárásokban korábban, és más keretmegállapodásokat is ítéltek neki.[40]
Megemlíthető ezen túlmenően, hogy az előírt közbeszerzési jogorvoslati eszközök igénybevétele azért is fontos, mert a tagállamok bármely polgári jogi igény érvényesíthetőségének feltételéül szabhatják, hogy valamely jogorvoslati fórum (döntőbizottság, bíróság) a jogsértést jogerősen megállapítsa.[41]
A jogértelmezés kérdése
Érdekes szempont vizsgálatának szükségességét veti fel a főtanácsnoki indítvány, ugyanis foglalkozik a nyelvtani, a rendszertani és a céltételező értelmezés kérdésével külön-külön akkor, amikor az irányelvi rendelkezések tartalmát tárta fel. Egyik módszer alkalmazása sem támasztotta alá sem a Bizottság, sem pedig a keresetet benyújtó gazdasági szereplő jogértelmezését. Fontos egyrészt az, hogy a jogalkalmazó az értelmezés módszerét helyesen válassza meg, másrészt az, hogy a jogalkotó milyen szabályokat állapít meg ezzel kapcsolatban. A nyelvtani értelmezés alkalmazása nem mellőzhető, „[h]iszen a jogszabály nyelvi formában válik megismerhetővé. […] az ún. céltételezéses értelmezés a nyelvi tartalom megismerése, majd pedig annak kudarca után válik elsődlegessé az értelmezés egyéb módszerei között.” A céltételezéssel mint módszerrel viszont elkerülhető, hogy a bírói ítélet abszurd eredményre vezessen.[42] Az alapvető kérdés tehát, hogy mikor jelenthető ki az, hogy a nyelvtani értelmezés nem vezet eredményre az adott ügyben, és így helyette már a rugalmasabb, észszerűbb döntést eredményező módszert kell alkalmazni, hiszen „Elemi formállogikai követelmény, hogy ha a nyelvtani értelem abszurd eredményre vezetne, azt el kell vetni, és más módszerek alapján más, a szó szerinti (exegetikus) értelemtől eltérő, adott esetben azzal szemben álló értelmet kell a jogszabályszövegnek tulajdonítani.”[43] Célszerű ebből adódóan néhány mondatban megvizsgálni, hogy e jogértelmezési tevékenységek miképpen vezethettek az említett következtetés levonásához.
Az első a nyelvtani értelmezés kérdése, amelynek alkalmazása az Ítéletben vizsgált jogi kérdés megválaszolásához, a jogi norma értelmezéséhez elegendő volt. (Ahogyan az Amerikai Egyesült Államok Legfelsőbb Bírósága fogalmazott egy régebbi ítéletében, „[á]ltalában a szavak közismert és elfogadott jelentése szolgáltatja a jog értelmezésének alapját.”)[44] Ilyen esetben a szavak általános jelentéséből, a használt kifejezések tartalmából, kötőszavakból, adott esetben írásjelekből indul ki a jogalkalmazás, és a főtanácsnok nem kívánt ettől eltávolodni, elvégezte az irányelvi előírások és az egyes szövegváltozatok (angol, francia, svéd), összevetését.[45] Így például kitért arra, hogy mit jelent a „rész”, a „jogutódlás”, továbbá megállapította, hogy a „fizetésképtelenség” fogalmát nem lehet a bizottsági állásponttal szemben szűken értelmezni. „Pusztán a vitatott rendelkezés szövegének tanulmányozása alapján semmi olyat nem látok, amely arra engedne következtetni, hogy az eredeti szerződő fél fizetésképtelensége esetén – a rá vonatkozó keretmegállapodás átruházásán kívül – az általa birtokolt más eszközök egy részét szükségszerűen az új szerződő félre kellene átruházni.”[46] Ezen túlmenően rámutatott arra, hogy a szövegösszefüggés vizsgálata is ezt az álláspontot támasztja alá. Az egyes jogokban az egyes kifejezések másképpen jelenhetnek meg, azonban azok a főtanácsnok szerint egyenértékűnek tekinthetők. Így az angol és a francia szövegváltozatban a „jogutódlás” kifejezés szerepel, viszont a svéd úgy fogalmaz ehelyett, hogy egy másik gazdasági szereplő „váltja fel egészben vagy részben” az eredeti szolgáltatót.
A szövegösszefüggések vizsgálata körében az indítvány vizsgálta a jogalkotási folyamatot (az eredeti javaslatot), valamint az irányelv struktúráját: az irányelv szerződésmódosításra vonatkozó 72. cikkében található szabályokat és a (110) preambulumbekezdés viszonyát. „Mivel a közbeszerzési szerződés odaítélésének általános szabálya alóli kivételről van szó, a vitatott rendelkezést kétségkívül megszorítóan kell értelmezni a ’fizetésképtelenség’ fogalmát illetően. [E] rendelkezés szövegéből és szövegösszefüggéséből nem lehet arra következtetni, hogy az eredeti szerződő fél tevékenységének egy részét át kell ruházni az új szerződő félre ahhoz, hogy az eredeti szerződő fél fizetésképtelenségéhez kapcsolódó kivétel alkalmazható legyen.”[47] Az irányelvi rendelkezés alapvető célja pedig akként összegezhető, hogy biztosítsa annak a lehetőségét, hogy fizetésképtelenség esetén az eredeti szerződő fél helyébe egy másik léphessen, anélkül, hogy késedelem lépne fel vagy az érintett közbeszerzés egy új eljárás folytán aránytalanul drágábbá váljon. Ez a megoldás mind az ajánlatkérő, mind a nyertes ajánlattevő, mind pedig a hitelezők érdekét szolgálja.[48] Megjegyzendő ennek megfelelően, hogy foglalkozni kell egyes jogvitákban a preambulumbekezdésekben kifejezett jogalkotói előírásokkal is, hiszen azok különböző fogalmakat, kötelezettségeket, érdemi rendelkezéseket tartalmazhatnak.[49]
A főtanácsnoki indítvány tehát nem kívánt a jogszabály szövegétől eltávolodni, semmilyen olyan körülményt nem tárt fel, amelyből arra a következtetésre lehetett volna jutni, hogy a rendelkezés alkalmazása abszurd eredményhez vezetne. Attól is tartózkodott, hogy az Irányelvben nem szereplő eljárásrend létezése mellett érveljen. Ha erre sor került volna, akkor az már a jogalkalmazás határait tenné bizonytalanná. Ahogyan egy magyar bírósági ítélet fogalmazott: „[N]em a jogalkalmazó feladata [...] eljárási szabályok, magatartási formák »kitalálása« […] Bármiféle konkrét közbeszerzési magatartást előírni, azt számon kérni, be nem tartása esetére a jogsértést megállapítani és szankcionálni csak törvényi rendelkezés alapján lehetséges.”[50] Ha elfogadták volna a bizottsági álláspontot, akkor lényegében nemlétező kötelezettséget kértek volna számon az ajánlatkérőn.
A jogutódlásra épülő alanyváltozás összevetése a további két irányelvi esettel
Az irányelv az alanyváltozás körében még két lehetőséget említ. A 72. cikk (1) bekezdés a) pontja értelmében megengedett szerződésmódosításnak minősül, ha az ajánlatkérő világos, pontos és egyértelmű, ún. felülvizsgálati záradékokról rendelkezett az eredeti szerződésben. Az ilyen záradék vonatkozhat az ár módosítására (például árindexálásra) vagy más választási lehetőségre.[51] Ilyen választási lehetőség lehet például, ha a szerződés lehetővé teszi a szerződő fél megváltozását akkor, ha az ajánlatkérő kedvezőbb árat tudna a piacon elérni, viszont az eredeti szerződő fél ezt az árat nem tudja biztosítani. Semmi sem akadályozza az ajánlatkérőt abban, hogy ilyen záradékot akár azonnal alkalmazzon. Az Irányelv 72. cikk (1) bekezdés d) pont i. alpontja által hivatkozott 72. cikk (1) bekezdés a) pontja – szemben a 72. cikk (1) bekezdés d) pont ii. alpontjával –nem határoz meg további korlátozásokat, így például nem rögzíti, hogy bármely helyettesítő vállalkozónak meg kell felelnie az eredeti kiválasztási kritériumoknak, vagy hogy az ilyen változtatás nem irányulhat az irányelv alkalmazásának megkerülésére. Mindössze annyit tartalmaz korlátozásként, hogy „A záradékok nem rendelkezhetnek olyan módosításokról vagy választási lehetőségekről, amelyek megváltoztatnák a szerződés vagy keretmegállapodás általános jellegét.” A jogalkotó számára nyitva lett volna az ilyen feltételek felvétele, ahogyan ez a 72. cikk (1) bekezdése d) pontjának ii. alpontjában meghatározott rendelkezés esetében történt. (Az ilyen záradékok alkalmazásának lehetőségét először az EUB egyébként a Succhi di Frutta ügyben[52] hozott ítéletében vizsgálta).[53] Megemlíthető, hogy a nemzeti jogalkotás kiterjesztheti az említett korlátozásokat e záradékokra is, annak ellenére, hogy az irányelv ezt kifejezetten nem írja elő. A magyar jogi szabályozás például mindkét esetre előírta azonos módon ezeket, míg a harmadik, az Irányelv 72. cikk (1) bekezdés d) pont iii. alpontot nem szabályozza.[54] A tagállamoknak egyébként jogában áll, hogy „Olyan anyagi és eljárásjogi szabályokat tartsanak fenn, vagy olyan új szabályokat állapítsanak meg, amelyek célja a közbeszerzések területén az egyenlő bánásmód elve, valamint az ebből eredő átláthatóság elve tiszteletben tartásának biztosítása, amely elvek valamennyi közbeszerzési eljárásban irányadók az ajánlatkérőkre. […] Mindazonáltal az arányosság elvének megfelelően, amely a közösségi jog általános jogelve, […] az ilyen intézkedések nem haladhatják meg az e cél eléréséhez szükséges mértéket.”[55]
Fontos, az Irányelvből is következő követelmény, hogy a záradékok – ahogyan az Irányelv (111) preambulumbekezdése is rögzíti – nem biztosíthatnak az ajánlatkérőnek korlátlan mérlegelési jogot, a túlságosan általános megfogalmazású előírások tehát nem fogadhatók el.[56] Így ha például egy szerződéses rendelkezés arra épül, hogy a módosítás lényeges részeit a feleknek a tisztán technikai kérdéseken kívül meg kell tárgyalniuk, akkor már fennáll a veszélye annak, hogy a módosítás sérti az egyenlő bánásmód elvét. Az ilyen záradékok korlátai nem egyértelműek, a lehetőségek pontos meghatározása a nemzeti és az európai ítélkezési gyakorlat feladata.[57]
A másik (az Irányelvben nevesített harmadik) eset az, amikor az ajánlatkérő szerv átvállalja a fővállalkozónak az alvállalkozókkal szemben fennálló kötelezettségeit, például, ha a szerződést felmondják, és a szerződés teljesítését a fő alvállalkozó vagy másik konzorciumi tag folytatja. Ennek a lehetőségnek az átvétele a tagállami döntéstől függ, a magyar jog ezt nem tartalmazza a szerződés módosítására vagy teljesítésére vonatkozó szabályok között, viszont például a német közbeszerzési szabályozásban ez az alanyváltozási lehetőség megtalálható.[58]
Az Irányelv – akárcsak a felülvizsgálati záradékra épülő alanyváltozás esetében – itt sem követeli meg a kiválasztási szempontok és a kizáró okok vizsgálatát az új szerződő fél tekintetében. Ennek oka lehet egyészt az, hogy az alvállalkozó esetében az ajánlatkérő már egyszer vizsgálhatta ezeket az eljárás folyamán, így ismételten ez nem szükséges, másrészt az, hogy az alvállalkozók nem tudnak minden kiválasztási kritériumot teljesíteni feltétlenül, viszont rendelkezhetnek a szerződés egy részének teljesítéséhez szükséges műszaki kapacitással, szakértelemmel és tapasztalattal.[59] (Az viszont problémát jelenthet, ha a közbeszerzési eljárás lezárását követően merült fel kizáró ok az alvállalkozóval szemben.)
Összegezve a fentieket, az Ítélettel értelmezett irányelvi rendelkezés esetében a következő főbb jellemzők, különbségek állapíthatók meg a másik lehetőséggel szemben:
- A felülvizsgálati záradék esetében az alanyváltozás jogalapja az eredeti közbeszerzési eljárás során előre közölt világos és egyértelmű feltételeken, tehát elsődlegesen az ajánlatkérői döntésen alapul. Az alapelvi rendelkezésekhez ez a megoldás áll a legközelebb, hiszen már az eredeti közbeszerzési eljárás során a feltételek megismerhetők voltak. Sem a jogutódlásra, sem pedig az átvállalásra vonatkozó esetben ilyen előzetes közlés nem merülhet fel értelemszerűen. („Továbbá a nyertes ajánlattevő fizetésképtelenségének bekövetkezése – bár nem ritka esemény – olyan rendkívüli helyzetnek minősül, amellyel általában az eredeti ajánlatkérő vagy az ajánlattevő nem számol és az nem is kívánatos.”)[60]
- A jogutódlásra épülő alanyváltozás esetében az ajánlatkérőtől független körülmények döntik el, hogy melyik gazdasági szereplő lesz a jogutód, más gazdasági szereplők döntésével (például átszervezés, felvásárlás) vagy helyzetével (fizetésképtelenség) szembesül az ajánlatkérő, e körülményeket nem tudja befolyásolni, a szerződés odaítélését nem ő végzi el, hanem lényegében mások. A záradék alkalmazása, illetve az átvállalás alapvetően az ajánlatkérő döntésén múlik.
- A jogutódlásra épülő alanyváltozás esetében az Irányelv további korlátozásokat követel meg (a kiválasztási kritériumoknak meg kell felelnie az új gazdasági szereplőnek, valamint az alanyváltozás nem irányulhat az Irányelv megkerülésére). A másik kettő esetben ilyen kifejezett korlátokat nem tartalmaz az Irányelv.
- Az átvállalásra vonatkozó szabályok megalkotása a tagállami döntéstől függ, nem feltétlenül képezik ilyen szabályok a nemzeti közbeszerzési jogi szabályok részét.
Kell-e az ajánlatkérő engedélye az alanyváltozás jóváhagyásához?
Az Ítélet a jogvita tényállásának összefoglalásakor megemlíti, hogy a svéd ajánlatkérő az átruházást jóváhagyta, így elfogadta az új helyzetet. Az alapvető kérdés, hogy valóban szükség van-e az ajánlatkérő engedélyére, vagy pedig a jogutódlás tényét minden további nélkül el kell fogadni?
E kérdésre a főtanácsnoki indítvány is kitért, hiszen abból szükséges kiindulni, hogy bár az Irányelv nem írja elő, mégis szükség van arra, hogy az ajánlatkérő jóváhagyja a helyettesítést, hiszen a szerződés kölcsönös kötelezettségeket tartalmaz a felekre nézve, így a tagállamok szerződésekre vonatkozó jogának megfelelően szükség van e jóváhagyásra.[61]
Ettől eltérő megközelítés aligha lenne alátámasztható, hiszen az EUB joggyakorlatában a szerződéses jogviszonyok kérdései már többször felmerültek. Abból indulnak ki, hogy a közbeszerzési szerződésre is vonatkoznak a szerződések elméleti jogi jellemzői, így egy-egy konkrét jogvita megítélésekor ezeket a szempontokat nem lehet figyelmen kívül hagyni. Így például a Teckal-ügyben megfogalmazottak alapján nem szükséges közbeszerzési eljárás lefolytatása akkor, ha bár formálisan két, egymástól független jogi személy között jön létre a jogviszony, de az adott szolgáltatás nyújtására vállalkozó jogi személy helyzete nem tér el attól, mint amikor az a megrendelő részeként működik. Ha pedig így van, nem teljesül a szerződéses jogviszony elvi jelentőségű alapfeltevése, vagyis hogy a megállapodás két fél egybehangzó akaratán nyugszik: valójában egy fél, egy szereplő található a szerződéses jogviszony mindkét oldalán.[62] Vagyis bár szerződésnek tűnik az ilyen megállapodás, mégsem az, hiszen hiányzik a két fél egybehangzó akarata. Az Irányelv alapján az alanyváltozás is szerződés módosításának minősül, és akárcsak a szerződés, annak módosítása is feltételezi a közös megegyezést, ennek hiányában a szerződés felek nélküli módosítása nem valósulhat meg, bár valóban létezhet egyoldalú szerződésmódosítás is a kétoldalú módosítások mellett.[63] Emellett vizsgálni kell azt is, hogy kik rendelkeznek egyáltalán jogosultsággal a felek részéről a szerződés módosítására.[64]
Ugyanígy megemlíthető a nyertes ajánlattevőként szerződő fél felelőssége, ha a szerződésmódosítás jogellenességének megállapítására sor kerül, tekintettel arra, hogy a szerződéskötést követően a gazdasági szereplő részese lett egy közbeszerzési szerződéses jogviszonynak, és azzal, hogy e speciális jogviszonyba belépett, rá is vonatkoznak a közbeszerzési szerződésekkel, így a szerződés módosításával kapcsolatos szabályok is.[65] Az EUB álláspontja szerint nem ütközik az irányelvekbe az, ha egy tagállam jogorvoslati szerve a jogsértés megállapítása esetén nemcsak az ajánlatkérővel, hanem az ajánlattevőként szerződő féllel szemben is szab ki bírságot (az uniós jog alapelveit, így az arányosságot azonban tiszteletben kell tartani). Figyelembe lehetett venni többek között azt ennek körében, hogy a szerződés módosítását ő kezdeményezte, illetve ő sugalmazta az ajánlatkérőnek, vagy azt, hogy ő követelte az új közbeszerzési eljárás mellőzését. Az viszont nem róható a terhére, hogy végül nem került sor az új eljárásra, hiszen az erre vonatkozó döntés kizárólag az ajánlatkérő hatáskörébe tartozik.[66] Így ha a jogsértő szerződésmódosítás kizárólag az ajánlatkérő jogsértésére vezethető vissza, akkor a nyertes ajánlattevőként szerződő fél bírságolására nem szükségszerűen kerül sor.[67]
Vagyis az ajánlatkérőként és a nyertes ajánlattevőként szerződő fél közös döntése és felelőssége az alanyváltozás megvalósítása, a szerződésmódosítás mindkét fél egyező akaratára épül, így az ajánlatkérői jóváhagyás az alanyváltozáshoz szükséges, annak ellenére, hogy az Irányelv azt kifejezetten nem követeli meg. Ez a „jóváhagyás” vagy „engedélyezés” a szerződés módosítására vonatkozó ajánlat elfogadásaként értelmezhető, amelyet az ajánlatkérőnek vissza kell utasítania akkor, ha a módosítás a közbeszerzési jogi szabályokba ütközne.
Összegző, záró gondolatok
A közbeszerzési szerződésekkel szemben alapvető elvárás, hogy azokat az eredeti feltételek szerint teljesítsék, a szerződési szabadság elve nem érvényesül a közbeszerzési szerződések módosítása terén. Ennek megfelelően az Irányelv meghatározza, hogy mely esetekben módosítható a szerződés,[68] és mely esetekben nem, így lehetőség nyílik arra, hogy a szerződés „megmenthető” legyen, ebből adódóan nem szükséges költséges és időigényes újabb közbeszerzési eljárás lefolytatása minden egyes módosítási igény alapján. Ezen esetek közé tartozik az alanyváltozás lehetőségének biztosítása, amikor a szerződéses kötelezettségek változtatása nélkül a szerződő fél helyébe egy másik lép.[69] A jogutódlásra épülő alanyváltozás esetében egyik lényegi sajátosság, hogy az ajánlatkérőtől független körülmények döntik el, hogy melyik gazdasági szereplő lesz a jogutód, más gazdasági szereplők döntésével (például átszervezés, felvásárlás) vagy helyzetével (fizetésképtelenség) szembesül az ajánlatkérő, e körülményeket nem tudja befolyásolni. Az alanyváltozás jogi szempontból minősíthető szerződésmódosításnak, azonban szerződés odaítéléséhez is közelít a közbeszerzési jogban, hiszen ebben az esetben nem a jogviszony tartalmán (a szerződéses kötelezettségeken) változtatnak a felek. Tehát nemcsak a szerződéses feltételek, hanem az alanyváltozás módosításának kérdését is szabályozni szükséges, tekintettel arra, hogy egy jogsértő szerződésmódosítás jogellenes módon zárja el egy új közbeszerzési eljárásban való részvétel lehetőségétől a kívülálló gazdasági szereplőket.
Az irányelvi szabályok azonban használnak olyan kifejezéseket, amelyek felvetik a társasági jog, a fizetésképtelenségi jog és a közbeszerzési jog közötti kapcsolatot, illetve ellentmondást, ugyanis e két terület céljai és alapjai eltérőek. Fontos, hogy a közbeszerzések jogi szabályozása egyensúlyt kíván teremteni az átruházhatóság lehetőségének biztosítása által a szerződés teljesítésének folytatásában megnyilvánuló közérdek, az egyenlő bánásmód és az átláthatóság alapelvei között. Ezzel szemben a fizetésképtelenségi jog célja elsősorban a fizetésképtelen társaság hitelezői érdekeinek a védelme,[70] míg a társasági jog feladata a társaságok működési és változási feltételeinek szabályozása.[71]
Ahogyan Hélène Hoepffner fogalmazott, a szerződés módosításának szükségessége nem a betegségének a jele, hanem sokkal inkább az életének, illetve a túlélésének az egyik eleme.[72] A jogalkotónak tehát meg kell találnia azt az egyensúlyt, amely kizárja a közbeszerzési szabályok megkerülését, viszont biztosítania kell azt, hogy észszerű és elfogadható keretek között megváltozzon a szerződő fél személye. Ha túlságosan tág kereteket határoz meg, akkor az felvetheti a közbeszerzési szerződések kereskedelmének lehetőségét (ahogyan az Ítélet alapjául szolgáló eljárásban a keresetet benyújtó gazdasági szereplő fogalmazott), míg a túlságosan szűk keretek indokolatlan közbeszerzési eljárásokat eredményezhetnek.
Az EUB a jogutódlásra épülő egyes szabályok értelmezése során nem kívánt az irányelvi szövegtől eltávolodni, további, nem kodifikált kötelezettségeket nem kívánt számon kérni, bár a tagállamok írhatnak elő olyan különleges eljárási szabályokat, amelyek alapján az eredeti közbeszerzési eljárásban ajánlatot tevőknek fel kell ajánlani a szerződést. Mivel az uniós jogalkotó ilyen szabályt végül nem emelt az Irányelvbe, ezért egy ilyen megközelítés elfogadása már valóban meghaladta volna az irányelvi kereteket, hiába merült fel az Irányelv előkészítő munkálatai során ilyen megoldások előírása. Ebből adódóan a tagállamok alkothatnak ilyen jellegű szabályokat, de csak az irányelvi szabályok átültetésére vonatkozó uniós jogi korlátok között, különös tekintettel az arányosság és az egyenlő bánásmód követelményére.
[2] A Közbeszerzési Döntőbizottság (KDB) D.381/19/2018. számú határozata.
[3] Olivera, Rafael Dominguez: Modification of Public Contracts. European Procurement &Public Private Partnership Law Review, 2015/1., 35. o.
[4] Semple, Abby – Andrecka, Marta: Classification, Conflicts of Interest and Change of Contractor: A Critical Look at the Pubic Sector Procurement Directive. EuropeanProcurement & Public Private Partnership Law Review, 2015/3., 184. o.
[5] Az Ítélet 22. pontja.
[6] Az EUB C-454/06. számú ügyben hozott ítélete.
[7] Az EUB C-461/20. számú ügy főtanácsnoki indítványa, 26. pont.
[8] Az EUB C-549/14. számú ügyben hozott ítélete.
[9] Az EUB C-598/19. számú ügyben hozott ítélete, 37. pont.
[10] Az EUB C-434/02. számú ügyben hozott ítéletének 68. pontja és a C-210/03. sz. ügyben hozott ítélet 70. pontja
[11] Ld. a főtanácsnoki indítvány 46–47. pontjait, valamint a 83–96. pontjait.
[12] Ld. a főtanácsnoki indítvány 46–47. pontjait.
[13] Ld. a főtanácsnoki indítvány 85–88. pontjait.
[14] A főtanácsnoki indítvány 88. pontja.
[15] Ld. a főtanácsnoki indítvány 89–90. pontjait.
[16] Ld. a főtanácsnoki indítvány 83–96. pontjait.
[17] Ld. az Európai Parlament és a Tanács EU 2015. május 20-ai 2015/848 rendeletét a fizetésképtelenségi eljárásról, (10) preambulumbekezdés.
[18] Schwartz, Alan: Contractingfor Bankruptcy Systems. In: Buckley, F. H. (szerk.): Fall and Rise of Freedom of Contract (Duke University Press, Durham, 1999), 289. o.
[19] Ld. az olasz közbeszerzési szerződésekről szóló 50/2016. törvényerejű rendelet 110. cikkét. Nemcsak a fizetésképtelenség, hanem más szerződésmegszűnési tényállások esetére is irányadóak ezek a szabályok. A 110. cikk (2) bekezdése rögzíti, hogy „Az odaítélés ugyanazokkal a feltételekkel történik, mint amelyeket az eredeti ajánlattevő az ajánlattételkor megajánlott.”
[20] Ld. a főtanácsnoki indítvány 96–102. pontjait.
[21] Eörsi Gyula: Kötelmi jog, Általános rész (Nemzeti Tankönyvkiadó, Budapest, 2003), 121. o.
[22] A KDB D.365/9/2007. számú határozata.
[23] A főtanácsnoki indítvány 27. pontja.
[24] André, Tobias et. al.: Vergaberecht: Gesamtkommentar zum Recht der öffentlichen Auftragsvergabe (GWB - 4. Teil -, VgV, SektVO, VSVgV, KonzVgV, VO (EG) 1370/2007, VOB/A, UVgO). (Verlag W. Kolhammer, Stuttgart, 2021), 356. o. Ld. a VK Brandenburg határozatát, 23.08.2018 - VK 15/18.
[25] Ld. a Kbt. 131. § (4) bekezdését: „Az ajánlatkérő csak az eljárás nyertesével kötheti meg a szerződést, vagy – a nyertes visszalépése esetén – az ajánlatok értékelése során a következő legkedvezőbb ajánlatot tevőnek minősített ajánlattevővel, ha őt az ajánlatok elbírálásáról szóló írásbeli összegezésben megjelölte.”
[26] Ld. a KDB D.761/9/2011. számú határozatát: „A megkötött szerződés felmondására tekintettel nem állhatott elő az a Kbt.-ben szabályozott tényállás, hogy a nyertes ajánlattevő a szerződés megkötésétől visszalépett a megadott szerződéskötési határidő előtt, hiszen a szerződést megkötötte, csak azt ajánlatkérő az ismert okokból a teljesítés során a későbbiekben felmondta. Erre tekintettel nem nyílt meg ajánlatkérő számára az a jogi lehetőség, hogy a következő legkedvezőbb ajánlattevőnek minősített szervezettel, személlyel kötheti meg a szerződést.”
[27] A Kúria 7/2021. PJE határozata a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény szerződésátruházási szabályainak érvényesüléséről, [25]
[28] Ld. a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény 6:208-6:211. §-ait.
[29] Ld. a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény 139. § (1)-(3) bekezdéseit.
[30] Ld. a 2007/66/EK irányelv 13., 14., 21. és 27. preambulumbekezdését.
[31] A Tanács 89/665/EGK irányelve (1989. december 21.) az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról; a Tanács 92/13/EGK irányelve (1992. február 25.) a vízügyi, energiaipari, szállítási és távközlési ágazatokban működő vállalkozások beszerzési eljárásairól szóló közösségi szabályok alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról.
[32] Ld. a Kbt. 145. § (3a) bekezdését. A magyar közbeszerzési jog rendszerében 2018 óta működik az a megoldás, hogy a KDB nem indít külön polgári bíróság előtt pert a szerződés semmisségének megállapítása iránt, hanem ő maga jogosult közigazgatási határozatban erről, valamint annak jogkövetkezményeiről rendelkezni.
[33] Plas, Erik: Amendments to Public Contracts: In Search of a Sufficient Degree of Transparency. Public Procurement Law Review, 2021/1., 5. o.
[34] Ld. az Irányelv 72. cikk (1) bekezdését.
[35] Ilyen külön eljárásrendet szabályozott például a magyar közbeszerzési jogban a már nem hatályos 2011. évi CVIII. törvény 132. §-a. A hatályos Kbt. ilyen értesítési kötelezettséget már nem ír elő.
[36] A 89/665/EGK irányelv 1. cikk (3) bekezdése. Ld. még az EUB C‑496/18. és a C‑497/18. számú egyesített ügyekben hozott ítéletének 71. pontját.
[37] Az EUB C‑496/18. és a C‑497/18. számú egyesített ügyekben hozott ítéletének 72. pontja, a C‑263/19. sz. ügyben hozott ítélet 51. pontja.
[38] Az EUB C-333/18. számú ítélete.
[39] Az EUB C-721/19. és C-722/19. sz. egyesített ügyekben hozott ítéletének 56-65. pontjai.
[40] Ld. az Ítélet 7. pontját.
[41] Az EUB C-300/17. számú ítélete, 59. pont.
[42] A Kúria Kfv.IV.35.631/2013/8. számú ítélete. Ld. még a 3188/2017. (VII. 21.) AB határozatot, ABH 2017, 1129.
[43] 15/2014. (V. 13.) AB határozat, ABH 2014. 337.
[44] Maillard v. Lawrence, 57 U.S. 251 (1853)
[45] Ld. a főtanácsnoki indítvány 36–51. pontját.
[46] A Főtanácsnoki indítvány 48. pontja.
[47] Ld. a főtanácsnoki indítvány 62–65. pontját.
[48] Ld. a főtanácsnoki indítvány 83. pontját.
[49] Treumer, Steen: Into the grey area: implementation of the Public Procurement Directive in Denmark. In: Treumer, Steen – Comba, Mario (szerk.): ModernisingPublic Procurement. The Approach of EU Member States (Edward Elgar Publishing, Celtenham, 2018), 29. o.
[50] A Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.440/2007/4. számú ítélete.
[51] Ld. az Irányelv (111) preambulumbekezdését a példákról.
[52] Az EUB C-496/99. számú ítélete.
[53] Semple, Abby – Andrecka, Marta: i. m. 185. o.
[54] Ld. a Kbt. 139. § (1) bekezdését.
[55] Az EUB C‑213/07. számú ítélete, 56–57. pontok.
[56] Ley, Rudolf – Wankmüller, Michael: Das neue Vergaberecht 2016 (Hüthig Jehle Rehm, Heidelberg, 2016), 178. o.
[57] Wangelow, Vincent P.: EU Public Procurement Law: Amendments of Public Works Contracts after the Award due to Additional Works and Unforeseeable Circumstances. EuropeanProcurement & Public Private Partnership Law Review, 2020/2., 111. o.
[58] Ld. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, §132, (2) 4. c)
[59] Bogdanowicz, Piotr: Contract Modifications in EU Procurement Law (Edward Elgar Publishing, Celtenham, 2021), 104–105. o.
[60] A főtanácsnoki indítvány 85. pontja.
[61] A főtanácsnoki indítvány 89. pontja.
[62] Az EUB C-107/98. számú ítélete.
[63] Prevost, Richard J.: Contract Modification vs. New Procurement: An Analysis of General Accounting Office Decisions. Public Contract Law Journal, 1984/2., 454. o.
[64] Donnelly, James F.: A Treatise on the Law of Public Contracts (Little, Brown, and Co., Boston, 1922), 258–260. o.
[65] A KDB D.62/19/2020. számú határozata.
[66] Az EUB C‑263/19. számú ügyben hozott ítélete.
[67] Ld. a KDB D.38/26/2021. számú határozatát.
[68] „A Kbt. szerződésmódosításról szóló 141. §-a […] nem a szerződésmódosítás korlátait határozza meg, hanem azokat a jogalapokat, amelyek fennállása esetén a szerződés jogszerűen módosítható.” A KDB D.79/11/2023. számú határozata, [37]
[69] Gabayet, Nicolas: Change of the identity of the contractual partner. In: Neamțu, Bogdana – Dragos, Dacian C – Halonen, Kirsi-Maria – Treumer, Steen (szerk.): Contract Changes. The Dark Side of EU Procurement Law (Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2023), 36. o.
[70] Gabayet, Nicolas: i. m. 45. o.
[71] Kalss, Susanne: The Interaction Beetween Company Law and the Law of Succession – A Comparative Perspective. In: Kalss, Susanne (szerk.): Company Law and the Law of Succession (Springer International Publishing, Cham, 2015), 6. o.
[72] Wangelow, Vincent P.: EU Public Procurement Law: Amendments of Public Works Contracts after the Award due to Additional Works and Unforeseeable Circumstances. EuropeanProcurement & Public Private Partnership Law Review, 2020/2., 123. o.