A Közbeszerzési Hatóság válasza
Azzal összefüggésben, hogy a Társaság és a Piaci Szereplő között adott esetben megvalósulhatnak-e az in-house kivétel feltételei, elsősorban azt szükséges megvizsgálni, hogy a strukturális függés – akár közvetetten –, illetve a gazdasági függés ténylegesen megvalósul-e a Magyar Állam nevében a – közös – tulajdonosi jogokat gyakorló jogalany irányából mind a Társaság, mind a Piaci Szereplő felé.
A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása
A Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontjának megfelelően a Kbt.-t nem kell alkalmazni a Kbt. 5. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérő szervezet olyan jogi személlyel kötött szerződésére, amely felett az ajánlatkérő a saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol, döntő befolyással rendelkezik annak stratégiai céljai meghatározásában és működésével kapcsolatos jelentős döntéseinek meghozatalában, valamint amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen, és amely éves nettó árbevételének több mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből származik. A Kbt. 9. § (2) bekezdés értelmében az (1) bekezdés h) pontja alkalmazandó abban az esetben is, ha a közbeszerzési szerződést a kontrollált jogi személy ajánlatkérőként eljárva köti meg a felette kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által az (1) bekezdés h) pontja szerint kontrollált más jogi személlyel.
A Kbt. 9. § (3) bekezdésével összhangban az (1) bekezdés h) pontjában foglaltak irányadóak akkor is, ha a kontrollált jogi személy tagja az állam. Ebben az esetben az (1) bekezdés h) pontja szerinti feltételeknek a tulajdonosi jogokat gyakorló jogalany (miniszter vagy más központi államigazgatási szervet vezető személy esetén az általa vezetett szerv), mint ajánlatkérő vonatkozásában kell fennállniuk.
Az in-house kapcsolat megléte kettős függést feltételez. Egyrészt meg kell valósulnia a strukturális függésnek, melynek értelmében a szerződésnek olyan jogi személlyel kell létrejönnie, amely felett az ajánlatkérő saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol, azaz döntő befolyással rendelkezik stratégiai céljai meghatározásában és a működésével kapcsolatos jelentős döntéseinek meghozatalában, valamint amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen. Másrészt fenn kell állnia a gazdasági függésnek is, amely alapján az in-house szervezet éves nettó árbevételetöbb, mint 80%-ának a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződése teljesítéséből kell származnia.
Az in-house tényállás megvalósulására hivatkozó ajánlatkérő köteles igazolni a feltételek fennálltát, illetve fontos megjegyezni azt is, hogy az azt megalapozó feltételek szigorúan szűken értelmezendők.
A stratégiai célok, és a működéssel kapcsolatos jelentős döntések köre az adott jogi személy vonatkozásában, mindig egyedileg állapítható meg. Az ajánlatkérő szervezet akkor gyakorol a saját szervezeti egységei feletti kontrollhoz hasonló kontrollt egy jogi személy felett, ha döntő befolyással rendelkezik a kontrollált jogi személynek mind a stratégiai céljai, mind a jelentős döntései tekintetében. A strukturális függés egyik pillére tehát a döntő befolyás megléte a stratégiai célok meghatározásával és a működéssel kapcsolatos jelentős döntések meghozatalában, azonban ezen döntő befolyást a Kbt. nem definiálja, ez az adott jogi személyre vonatkozó jogszabályok mentén vizsgálható.
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint az in-house feltételek fennállása tekintetében irányadó lehet a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (a továbbiakban: Ptk.) 8:2. § (1)-(3) bekezdése, amely alapján többségi befolyás az olyan kapcsolat, amelynek révén természetes személy vagy jogi személy (befolyással rendelkező) egy jogi személyben a szavazatok több mint felével vagy meghatározó befolyással rendelkezik. A befolyással rendelkező akkor rendelkezik egy jogi személyben meghatározó befolyással, ha annak tagja vagy részvényese, és
a) jogosult e jogi személy vezető tisztségviselői vagy felügyelőbizottsága tagjai többségének megválasztására, illetve visszahívására; vagy
b) a jogi személy más tagjai, illetve részvényesei a befolyással rendelkezővel kötött megállapodás alapján a befolyással rendelkezővel azonos tartalommal szavaznak, vagy a befolyással rendelkezőn keresztül gyakorolják szavazati jogukat, feltéve, hogy együtt a szavazatok több mint felével rendelkeznek.
A Ptk. 8:2. § (3) bekezdése szerint a többségi befolyás akkor is fennáll, ha a befolyással rendelkező számára az (1)-(2) bekezdés szerinti jogosultságok közvetett befolyás útján biztosítottak.
Az Irányelv 12. cikkének (1) bekezdése kimondja, hogy az ajánlatkérő szervek által egy másik, a magánjog vagy a közjog hatálya alá tartozó jogi személynek odaítélt közbeszerzési szerződés nem tartozik az ezen irányelv hatálya alá az alábbi feltételek együttes teljesülése esetén:
a) az ajánlatkérő szerv olyan kontrollt gyakorol az érintett jogi személy felett, amely hasonló ahhoz a kontrollhoz, amelyet saját szervezeti egységei felett gyakorol;
b) a kontrollált jogi személy tevékenységeinek több mint 80 %- át a kontrollt gyakorló ajánlatkérő szerv által vagy az ajánlatkérő szerv kontrollja alatt működő más jogi személyek által rábízott feladatok teljesítése teszi ki; és
c) nincs közvetlen magántőke-részesedés a kontrollált jogi személyben az olyan nem kontrolláló és nem blokkoló jellegű magántőke-részesedés kivételével, amely a nemzeti jogszabályi előírások teljesítésére szolgál a Szerződéssel összhangban, és amely nem jár befolyással a kontrollált jogi személy felett.
Az ajánlatkérő szerv az első albekezdés a) pontja értelmében akkor gyakorol a saját szervezeti egységei feletti kontrollhoz hasonló kontrollt egy jogi személy felett, ha döntő befolyással rendelkezik a kontrollált jogi személynek mind a stratégiai céljai, mind a jelentős döntései tekintetében. Az ilyen kontroll úgy is fennállhat, ha azt egy másik, az ajánlatkérő szerv által kontrollált jogi személy gyakorolja.
Mind a Ptk., mind az Irányelv kitér arra az esetre, ha a befolyás, illetve a kontroll közvetett módon valósul meg, így a fent leírtakra figyelemmel tehát a kontroll úgy is fennállhat, hogy azt egy másik, az ajánlatkérő szerv által kontrollált jogi személy gyakorolja. Vagyis nem csak közvetlen, hanem közvetett kontroll, döntő befolyás is lehetséges, azt azonban fokozottan vizsgálni kell, hogy az ajánlatkérő képes-e a közvetett tulajdonában álló szervezet Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja szerinti döntéseinek befolyásolására.
Figyelemmel arra, hogy az állásfoglalás kérésben foglaltak szerint nem áll fenn szervezeti kapcsolat a Társaság és a Piaci Szereplő között - melyből a Közbeszerzési Hatóság arra következtet, hogy közvetlen strukturális függés nem állapítható meg közöttük - így azt szükséges megvizsgálni a Társaság és a Piaci Szereplő viszonya kapcsán, hogy a Magyar Állam tulajdonosi jogait gyakorló – ugyanazon – jogalany a Társaság és a Piaci Szereplő felett – akár közvetetten – ténylegesen a saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt tud-e gyakorolni, döntő befolyással rendelkezik-e annak stratégiai céljai meghatározásában és működésével kapcsolatos jelentős döntéseinek meghozatalában, valamint megvalósulnak-e a gazdasági függés árbevételi követelményei. Amennyiben ezek közül bármelyik feltétel nem valósul meg mind a Társaság, mind a Piaci Szereplő vonatkozásában, abban az esetben közöttük in-house szerződés jogszerűen nem köthető.