A Közbeszerzési Értesítő Plusz jelen számában ismertetett jogeset a Kbt. 72. §-ában szabályozott indokoláskérési eljárással kapcsolatos, és az ajánlattevőnek azon kötelezettségét érinti, hogy meggyőzze az indokoláskérési eljárásban az ajánlatkérőt a megajánlott ajánlati ára teljesíthetőségéről.
A jogorvoslati üggyel érintett tárgyak: Az árindokolás akkor objektív, ha abból egyértelműen megállapítható, hogy a szerződés az adott ajánlati áron teljesíthető.
Tényállás
Az ajánlatkérő 2024. július 17. napján a Kbt. Második Része szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított adatbázis környezetek futtatására képes integrált adatbázis- és tárolórendszer szolgáltatás kialakítása szolgáltatásmegrendelés tárgyában.
A felhívás tartalmazta a kötelező tartalmi elemeket, köztük a közbeszerzés mennyiségének ismertetését. A felhívás szerint a szerződés időtartama 60 hónap.
A felhívás Általános információk pontja alatt az ajánlatkérő közölte:
« További információk:
II.2.5) pont (BT-539 mező):
Az opciós mennyiséget alkotó tétel egységára nem lehet eltérő, mint az alapmennyiség azonos tételének egységára. Nettó ajánlati ár összesen (HUF): magában foglalja a nyertes ajánlattevő részletes árajánlata szerinti bérleti díjat, Universal credit díjat, a leszállítás, üzembe helyezés, próbaüzem, migráció, oktatás és jótállás ideje alatt végzett javítások ellátásának ellenértékét is, ideértve a szellemi alkotások (szoftverek) felhasználási jogának ellenértékét is. Az ellenérték tartalmazza a gyártói támogatás/jótállás és karbantartás költségét is. »
Az ajánlatkérő a közbeszerzési dokumentumokban mellékelte a részletes ártáblázatot.
Az ajánlatkérő által készített Műszaki leírás rögzítette a megfelelő bővítésekkel kiépített integrált adatbázis- és tároló rendszerekhez telephelyenként meghatározott komponenseket és mennyiségeket, továbbá a specifikációnak megfelelő egy lehetséges konfigurációt.
A közbeszerzési dokumentumok részét képezte a szerződéstervezet.
Az ajánlatkérő kiegészítő tájékoztatásában az alábbiak is szerepeltek:
„Kérjük Tisztelt Ajánlatkérő tájékoztatását, hogy jól értelmezzük-e, hogy a 2. évi HW bérlés és a 2. évi Creditek számlázása előre történik, nem pedig a 2. év leteltét követően.”
Válasz: Igen, minden évben előre történik az aktuális évi szolgáltatási díj kifizetése, beleértve a szolgáltatás hardver részét és universal credit részét az „Opcionálisan lehívható universal credit” kivételével.”
Az ajánlattételi felhívásban előírt határidőig négy ajánlat került benyújtásra, köztük a kérelmező ajánlata.
Az ajánlatkérő a Kbt. 72. §-a alkalmazásával az aránytalanul alacsonynak ítélt ajánlati ár tekintetében indokolás benyújtására hívta fel a kérelmezőt is az alábbiak szerint:
„Az indokolásnak objektív alapúnak, érdemi, az ajánlati árképzésre vonatkozó tartalmúnak kell lennie, és elégséges információt kell adnia az Ajánlatkérő részére ahhoz, hogy objektívan meg tudja ítélni az ajánlat megalapozottságát, gazdasági észszerűséggel való összeegyeztethetőségét. Kérjük tehát költségnemenkénti bontással, a számítás módszertanával együtt bemutatni az ajánlati ár meghatározását, különös tekintettel a személyi jellegű ráfordításokra, valamint járulékaikra, a közvetlen és közvetett költségekre, és az egyéb költségekre, továbbá költségnemenkénti bontással az ajánlatuk vonatkozásában lényegi költségnek tekintett tevékenység költség-összetételét. Kérjük indoklásában térjen ki az alábbi költségekre:
- ajánlattevőt milyen személyi jellegű ráfordítások terhelik (pl: a szerződés teljesítése során igénybe venni kívánt szakemberek/alvállalkozók munkadíjai), és milyen mentességek illetik meg; […]
- kérjük tájékoztatásukat a munkaadót terhelő foglalkoztatói járulékok vonatkozásában: (szociális hozzájárulási adó), kérjük tájékoztatásukat abban az esetben is, amennyiben ajánlattevőt a munkaadót terhelő járulékok közül csak a szociális hozzájárulási adó terheli; […]
- adott esetben egyéb szolgáltatások költsége (minőségbiztosítás, környezetvédelem)
- kérjük tájékoztatásukat, hogy van-e Önöknél kollektív szerződés, tartalmaz-e béren felüli – a munkavállalóknak kötelezően biztosítandó – juttatásokat, ha igen melyek ezek, kérjük bemutatni, hogy ezekre az ajánlati ár fedezetet nyújt;
- a nyereséget tartalmazhatja az ajánlati ár, vagy a ráosztott közvetett költség, de külön is feltüntethető.
Az indoklásban benyújtásra kerülő (kalkulációs) számításnak zárt logikai egységet kell képezniük, az alapadatokból az ajánlati árat egyértelműen – ellenőrizhetően – levezetve kell bemutatniuk, belső ellentmondást nem tartalmazhatnak. Az Ajánlattevő kötelessége az ajánlati ára megalapozottságára vonatkozó minden tényt, adatot, kalkulációt Ajánlatkérő rendelkezésére bocsátani ahhoz, hogy megfelelő mérlegelés eredményeként az Ajánlatkérő döntést hozhasson az ajánlati ár megalapozottságáról. Kérjük az Ajánlattevőket, vegyék figyelembe, hogy az ajánlatkérő csak a Kbt. 72. §-ának megfelelő indokolást fogadhat el! [A Közbeszerzési Döntőbizottság gyakorlatának megfelelően az ajánlattevőnek konkrétumokat, tényeket és adatokat kell közölnie indokolásában, nem megfelelő a szubjektív tartalmú nyilatkozatok megtétele (pl. piacszerzési, piacra jutási cél, tőkeerős, biztos hátterű cég stb.). Az ajánlattevő adott esetben nyújthat indokolást pl. pénzügyi kimutatásokkal, részletes költségkalkulációval, szándéknyilatkozatokkal, már teljesített referenciamunkák ismertetésével, a beszerzési árak igazolásával vagy más, az ellenértékre vonatkozó irattal stb.]
Amennyiben az ajánlattevő egyáltalán nem nyújt be indokolást, úgy ajánlata érvénytelennek minősül. Az ajánlatkérő az indokolás elfogadhatóságának megítéléséhez – ha az elfogadhatóság kétséges – további kiegészítő indokolást kérhet az ajánlattevőtől, a többi ajánlattevő egyidejű értesítése mellett. Amennyiben az ajánlati ár megalapozottságáról szóló döntés meghozatalához az szükséges, az ajánlatkérő összehasonlítás céljából a többi ajánlattevőtől is kérhet be meghatározott ajánlati elemeket megalapozó adatokat.”
A kérelmező benyújtotta az indokolását.
Az ajánlatkérő a Kbt. 72. § (3) bekezdése alapján kiegészítő indokolás benyújtására hívta fel az ajánlattevőket, köztük a kérelmezőt, az alábbiak szerint:
„1. Az Indokolásában a személyi jellegű ráfordítások kalkulációja során nem mutatta be a figyelembe vett munkaerő alkalmazása során felmerülő „holt” költségeket, azokat a járulékos költségeket, amelyek a munkavállalói állomány szabadsága, betegszabadsága, munkaközi kötelező pihenőideje, valamint a kötelező képzések / továbbképzések/munkacélú távollétei alatt merültek fel, mint helyettesítési / pótlási költségek. Kérjük, hogy szíveskedjék bemutatni, hogy hogyan számolt ezekkel az indokolásában. […]
- Az Indokolásában tett nyilatkozata szerint árfolyamváltozásból eredő költséggel nem számolt a teljesítés során. Kérjük tájékoztatását, hogy az 5 éves időtartam alatt miért nem tartja indokoltnak az árfolyamkülönbözetre történő tartalékképzést az alvállalkozói/ disztribútori teljesítések vonatkozásában.
- Az Indokolásában tett nyilatkozata szerint finanszírozási költséggel nem kalkulál a teljesítés során. Kérjük annak bemutatását, hogy ennek hiányában hogyan kívánja biztosítani a költségek felmerülése és azok Ajánlatkérő általi megtérítése közti időintervallumra eső finanszírozási költségeit. Kérjük annak bemutatását is, hogy az Indokolás mely tételei tartalmazzák a szerződés üzleti kockázataira történő fedezetképzést.”
A kérelmező benyújtotta a kiegészítő indokolását.
Az ajánlatkérő a közbenső döntésével a kérelmező ajánlatát érvénytelenné nyilvánította, az alábbi indokokkal:
1.) Improduktív (nonproduktív, vagy „holt”) személyi jellegű költségek
Ajánlattevő kiegészítő árindokolásában tett nyilatkozata szerint „Társaságunk valamennyi munkaerőtípus tekintetében a feladatok elvégzéséhez szükséges óraszámok alapján kalkulálta
a bér és egyéb költséget”. A nyilatkozat további szövege szerint „(a munkaórák tekintetében) … a szerződés teljesítéséhez szükséges mérték került kalkulálásra, amely mentes a „holt” időszakoktól”. Fentiek alapján megállapítható, hogy az Ajánlattevő költségkalkulációja során egyértelműen nem számolt a teljesítés improduktív költségeivel, és nem ismerte el azok felmerülését. A munkaidő struktúrája a szakirodalom szerint a munkában töltött idő szerkezete, mely arról tájékoztat, hogy a dolgozó munkaidejének mekkora hányadát fordítja produktív tevékenységre és milyen arányú az improduktív idő (veszteségidő). Az improduktív költségek olyan költségek, amelyek a termelés folyamatában az improduktív időre eső, nem-termelő tevékenységgel kapcsolatban merülnek fel. Az improduktív költség nem értékalkotó (azaz jelen szerződés tekintetében nem kiszámlázható!), de költségtényezőként beépül a szolgáltatás árába. A közvetlen személyi jellegű ráfordítások tekintetében például ilyen improduktív időnek minősül:
- Szabadságok miatt kieső munkaidő;
- Betegszabadságok miatt kieső munkaidő;
- Egyéb távollét - kötelező képzés, továbbképzés, munkaadó által előírt kötelező távollét, üzemorvosi vizsgálat, egyéb munkakörrel össze nem függő kötelezettség miatti fizetett munkanap;
- Szervezetlenségi szorzó;
- Egyéb engedélyezett és fizetett távollét.
Az Ajánlattevő azon indokolása, mely szerint az óraalapú elszámolás miatt ezek a költségek nem merülnek fel, nem állja meg a helyét, a következők miatt. Az Ajánlattevő az üzleti partnerei (így az Ajánlatkérő) felé kizárólag a teljes egészében munkával töltött munkaórák kiszámlázására jogosult, míg a saját munkavállalói felé valamennyi (havi szinten mind a 168 munkaórát) ki kell fizetnie. Mivel a teljes egészében munkával töltött órák száma soha nem érheti el a 168 órát (még tökéletes foglalkoztatottság és a betegszabadság kizárása esetén is minimum a szabadság időarányos része – kb. 10% – lejön belőle), így a munkaidő egy része semmiképpen sem számlázható. Ezen ki nem számlázható munkabér az adott teljesítés improduktív költsége, amelyet valamely mutató (jellemzően a kiszámlázható munkaórák száma) alapján köteles az önköltség kalkuláció során figyelembe venni. Mivel Ajánlattevő a benyújtott bizonylatok alapján nem a munkavállalók átlagos bérköltségeiből, hanem azok bérkartonja alapján számolt bruttó béréből kiindulva kalkulálta a személyi jellegű ráfordításait, így egyértelmű, hogy fenti költségekkel nem számolt! Bár az informatikai ágazatban nem került ilyen kihirdetésre, de a minimális építőipari rezsióradíj 2023. évi mértékéről szóló 18/2023. (X. 5.) ÉKM rendelet 1. sz. mellékletében meghatározásra került egy, az improduktív órák minimális mértékére vonatkozó százalékban meghatározott kötelező érték, az ún. „Produktivitási érték”, amelynek a ledolgozott napok alapján előírt minimális mértéke 87,40%. Amennyiben az Ajánlattevő ettől eltérő mértékű improduktív költséget kívánt volna (megfelelő alátámasztással) érvényesíteni a szakágazati specialitások alapján, úgy az Ajánlatkérő részére elfogadható lett volna, de ezen költség teljes figyelmen kívül hagyása, és 0 Ft értéken történő figyelembe vétele a jogszabálynak is, illetve a közgazdasági törvényszerűségeknek is ellentmond.
2.) Árfolyamváltozás fedezete
Ajánlattevő az árfolyamváltozás tekintetében sem az alap árindokolásban, sem a kiegészítő árindokolásban nem tartotta indokoltnak az árfolyamváltozásra történő tartalékképzést. Ennek alátámasztására megküldte a disztribútor árajánlatát, valamint annak szerződéses feltételeinek hivatalos (elektronikus) elérhetőségét: https://eu.tdsynnex.com/terms-and-conditions
A hivatkozott oldalról letölthető általános szerződéses feltételek azonban teljes egészében ellentmondanak az árindokolásában, illetve kiegészítő árindokolásában foglaltaknak. Az „Általános Szerződéses Feltételek” hivatkozott oldalra feltöltött (magyar nyelven is elérhető) előírása szerint:
6.10 A jelen ismertetés szerint TD gazdasági szereplő fenntartja a jogot az ár megfelelő növelésére, ha a költségnövekedés a Megállapodás megkötése után következik be, különösen a Beszállítók vagy más szállítók áremelése vagy árfolyam ingadozás miatt. A Vevő kérésére a jelen ismertetés szerint TD gazdasági szereplő ismerteti az árkiigazítás okait.
Fentiek alapján – különös tekintettel a projekt 5 éves időtartamára – a projekt rendkívül magas valószínűséggel tartalmaz mind az árfolyamkockázatra, mind pedig az üzleti kockázatra vonatkozó veszélyeket, amelyre a projektben egyetlen forint sem került elkülönítésre. Figyelemmel arra, hogy a forint az elmúlt 5 évben a valuták tekintetében közel 35% (EUR) és 56% (USD) mértékben hajtott végre árfolyamkorrekciókat, illetve még az egy napon belüli árfolyammozgás is meghaladja a projektre tervezett teljes nyereséget (!), az árfolyamváltozás figyelmen kívül hagyása egy 2,6 milliárd forintos alvállalkozói teljesítés esetén súlyos alultervezése a kockázatoknak.
3.) Finanszírozási költségek
Ajánlattevő nyilatkozata alapján „nem merül fel finanszírozási költség Ajánlattevő részéről, hiszen a díjak előre kifizetésre kerülnek”. Az Ajánlatkérővel kötendő szerződés alapján azonban az Ajánlatkérő részére rendelkezésre álló fizetési határidő 30 nap, ezzel szemben az Ajánlattevőre vonatkozó (fentiekben hivatkozott oldalon feltüntetett) általános szerződési feltételek alapján: „… 6.4 Eltérő megállapodás hiányában a számlák azonnal esedékesek és a kézhezvételt követően azonnal fizetendők.”
Ez ellentmond azon Ajánlattevői nyilatkozatnak, mely szerint nem keletkezik finanszírozási időkülönbség a szolgáltatás árának Ajánlatkérő általi megfizetése (30 nap), illetve a disztribútor felé történő esedékessége (1-3 nap) között. Mivel Ajánlattevő a 2. és 3. pontban részletezett nyilatkozatai, és a disztribútor azoknak ellentmondó Általános Szerződéses feltételei” közötti ellentmondást megnyugtató módon nem magyarázta meg és támasztotta alá, és nem mutatott be olyan okmányt, amely igazolná a disztribútortól kapott, általa hivatkozott engedményeit, így az Ajánlatkérő nem tekintheti igazoltnak ezen feltételek tényleges rendelkezésre állását. A Közbeszerzési Hatóság 2024.09.12-én kiadott, az árindokolásra vonatkozó útmutatója szerint „Az ajánlatkérői vizsgálat során minden esetben figyelemmel kell lenni az arányosság elvére”; amelynek fényében megvizsgálásra kerültek, hogy ezek a hiányosságok milyen mértékben hatnak az Árajánlat teljesíthetőségére.
Az Ajánlatkérő megállapította, hogy:
- az alap Árindokolás szerint a projektre Ajánlattevő által tervezett nyereség mértéke olyan rendkívül alacsony, hogy annak 1 évre százalékban arányosított összege (nyereség / ajánlat teljes összege / 5 év) összeegyeztethetetlen a reális gazdasági működéssel;
- a nem kalkulált árfolyamkülönbözet, az üzleti kockázat és a finanszírozási költségek a tervezett nyereséget egyenként is túllépik, de összességében annak sokszorosát is kitehetik, így a projekt rentábilis megvalósíthatósága nem bizonyított;
- az Ajánlattevő nyilatkozatai és a disztribútor által rendelkezésre bocsátott okmányok ellentmondanak egymásnak, és Ajánlattevő nem tudta alátámasztani nyilatkozatainak valódiságát (az általa kapott kedvezményeket) hitelt érdemlően; valamint
- az személyi jellegű ráfordítások tekintetében hibásan kalkulálta (illetve figyelmen kívül hagyta) az improduktív költségeket, ezáltal megkérdőjelezhetővé tette az önköltségszámítás többi adatának megfelelőségét is.
Fentiek alapján az ajánlatkérő – az Ajánlat teljesíthetőségének alátámasztásának hiánya miatt – az Ajánlat elutasítása mellett döntött, így ajánlattevő ajánlata a Kbt. 73. § (2) bekezdése alapján érvénytelen.
A kérelmező előzetes vitarendezést kezdeményezett, melyet az ajánlatkérő elutasított.
A jogorvoslati kérelem
A kérelmező a jogorvoslati kérelmében egy kérelmi elemet terjesztett elő, álláspontja szerint az ajánlatkérő jogsértő módon nyilvánította érvénytelenné az ajánlatát.
Az ajánlatkérő észrevétele
Kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását, alaptalanság miatt.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelmet elutasította.
A határozat indokolása a következőket rögzítette:
A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő a tárgyi uniós értékhatárt meghaladó értékű nyílt közbeszerzési eljárás ajánlattételi felhívását 2024. július 17-én küldte meg közzététel céljából, a Döntőbizottság tehát a Kbt. e napon hatályos előírásai alapján hozta meg döntését.
A jogorvoslati kérelem egy kérelmi elemet tartalmazott, amely az ajánlatkérő által alkalmazott érvénytelenségi indokokat kifogásolta.
A jogorvoslati kérelem tárgyát a kérelmező ajánlatának érvénytelenné nyilvánítása képezi, és a fennálló joggyakorlat alapján ilyen esetben a Döntőbizottság az érvénytelenség megállapításához vezető folyamatot vizsgálja meg, amelynek során mindenekelőtt az ajánlatkérő érvénytelenségi indokolásából indul ki. A Döntőbizottság egyetértett az ajánlatkérővel abban, hogy az ajánlattevőnek a Kbt. 72. §-a szerinti, ajánlati árát érintő indokolása körében kizárólag az indokolás, kiegészítő indokolás során előterjesztett dokumentumok figyelembe vételére van lehetőség, az előzetes vitarendezési és esetleges jogorvoslati kérelemben benyújtott dokumentumok az ajánlati ár alátámasztottsága tekintetében nem értékelhetők. Mindezt alátámasztja egyébként az Irányelv 69. Cikk (1) és (3) bekezdése is, amely kiemeli, hogy az ajánlatkérőnek az ajánlattevővel folytatott „konzultáció” során kell ellenőriznie az ár vagy költség tekintetében megadott információkat, továbbá a Kbt. 72. § (1) – (3) bekezdései is, amelyek szerint az ajánlatkérőnek az ajánlattevő által benyújtott indokolások alapján kell meggyőződnie a szerződés adott ajánlati áron történő teljesíthetőségéről. A Döntőbizottság szerint ezért a későbbiekben, az érvénytelenségi döntést követően, más célra szolgáló eljárásokban, így az előzetes vitarendezési vagy a jogorvoslati eljárásban benyújtott dokumentumok nem vehetők figyelembe abból a szempontból, hogy az ajánlatkérő jogszerű döntést hozott-e. Mindezen megállapítást egyébként alátámasztja a Fővárosi Törvényszék 106.K.704.340/2023/18. számú jogerős ítélete is, amelyben a bíróság is kimondta, hogy „az összegezésben megjelenített indokok jogszerűsége az összegezésben megjelölt indokok vizsgálata alapján” vizsgálható felül, ezért az ügyfelek jogorvoslati eljárásban benyújtott észrevételei nem értékelhetők.
A kérelmező ajánlatának érvénytelenné nyilvánítására az ajánlatkérő közbenső döntése szerint a Kbt. 73. § (2) bekezdése alkalmazásával azért került sor, mert az ellenszolgáltatás az ajánlatkérő szerint három különálló okból aránytalanul alacsonynak minősült. A Döntőbizottság rögzítette, hogy az ajánlatkérő a kérelmezőtől egy esetben kért indokolást, egy másik esetben pedig kiegészítő indokolást. Az egyes érvénytelenségi indokokat illetően a Döntőbizottság az alábbiakra volt figyelemmel.
Az első érvénytelenségi ok szerint a kérelmező nem számolt a nem produktív vagy „holt” személyi jellegű költségekkel az ajánlati ára képzésekor. Az ajánlatkérő az érvénytelenséget arra alapította, hogy a kérelmező nem egy átlagos, a teljesítéshez kapcsolódó bérköltséggel számolt, hanem a munkavállalók bérkartonja szerinti bruttó bérekkel, amelyek őt akkor is terhelik, ha a munkavállaló valamely ok miatt nem dolgozik, ugyanakkor a megrendelő felé történő kiszámlázásra ezek tekintetében nincs lehetőség. A kérelmező szerint egyrészt ez a hiányosság nem kérhető számon rajta, mert az indokoláskérésben sem szerepelt, másrészt hivatkozott döntőbizottsági határozatra, amelyből következően az indokolása elfogadható, továbbá nyilatkozott, hogy árajánlatába kizárólag a produktív munkaórák kerültek figyelembe vételre.
A kérelmező észrevételeivel összefüggésben a Döntőbizottság rögzítette, hogy az ajánlatkérő indokolást kért a kérelmezőtől, amelyben kérte a „személyi jellegű ráfordítások” és a „munkaadót terhelő foglalkoztatói járulékok” ismertetését. A kérelmező az indokolásában külön bontotta az adminisztrátori, igazgatási/projektvezetői és a mérnök-szakmai bérköltségeket és közterheket, nyilatkozott, hogy 1-1 fő adminisztrátorral, illetve igazgatási/projektvezető szakemberrel, valamint két fő mérnökkel számol, utóbbi tekintetében megjegyezte, hogy a „gyártói szolgáltatás” jelentős mértékű, ezért e körben a gyártó által alkalmazott mérnökök is bevonásra kerülnek. A kérelmező a szakembereknél a bérköltségeket évekre és a teljes szerződéses futamidőre is lebontotta. Az ajánlatkérő mindezeket követően a kiegészítő indokoláskérés 1. pontjában kifejezetten kérte a „holt” költségek ismertetését, vagyis azokat a „járulékos költségeket, amelyek a munkavállalói állomány” kiesése idejére merülnek fel, „mint helyettesítési/pótlási költségek”. A kérelmező kiegészítő indokolásában kifejtette, hogy a „feladatok elvégzéséhez szükséges óraszámok alapján kalkulálta a bér és egyéb költségeket”, illetve, hogy mely okok miatt nincs szükség a munkával nem töltött idő figyelembe vételére.
A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy az érvénytelenség alapjául szolgáló azon körülmény, hogy az ajánlatkérő szerint az ajánlati ár azért is aránytalanul alacsony, mert nem tartalmazza az ún. improduktív költségeket, a kiegészítő indokoláskérésben megfogalmazódott, így ebben a tekintetben a kérelmező abban a helyzetben volt, hogy indokolását, álláspontját a kiegészítő indokolásnyújtás során előterjessze, ezt a kérelmező meg is tette. A Döntőbizottság egyetértett a kérelmezővel abban, hogy a jelen ügyre irányadó a Döntőbizottság D.52/15/2023. számú határozatában kifejtett álláspont. Áttekintve a közbeszerzési dokumentumokat, megállapítható, hogy az ajánlatkérő a közbeszerzés leírásában nem írta elő, hogy bizonyos feladatokat kizárólag egy meghatározott személy végezhet, más nem.
A Döntőbizottság nem osztotta az ajánlatkérő azon álláspontját sem, hogy a „holt” költségekkel összefüggésben azért lehet helye az érvénytelenné nyilvánításnak, mert ezek feltüntetése hiányában az ajánlati ár képzése során automatikusan nem kerültnek betartásra a munkajogi előírások. Az ajánlatkérő olyan konkrét, a jelen ügyre alkalmazandó munkajogi normát, amelyet a kérelmező az ajánlati ára képzésével – a „holt” idők figyelmen kívül hagyásával – megsértett, nem jelölt meg az érvénytelenségi indokolásában. Másrészt azt a jelen ügyben semmi nem zárja ki, hogy amennyiben a figyelembe vett munkavállaló átmenetileg kiesik a munkavégzésből, őt a kérelmező egy másik munkavállalójával helyettesítse. Az ajánlatkérő érvrendszerének elfogadása esetén az ajánlattevők terhére lehetne akár róni azt is, hogy nem számoltak a munkavállalók távozásával és a pozíció betöltésének költségeivel (pl. azzal, hogy az új munkatárs magasabb béren kerül foglalkoztatásra), amely nyilvánvalóan az indokoláskérés jogalkotói céljával ellentétes, ellenőrizhetetlen és visszaélésekre lehetőséget adó következményekhez vezetne.
A Döntőbizottság szerint tehát a kérelmező ajánlatának az „improduktív” vagy „holt” költségekkel összefüggő érvénytelenné nyilvánítására a Kbt. 73. § (2) bekezdésére tekintettel a Kbt. 69. § (2) bekezdésébe ütköző módon került sor.
A második érvénytelenségi ok szerint a kérelmező nem számolt az árfolyamváltozással árajánlata során. A Döntőbizottság egyetértett a kérelmező azon álláspontjával, hogy mivel az ajánlatkérő az érvénytelenséget ebben a körben kizárólag arra alapította, hogy szerinte a jelen ismertetés szerint TD gazdasági szereplő árajánlatából és általános szerződéses feltételeiből, valamint összességében az indokolásokból nem következett, hogy az árajánlat mentes az árfolyamváltozásból eredő kockázatoktól, a jogorvoslati eljárásban is kizárólag ezen indok felülvizsgálata lehetséges.
Az ajánlatkérő indokolást kért a kérelmezőtől, amelyben kérte az „egyéb szolgáltatások költségei” ismertetését is. A kérelmező indokolásában nyilatkozott, hogy „árfolyam kockázattal összefüggő költség” nem merül fel esetében. Az ajánlatkérő mindezeket követően a kiegészítő indokoláskérés 4. pontjában kifejezetten kérte a kérelmező tájékoztatását, hogy „miért nem tartja indokoltnak az árfolyamkülönbözetre történő tartalékképzést az alvállalkozói/disztribútori teljesítések vonatkozásában”, a kérelmező tehát abban a helyzetben volt, hogy indokolását, álláspontját a kiegészítő indokolásnyújtás során előterjessze, és ezt meg is tette. A Döntőbizottság nem osztotta a kérelmező azon álláspontját, amely arra vonatkozott, hogy az ajánlatkérő az ajánlati ár alátámasztottságára vonatkozó aggályait nem kommunikálta előzetesen vele, ezért az ajánlat érvénytelenné nyilvánítása jogsértő. A vonatkozó joggyakorlat szerint – amelyet egyébként a kérelmező ismertetett is a jogorvoslati eljárás során a D.418/19/2022. számú döntőbizottsági határozatra hivatkozással – amennyiben a kérelmező lehetőséget kapott arra, hogy ajánlati árát megindokolja, és az ajánlatkérőtől érthető és részletes tájékoztatást kapott arról, hogy mely körülmények tekintetében szükséges indokolást, illetve kiegészítő indokolást adnia, az ajánlat érvénytelenné nyilvánításának jogellenes volta nem állapítható meg. A Döntőbizottság így kizárólag abban a kérdésben foglalhatott állást, hogy az ajánlatkérő egyértelműen megfogalmazott kiegészítő indokoláskérésére adott kérelmezői válasz mennyiben tekinthető objektívnek. A Döntőbizottság rögzítette, hogy a Kbt. 72. § (3) bekezdésének második mondata szerint az ajánlattevő kötelessége az ajánlati ára megalapozottságára vonatkozó minden tényt, adatot, kalkulációt az ajánlatkérő rendelkezésére bocsátani ahhoz, hogy megfelelő mérlegelés eredményeként az ajánlatkérő döntést hozhasson az ajánlati ár megalapozottságáról. Ezen adatcsoportba legfőképpen azon adatok és a rájuk vonatkozó indokolások tartoznak, amelyek az ajánlatkérő meggyőződési kötelezettségének a teljesítéséhez szükségesek, azaz az indokoláskérésben felsorolt adatok, a Kbt. 72. § (2) bekezdése pedig az indokolás objektív jellegét emeli ki. Az indokolás akkor objektív, ha abból egyértelműen megállapítható, hogy a szerződés az adott ajánlati áron teljesíthető. Jelen esetben az ajánlatkérő azon kiegészítő indokoláskérésére, amely arra vonatkozik, hogy mely okból nem merül fel árfolyamkockázat a teljesítés során, akkor ad a kérelmező objektív indokolást, ha alátámasztja a teljesítés árfolyamkockázattól való mentességét. A Döntőbizottság a kérelmező kiegészítő indokolását mindezek előre bocsátását követően az alábbiak szerint vizsgálta meg.
Hangsúlyos, hogy a kérelmező indokolásában úgy nyilatkozott, hogy árfolyamkockázat esetében nem merül fel és indokolása mellékleteként csatolta a forintban adott árajánlatát, amelyben szerepelt, hogy „lejárat dátuma: 2024.10.16.”, valamint maga az árajánlat egy internetes elérhetőséget is tartalmazott, amelyen keresztül az ajánlatot adó cég általános szerződéses feltételei (a továbbiakban: ÁSZF) voltak elérhetők. A Döntőbizottság álláspontja szerint a kérelmező indokolása nem felelt meg a Kbt. 72. § (2) bekezdése szerinti objektivitás követelményének, tekintettel arra, hogy az ajánlati ár alátámasztása céljából olyan dokumentumot csatolt, amely nemhogy a teljesítésig, de a közbeszerzési szerződés megkötéséig sem volt érvényes. Másrészt azért sem volt alkalmas az ajánlati ár alátámasztására, mert függetlenül attól, hogy a jelen ismertetés szerint TD gazdasági szereplő forintban adta az árajánlatát, az árajánlat olyan dokumentumra – az ÁSZF-re – hivatkozott, amelynek 6.10. pontja kifejezetten lehetővé teszi a szállító áremelését pl. árfolyamváltozás miatt. A Döntőbizottság álláspontja szerint ezt követően a kérelmező kiegészítő indokolásában sem adott a Kbt. 72. § (2) bekezdésének megfelelő, objektív választ azzal összefüggésben, hogy mely okból nem tartja indokoltnak árfolyamkockázattal kapcsolatos tartalék képzését. A kiegészítő indokolás kizárólag a kérelmező arra vonatkozó nyilatkozatát tartalmazta, hogy ajánlati árai forintban értendők és öt évre vonatkoznak.
A Döntőbizottság egyetértett az ajánlatkérővel abban, hogy a kérelmező ajánlati ára az árfolyamkockázattal összefüggésben nem került objektív módon alátámasztásra. A Döntőbizottság figyelembe vette azon joggyakorlatot, amely szerint az ajánlati árakat az ajánlatadás pillanatában fennálló, ajánlattevő rendelkezésére álló ajánlati árakon kell kalkulálni, a jelen ügyben azonban a kérelmező állításával ellentétben nem ez okozott érvénytelenséget. A kérelmező a jelen közbeszerzés során a joggyakorlatnak megfelelően, az általa az ajánlattételkor ismert ajánlati árakon képezte ajánlati árát. Az indokolás során azonban azt nem tudta alátámasztani, hogy a jelen ismertetés szerint TD gazdasági szereplő által, összesen 2.627.895.725,53.-Ft értékben adott árajánlat esetében az öt éves szerződéses időszakban nem történik áremelkedés, sőt az általa csatolt iratok az ajánlatkérő állításával egyezően kifejezetten az ellenkezőket - az árfolyamváltozásból eredő költségváltozás lehetőségét - igazolták.
Fentiekre tekintettel a Döntőbizottság álláspontja szerint a kérelmező ajánlata a Kbt. 72. § (3) bekezdés utolsó mondata alapján érvénytelennek minősül. A Döntőbizottság megvizsgálta a kérelmező előzetes vitarendezési kérelme mellékleteként csatolt dokumentumot, amellyel kapcsolatosan rögzíti, hogy az Irányelv fentiekben hivatkozott előírása, valamint a Kbt. 72. § (3) bekezdés második mondata szerint az ajánlattevőnek az ajánlatkérői konzultáció, az indokolása, kiegészítő indokolása során kell valamennyi olyan dokumentumot az ajánlatkérő rendelkezésére bocsátani, amely alátámasztja, hogy a szerződés az adott áron teljesíthető. Az ajánlatkérő kizárólag az indokolásokat köteles ebből a szempontból vizsgálni, az előzetes vitarendezési eljárás során pedig kizárólag az érvénytelenségi döntés jogszerűsége vizsgálható felül, további, a Kbt. 72. §-a körébe tartozó indokolás előterjesztésének nincs helye.
A harmadik érvénytelenségi ok szerint a kérelmező által csatolt iratok nem támasztják alá, hogy a szerződés teljesítése során nem merül fel a kérelmező részéről finanszírozási nehézség, illetve költség. A Döntőbizottság ehelyütt is figyelemmel volt arra, hogy az érvénytelenségi indokolás kizárólag a jelen ismertetés szerint TD gazdasági szereplő árajánlatával összefüggésben tartalmaz megállapításokat, így mivel az ajánlatkérő az érvénytelenséget ebben a körben kizárólag arra alapította, hogy szerinte a jelen ismertetés szerint TD gazdasági szereplő árajánlatából és általános szerződéses feltételeiből, valamint összességében az indokolásokból nem következett, hogy az árajánlat mentes a finanszírozási költségektől, a jogorvoslati eljárásban is kizárólag ezen indok felülvizsgálata lehetséges.
A Döntőbizottság rögzítette, hogy az ajánlatkérő indokolást kért a kérelmezőtől, amelyben kérte az „egyéb szolgáltatások költségei” ismertetését is. A kérelmező indokolásában nyilatkozott, hogy „finanszírozási […] költség” nem merül fel esetében. Az ajánlatkérő mindezeket követően kiegészítő indokoláskérésében kérte a kérelmező tájékoztatását arról, hogy „hogyan kívánja biztosítani a költségek felmerülése és azok Ajánlatkérő általi megtérítése közti időintervallumra eső finanszírozási költségeit”, valamint, hogy „az Indokolás mely tételei tartalmazzák a szerződés üzleti kockázataira történő fedezetképzést”. A Döntőbizottság a jelen, érvénytelenségi döntés alapjául szolgáló körülménnyel összefüggésben is megállapította, hogy a kérelmező abban a helyzetben volt, hogy indokolását, álláspontját a kiegészítő indokolásnyújtás során előterjessze, és ezt meg is tette. A Döntőbizottság hivatkozott ehelyütt is a Kbt. 72. § (3) bekezdésének második mondatában rögzített ajánlattevői kötelezettségre, valamint arra, hogy az indokolásoknak objektívnek kell lennie, vagyis a jelen esetben – mivel a kiegészítő indokoláskérés tartalmát nem vitatta – azt kellett alátámasztania a kérelmezőnek, hogy finanszírozási költsége nem merül fel a jelen ismertetés szerint TD gazdasági szereplő szolgáltatásait illetően. A Döntőbizottság a kérelmező kiegészítő indokolását mindezek előre bocsátását követően az alábbiak szerint vizsgálta meg.
Hangsúlyos, hogy a kérelmező indokolásában úgy nyilatkozott, hogy finanszírozási költség esetében nem merül fel. Indokolása mellékleteként csatolta a jelen ismertetés szerint TD gazdasági szereplő árajánlatát, amelyben szerepelt, hogy „az ajánlatban részletezett tételeket öt egyenlő részletben számlázzuk, minden évben előre, kivéve a 8. sorban szereplő installation szerviz tételt, amely az első évben kerül számlázásra”. Az ajánlat azt is tartalmazta, hogy a „fizetési feltétel: 45 napon belül”, valamint az ajánlatban elérhetővé tett ÁSZF 6.4. pontjából valóban az következett, hogy a jelen ismertetés szerint TD gazdasági szereplő számlái „azonnal esedékesek és a kézhezvételt követően azonnal fizetendők”. A Döntőbizottság álláspontja szerint a kérelmező indokolásával összefüggésben a Kbt. 72. § (3) bekezdés első mondata alapján joggal merültek fel az ajánlatkérőnek a kiegészítő indokoláskérésben kifejtett kétségei, arra is figyelemmel, hogy a jelen ismertetés szerint TD gazdasági szereplő árajánlata összességében 2.627.895.725,83.-Ft ellenértékben került csatolásra. A Döntőbizottság ezt követően megállapította, hogy a kérelmező kiegészítő indokolásában sem adott a Kbt. 72. § (2) bekezdésének megfelelő, objektív választ azzal összefüggésben, hogy mely okból nem merülnek fel finanszírozási költségei. A kérelmező először arra hivatkozott, hogy „minden évben előre történik az éves szolgáltatási díj kifizetése”. Majd az opcionális Universal Credit tekintetében” nyilatkozott, hogy „valamennyi szolgáltatás […] tekintetében […] a gyártó […] képviselete utólag állítja ki a számláját és az […] ajánlatkérő utólag fizeti annak ellenértékét”, végül kérte figyelembe venni az indokolásában megjelölt 6.000.000.-Ft tartalékkeretet.
A Döntőbizottság rögzítette, hogy az ajánlat érvénytelenné nyilvánításának alapját képező a jelen ismertetés szerint TD gazdasági szereplő által teljesített rendszer esetében az indokolás során csatolt iratok alapján nem látta alátámasztottnak, hogy a TD gazdasági szereplő a szerződés teljesítése során el kíván térni az ÁSZF ajánlatkérő által hivatkozott 6.4. pontjában foglaltaktól.
Az indokolás során csatolt ajánlat 2024. október 16-áig volt érvényes és a kérelmező a kiegészítő indokolása során egyéb, az ÁSZF-től eltérő megállapodást nem bocsátott rendelkezésre, így az ajánlatkérő alappal indult ki abból, hogy a kérelmezőnek a disztribútor részére az évente előre kibocsátott számlák ellenértékét a megérkezését követően azonnal ki kell egyenlítenie. A Fővárosi Törvényszék a 106.K.704.340/2023/18. számú jogerős ítéletében kimondta, hogy „az adott megajánlás aránytalanul alacsony volta, teljesíthetetlen jellege a konkrét közbeszerzés tárgyát leíró közbeszerzési dokumentumok tartalmához képest vizsgálható”. A bíróság továbbá kimondta, hogy „akkor lehet helye az ajánlat érvénytelenné nyilvánításának, ha a közbeszerzési dokumentumokban foglalt feltételek teljesíthetőségét az ajánlattevő indokai nem támasztják alá.” A Döntőbizottság a fentiekre tekintettel a jogvita elbírálásakor figyelemmel volt az ajánlatkérő által adott kiegészítő tájékoztatásra. Eszerint „minden évben előre történik az aktuális évi szolgáltatási díj kifizetése, beleértve a szoláltatás hardver részét és universal credit részét” is, továbbá arra is figyelemmel kellett lenni, hogy az ajánlattevők számára a válasz – a kérdésfeltevésből kiindulva – a (kérelmező ajánlatának részét képező jelen ismertetés szerint TD gazdasági szereplő által nyújtott) „HW bérlés” és „Creditek számlázása” szolgáltatások esetében is értelmezhető volt.
Jelen esetben az indokolások alapján az volt megállapítható, hogy a kérelmezőnek a folyó év elején a jelen ismertetés szerint TD gazdasági szereplő által kibocsátott számlát azonnal ki kell fizetnie, ugyanakkor a felhívás általánosságban 30 napot biztosított az ajánlatkérő számára a nyertes ajánlattevő számlája ellenértékének a kifizetésére. A kérelmező ugyanakkor indokolásaiban nem adott tájékoztatást azzal kapcsolatosan, hogyan kívánja a fennálló időszakban a szolgáltatás finanszírozását megvalósítani, ezzel nem adta objektív indokát annak, hogy a szerződés teljesítése a közölt áron valóban teljesíthető, a Döntőbizottság álláspontja szerint tehát a kérelmező ajánlata a Kbt. 72. § (3) bekezdés utolsó mondata alapján érvénytelennek minősül. A Döntőbizottság vizsgálta a kérelmező előzetes vitarendezési kérelme mellékleteként és a jogorvoslati eljárásban csatolt dokumentumot, e-mail üzenetet, amelyekkel kapcsolatosan rögzíti, hogy a Kbt. 72. § (3) bekezdés második mondata szerint az ajánlattevőnek az indokolása, kiegészítő indokolása során kell valamennyi olyan dokumentumot az ajánlatkérő rendelkezésére bocsátani, amely alátámasztja, hogy a szerződés az adott áron teljesíthető. Az ajánlatkérő kizárólag az indokolásokat köteles ebből a szempontból vizsgálni, az előzetes vitarendezési eljárás során pedig kizárólag az érvénytelenségi döntés jogszerűsége vizsgálható felül, további, a Kbt. 72. §-a körébe tartozó indokolás előterjesztésének nincs helye.
A két utóbbiakban vizsgált, jogszerűnek minősülő érvénytelenségi okkal kapcsolatosan a Döntőbizottság szerint irányadónak kell tekinteni a Fővárosi Törvényszék 3.Kf.650.120/2014/8. számú ítéletében kifejtetteket is, amely szerint: „Ha az egyértelmű felhívásra az ajánlattevő nem ad megfelelő tartalmú választ, nem lehet helye ismételt felhívásnak, mert a Kbt. 69. § (3) bekezdése [a hatályos Kbt. 72. § (3) bekezdése] csak további, a megadott indokolásra épülő tájékoztatáskérés lehetőségét biztosítja.” Jelen esetben tehát az ajánlatkérő által alkalmazott Kbt. 73. § (2) bekezdése szerinti érvénytelenség megalapozottan került alkalmazásra, tekintettel arra, hogy az indokolások nem támasztották alá megfelelően – objektív módon – az ajánlati árat, és további kiegészítő indokoláskérésnek már nem volt helye az előzetes vitarendezési kérelem során csatolt dokumentumok alapján sem.
A kérelmező kifogásolta az ajánlata érvénytelenné nyilvánítását a „nyereség” alacsony volta miatt is, az ajánlatkérő szerint ugyanakkor nem önmagában a nyereség számítása, hanem annak egyéb tényezőkkel történő összevetése miatt alkalmazott jogkövetkezményt. A Döntőbizottság ugyanakkor rögzítette, hogy a nyereség kérdése az érvénytelenségi indokolás külön pontját képezte, ahol egyértelműen szerepelt, hogy „annak 1 évre százalékban arányosított összege […] összeegyeztethetetlen a reális gazdasági működéssel.” Mindezekkel összefüggésben a Döntőbizottság továbbra is irányadónak tekintette a D.456/19/2019. számú határozatában foglaltakat a kérelmező hivatkozásával egyezően, vagyis, hogy a szerződés adott ajánlati áron való teljesíthetősége szempontjából nem a nyereség mértékének van relevanciája. A Döntőbizottság álláspontja szerint tehát a kérelmező ajánlatának a nyereség alacsony volta miatti érvénytelenné nyilvánítására a Kbt. 73. § (2) bekezdésére tekintettel a Kbt. 69. § (2) bekezdésébe ütköző módon került sor.
A joggyakorlatban először a Pécsi Törvényszék 1.Kf.20.376/2013/8. számú ítéletében megfogalmazott, majd később meggyökeresedett jogértelmezésre tekintettel, amennyiben az ajánlatkérő több okból állapítja meg valamely ajánlat érvénytelenségét, az ajánlat érvénytelen marad, ha a több érvénytelenségi ok közül legalább egy jogszerűnek minősül. Valamely érvénytelenségi ok jogsértőnek minősülése esetén a jogsértés nem állapítható meg a rendelkező részben akkor, ha legalább egy érvénytelenségi ok jogszerűségére tekintettel az ajánlat érvénytelensége fennmarad.
Jelen esetben a kérelmező ajánlata érvénytelensége a második és harmadik érvénytelenségi okok jogszerűnek minősülése okán fennmarad, így a jogorvoslati kérelmet – amelynek célja egyértelműen az ajánlat érvényessé tétele volt – a Döntőbizottság elutasította.