Notice control in numbers and beyond
Címszavak: hirdetmény-ellenőrzés, hirdetmény, tájékoztató hirdetmény, közzététel, hiánypótlás, kondicionalitási eljárás, Nemzeti Korrupcióellenes Stratégia
Absztrakt
Jelen cikk célja, hogy betekintést nyújtson a Közbeszerzési Hatóság hirdetmény-ellenőrzésért felelős szervezeti egységének 2023. évi munkájába, mindezt a számok nyelvére lefordítva. Előbbin túl a tanulmány azt a célt tűzi ki maga elé, hogy a hirdetmény-ellenőrzés 2024. évi fókuszát megismertesse az olvasóval, kitérve azokra a témákra, amelyek tekintetében az ellenőrzés fokozása várható.
Abstract
The purpose of this article is to provide insight into the notice control duties of the Public Procurement Authority's Notice Control Unit in the year 2023, translated into numbers. Furthermore, the study aims to outline the 2024 priorities of notice control, with special emphasis on the topics where increased monitoring is expected.
Visszatekintés a 2023. évre, számokban
A hirdetmény-ellenőrzés a közbeszerzési eljárás folyamatába épített, többlépcsős ellenőrzési rendszer kiemelkedően fontos eleme, melyet a Közbeszerzési Hatóság a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény [a továbbiakban: Kbt.] felhatalmazó rendelkezése nyomán megalakulása óta végez igen rövid, 2 munkanapos határidővel.
Az ellenőrzés
- az eljárást megindító, illetve meghirdető hirdetmények esetében az eljárás megindítása előtt, míg ezek módosítása esetében az eljárás folyamatában feladásra kerülő,
- az eljárás eredményéről szóló tájékoztató hirdetmények esetében az eljárást lezáró döntésről és szerződéskötésről feladásra kerülő,
- a szerződés módosításáról szóló tájékoztató hirdetmények esetében az eredeti szerződéstől eltérő feltételek szerinti teljesítésről feladásra kerülő,
hirdetményekre irányuló ellenőrzési tevékenység.
Az ellenőrzés célja, hogy a hirdetmények a közbeszerzésekre vonatkozó jogszabályok előírásainak megfelelő és az adott hirdetményen belül koherens tartalommal, az előírt határidők betartása mellett kerüljenek közzétételre.
A magyarországi közbeszerzések 2023. évi volumenét tekintve rögzíthető, hogy – hasonlóan az előző években tapasztalt volumenhez – kb. 8000 db eredményes közbeszerzési eljárást folytattak le az ajánlatkérők több mint 2800 milliárd forint értékben.
Fenti értékből megközelítőleg 5500 db eredményes eljárás 2059 milliárd forint értékben csak és kizárólag a Közbeszerzési Hatóság hirdetmény-ellenőrzési tevékenysége körében volt ellenőrzött.
Kiemelendő, hogy az európai uniós forrást tartalmazó eredményes eljárások 80%-a esetében szintén a Közbeszerzési Hatóság hirdetmény-ellenőrzési tevékenysége volt az első ellenőrzési pont. Ez utóbbi eljárásokat is figyelembe véve a Közbeszerzési Hatóság által ellenőrzött eredményes közbeszerzési eljárások értéke a 2023. évben meghaladta a 2200 milliárd forintot.
A fent említett volumenű közbeszerzési eljáráshoz kapcsolódóan a Közbeszerzési Hatósághoz 2023-ban beérkezett és feldolgozott hirdetmények száma, a 2022-es rekordévhez hasonlóan kimagasló volt: a Hatóságnál 2023-ban mindösszesen 27 316 db hirdetmény került iktatásra és feldolgozásra.
A 2023. évben a fent említett, több mint 27 ezer hirdetmény kapcsán kibocsátott hiánypótlási felhívások száma – a megelőző évek adatait felülmúlva – rekordot döntött, tekintettel arra, hogy 2023. évben mindösszesen 28 441 db (!) hiánypótlási felhívás került megküldésre az ajánlatkérők részére, amelyben a Közbeszerzési Hatóság a közbeszerzési eljárásokkal kapcsolatos hibák kijavítására hívta fel az ajánlatkérőt.
Mivel az ajánlatkérők a hiánypótlási felhívásban jelzett problémákat rendszerint orvosolják, az előzetes kontroll számos jogsértést, illetőleg a közbeszerzési eljárás lefolytatására alkalmatlan hirdetmény közzétételét akadályozza meg.
A hibák és a hiányosságok felszámolása révén a hirdetmény-ellenőrzési tevékenység nagymértékben hozzájárul a közbeszerzési eljárások szabályos lefolytatásához és a közbeszerzési eljárások átláthatóságának növeléséhez.
2023-ban munkanaponta átlagosan 113 db hiánypótlási felhívás került kibocsátásra, mind kivétel nélkül azzal a céllal, hogy a magyar közbeszerzési eljárások jogszerűsége biztosított legyen.
A Közbeszerzési Hatóság által végzett hirdetmény-ellenőrzés – a Közigazgatási és Területfejlesztési Minisztérium (KTM) Közbeszerzési Felügyeleti Főosztálya (KFF) által végzett, folyamatba épített ellenőrzés hatálya alá tartozó eljárások kivételével – az első és gyakran az egyetlen ellenőrzési pont, ahol egy eljárás, legalább a közzétett hirdetményei tekintetében hatósági kontroll alá kerül.
- Az Európai Uniós forrásból finanszírozott, ám az uniós értékhatárokat el nem érő becsült értékű, valamint az építési beruházás, építési koncesszió esetén a háromszázmillió forintot el nem érő becsült értékű közbeszerzési eljárások ellenőrzésére a 2021-2027 programozási időszakban az egyes európai uniós alapokból származó támogatások felhasználásának rendjéről szóló 256/2021. (V. 18.) Korm. rendelet értelmében az Irányító Hatóságok részéről utólag kerül sor, azonban ezen eljárások eljárást megindító felhívásai, az eljárás folyamatában közzétételre kerülő korrigendumai még az utóellenőrzés megindítása előtt a Közbeszerzési Hatóság által ellenőrzésre kerülnek azzal a céllal, hogy prevenció révén ajánlatkérő megelőzze a jogsértést, hiszen ha az utólag, az utóellenőrzés során kerül feltárásra, a jogsértés a legtöbb esetben nem reparálható, ezzel veszélyeztetve a szabályos forrásfelhasználást.
- A Kbt. 115. § szerinti eljárások hirdetmény közzététele nélkül kerülnek megindításra, viszont az eljárás eredményéről szóló tájékoztató hirdetmény kötelező ellenőrzés körébe tartozik. Számos, az eljárás jogszerűségére kiható jogsértő előírás kerül kiszűrésre az eljárások eredményéről szóló tájékoztató hirdetmények tartalma alapján, melyekkel kapcsolatban a hirdetmény-ellenőrzésért felelős szervezeti egység jelzéssel, ún. szignalizációval él a Hatóság elnöke felé. Az e körben előfordult tipikus jogsértések nyomán számos hivatalbóli jogorvoslati eljárást kezdeményezett a Hatóság elnöke, és született marasztaló döntőbizottsági határozat.
A hirdetmény-ellenőrzésért felelős szervezeti egység 2023-ban 30 db hirdetmény esetében élt szignalizációs jogával, melyekkel kapcsolatban - a 2022-ből áthúzódó ügyeket is beleértve - 23 db jogorvoslati eljárás indult. A Közbeszerzési Döntőbizottság a jogorvoslati eljárások mindegyike kapcsán jogsértést állapított meg, a kiszabott bírság összege 122 800 000 Ft.
A hirdetmény-ellenőrzés 2024. évi fókusza
A Magyarországgal szemben 2022-ben - az uniós költségvetés védelmét szolgáló általános feltételrendszerről szóló, 2020. december 16-i (EU, Euratom) 2020/2092 európai parlamenti és tanácsi rendelet alapján - megindított ún. jogállamisági kondicionalitási eljárás keretében, az Európai Bizottság számos olyan problémát azonosított, amelyek a hazai közbeszerzési rendszert is érintik.
A kondicionalitási eljárásban vállalt korrekciós intézkedések a magyar Helyreállítási és Ellenállóképességi Tervbe (röviden HET vagy angolul RRP) olyan mérföldköves vállalásként kerültek beépítésre, amelyek teljesítése feltétele a Helyreállítási és Ellenállóképességi Alapból (RRF) Magyarországnak járó támogatás és hitelösszeg (ütemezett) folyósításának.
Mérföldköves vállalás volt a Korrupcióellenes Munkacsoport első, 2023. március 13-án elfogadott jelentése is, amelyben foglalt – és a Kormány által támogatott - javaslatként szerepelt:
- az egyajánlattevős eljárások csökkentése, illetve a verseny hatékonyságának növelése érdekében a részajánlattétel lehetőségének átfogóbb ellenőrzése, valamint
- a hirdetmény-ellenőrzés/folyamatba épített ellenőrzés szempontjainak szigorítása a konkrét gyártmányjelzések, túlspecifikált alkalmassági követelmények és értékelési szempontok indokolatlan alkalmazása körében.
A javaslatot oly módon valósította meg a Kormány, hogy beépítette a 2024–2025 közötti időszakra szóló középtávú Nemzeti Korrupcióellenes Stratégia, valamint az annak végrehajtására vonatkozó intézkedési terv elfogadásáról szóló 1025/2024. (II.14.) Korm. határozat (továbbiakban: Korm. hat.) közbeszerzések integritását és az antikorrupciós törekvések erősítését támogató intézkedései közé.
A Korm. határozat 1. melléklet 5.1. a) pontja értelmében a Kormány felkéri a Közbeszerzési Hatóságot, hogy fokozza az ellenőrzési tevékenységét az ajánlatkérő részajánlattétel biztosításával összefüggő indokolási kötelezettségének vizsgálatát érintően, valamint a konkrét gyártmányjelzések, túlspecifikált alkalmassági követelmények és értékelési szempontok előírása tekintetében.
Az ellenőrzési tevékenység fokozásáról, az ellenőrzés fő szempontjairól, illetve a releváns, a közbeszerzések előkészítését érintő lényeges szempontokról az alábbiakat szükséges szem előtt tartani.
A részajánlattétel biztosításával összefüggő indokolási kötelezettség vizsgálata
Az irányadó jogi háttér értelmében, az ajánlatkérő a Kbt. 61. § (4) bekezdése alapján köteles megvizsgálni, hogy a beszerzés tárgyának jellege és a szerződéshez kapcsolódó további körülmények lehetővé teszik-e a közbeszerzés egy részére történő ajánlattételt. Ha az ajánlatkérő nem biztosítja a részekre történő ajánlattételt, az eljárást megindító felhívásban köteles megadni ennek indokát.
A vizsgálat, melyet az eljárás előkészítése körében szükséges lefolytatni és dokumentálni, generális kötelezettség, éppúgy klasszikus ajánlatkérő esetén, mint közszolgáltató ajánlatkérő tekintetében.
A közbeszerzési eljárás előkészítésekor fennálló vizsgálati kötelezettség két részből áll. Egyrészt az ajánlatkérőnek azt kell megvizsgálnia, hogy a beszerzés tárgyának a jellege egyáltalán lehetővé teszi-e a részekre történő ajánlattételt. Abban az esetben, ha a beszerzés tárgyának jellege lehetővé teszi a beszerzés részekre osztását, úgy az ajánlatkérőnek a körben kell vizsgálatot lefolytatnia, hogy a szerződés(ek)hez kapcsolódó további körülmények indokolják-e a közbeszerzés részekre történő felosztását. A hatályos szabályozás további szempontokat nem nevesít, igazodási pontként a Kbt. releváns részének indokolása és a közbeszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2014/24/EU irányelv hívható segítségül.
A Kbt. 61. § (4) bekezdéséhez fűzött indokolás a következőket rögzíti:
„A törvény a kis- és középvállalkozások részvételének elősegítése érdekében fenntartja az ajánlatkérő arra vonatkozó kötelezettségét, hogy ha a beszerzés tárgyának jellegére figyelemmel lehetséges, és egyéb szempontok szerint nem ésszerűtlen, akkor tegyék lehetővé a közbeszerzés egy részére történő ajánlattételt. Újdonság, hogy amennyiben az ajánlatkérő nem biztosítja a részekre történő ajánlattételt, az eljárást megindító felhívásban köteles megadni azon indokokat, amelyek alapján úgy döntött, hogy nem biztosítja ezt a lehetőséget. Az ajánlatkérő először azt köteles megvizsgálni, hogy a beszerzés tárgyának jellege lehetővé teszi-e a részajánlat-tétel lehetőségének biztosítását. Amennyiben a beszerzés tárgyára tekintettel objektíve lehetséges, azt vizsgálja az ajánlatkérő, hogy gazdasági, műszaki és minőségi szempontok miatt nem ésszerűtlen-e az egyes részekre adott esetben különböző gazdasági szereplőkkel, több szerződést kötni. Az ésszerűség mindig az adott beszerzés egyedi körülményei szerint ítélendő meg.”
A 2014/24/EU irányelv (78) preambulumbekezdése az alábbi támpontokat adja:
„…verseny fokozása érdekében az ajánlatkérő szerveket ösztönözni kell mindenekelőtt a közbeszerzések részekre bontására. A részekre bontás végezhető mennyiségi alapon, amikor is az egyedi közbeszerzések nagyságának meghatározásakor jobban figyelembe veszik a kkv-k kapacitását, vagy minőségi alapon, a különböző érintett ágazatoknak és szakosításoknak megfelelően, amikor az egyedi közbeszerzések tartalmát igazítják erőteljesebben a specializálódott kkv-szektorokhoz, vagy a különböző egymást követő projektszakaszok alapján. Az ajánlatkérő szerv számára biztosítani kell annak lehetőségét, hogy szabadon határozza meg az egyes részek nagyságát és tárgyát… Az ajánlatkérő szerv kötelességévé kell tenni, hogy mérlegelje a közbeszerzések részekre bontásának célszerűségét, viszont meg kell hagyni számára a lehetőséget, hogy az általa relevánsnak ítélt bármely indok alapján, igazgatási vagy igazságügyi felügyelet nélkül, önállóan és szabadon hozza meg a döntését. Amennyiben az ajánlatkérő szerv úgy határoz, hogy nem volna célszerű a közbeszerzést részekre bontani, az egyedi jelentésben vagy a közbeszerzési dokumentumokban meg kell jelölni az ajánlatkérő szerv döntésének főbb okait. Ilyen ok lehet például, ha az ajánlatkérő szerv úgy ítéli meg, hogy a részekre osztás a verseny korlátozásával járhat, vagy fennáll annak a kockázata, hogy a szerződés teljesítése technikailag túlságosan bonyolult vagy túlságosan drága lesz, vagy az egyes részeket elnyerő különböző szerződő felek szükséges koordinálása súlyosan veszélyeztetheti a szerződés megfelelő teljesítését.”
Fentiek alapján hangsúlyozandó, ha az ajánlatkérő nem biztosítja a részekre történő ajánlattételt, a közszolgáltatók közbeszerzéseire vonatkozó sajátos közbeszerzési szabályokról szóló 307/2015. (X. 27.) Korm. rendelet 4. § (3) bekezdés szerinti kivétellel az eljárást megindító felhívásban köteles megadni ennek indokát, melynek szükség szerint a beszerzés tárgyának egyedi vizsgálatát követően, az adott beszerzés sajátosságaihoz igazodónak kell lennie, el kell mozdulnia az általánosság szintjétől.
A Közbeszerzési Döntőbizottság D.26/12/2020. határozatában rögzítette, hogy „Szakmai és valós, igazolt gazdaságossági szempontok hiányában nem áll fenn az egységes beszerzés jogszerű alapja pusztán abból az indokból, hogy a szerződésszerű teljesítés egyszerűbb a szerződések számának minimalizálásával, az egy szerződés megkötésével. A közpénzekkel gazdálkodó felelős ajánlatkérő feladata a beszerzési igényt úgy meghatározni, hogy a szükségletei minél nagyobb mértékben, minél hatékonyabban kielégíthetők legyenek. A részekre történő ajánlattétel kizárása nem alapítható jogszerűen azon indokra sem, hogy félő, a részekre történő ajánlattétel biztosításával egyes részek eredménytelenek lesznek, mely a projekt teljesítését veszélyeztetheti. Amennyiben az ajánlatkérő nem tudja egyértelműen igazolni, hogy a beszerzése tekintetében olyan kutatási eredménnyel rendelkezik, mely egyértelműen a beszerzés egy egységként történő megvalósítását támasztja alá, vagy amely a beszerzés szakmai szempontból történő megbonthatatlanságát igazolja, úgy az ajánlatkérő nem hivatkozhat alappal a részajánlattétel kizárására.”
Sarkalatos pontja a részajánlattétel kizárására vonatkozó indokolás jogszerűségének, hogy az objektív, az adott beszerzés egyedi jellemzőihez igazodó, az adott eljárásra vonatkozó alátámasztást jelenítsen meg, hiszen ez felelhet meg a törvényben foglalt kötelezettségnek.
A beszerzés tárgyától függetlenül, univerzálisan, akár több eljárásban sztenderdként használt érvrendszer nem alkalmas a Kbt. 61. § (4) bekezdésében foglalt kötelezettség teljesítésére.
Hangsúlyozandó, hogy ajánlatkérő nagyfokú szabadsággal rendelkezik a döntése során, hiszen az általa relevánsnak ítélt bármely célszerűségi okra alapíthatja döntését, ugyanakkor ezen döntés nem lehet ellentétes a Kbt. céljával, illetve alapelveivel.
Fontos kiemelni, hogy a Kbt. 61. § (4) bekezdésének való megfelelés nem önmagában az indokolási kötelezettség formális megtörténtéből, hanem az indokolási kötelezettség ajánlatkérő általi jogszerű, valós tartalmú teljesítéséből áll elő.
Az ajánlatkérőnek konkrét és objektív tényadatokkal, számításokkal, elemzésekkel dokumentáltan is valószínűsíteni kell annak tényét, hogy a részajánlattétel biztosítása nem egyeztethető össze a gazdasági, műszaki észszerűség kritériumával.
Konkrét gyártmányjelzések
Irányadó jogi háttér:
A Kbt. 58. § (2)-(3) bekezdése:
(2) Az ajánlatkérő köteles megadni az eljárást megindító felhívásban vagy a további közbeszerzési dokumentumokban a közbeszerzés tárgyára vonatkozó műszaki leírást. A műszaki leírás azoknak az előírásoknak az összessége, amelyek meghatározzák azokat a közbeszerzés tárgya tekintetében megkövetelt jellemzőket, amelyek alapján a közbeszerzés tárgya olyan módon írható le, hogy az megfeleljen az ajánlatkérő által igényelt rendeltetésnek. E jellemzők utalhatnak a kért építési beruházás, áru vagy szolgáltatás előállításának és nyújtásának folyamatára vagy módszerére, vagy életciklusa bármely más szakaszának valamely konkrét folyamatára, akkor is, ha ezek a tényezők végeredményben nem befolyásolják az adott építési beruházás, áru vagy szolgáltatás tulajdonságait, feltéve, hogy kapcsolódnak a szerződés tárgyához [76. § (7) bekezdés], valamint annak értékéhez és céljaihoz képest arányosak.
(3) A műszaki leírásnak valamennyi gazdasági szereplő számára egyenlő hozzáférést kell lehetővé tennie, és nem lehet olyan hatása, amely indokolatlanul akadályozná a verseny biztosítását a közbeszerzés során.
A közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet [a továbbiakban: 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet] 46. § (2)-(3) bekezdése:
(2) A közbeszerzési műszaki leírást – az Európai Unió jogával összeegyeztethető kötelező műszaki szabályok sérelme nélkül – az ajánlatkérő választása szerint a következő módok valamelyikén kell meghatározni:
a) teljesítmény-, illetve funkcionális követelmények megadásával, ideértve a környezetvédelmi jellemzőket is,
b) építési beruházási munkák tervezése, számítása és kivitelezése, valamint a termék alkalmazása tekintetében az európai szabványokat, európai műszaki engedélyt, közös műszaki előírásokat, nemzetközi szabványokat, az európai szabványügyi szervezetek által létrehozott egyéb műszaki ajánlásokat átültető nemzeti szabványokra, vagy ezek hiányában nemzeti szabványokra, nemzeti műszaki engedélyre, illetve nemzeti műszaki előírásokra történő hivatkozással; vagy
c) az a) pont szerinti követelmények alapján, az e követelményeknek való megfelelés vélelmét biztosító, a b) pontban meghatározottakra történő hivatkozással; vagy
d) egyes jellemzők tekintetében a b) pontban meghatározottakra, más jellemzők tekintetében pedig az a) pontban meghatározott követelményekre történő hivatkozással.
(3) A szerződés tárgya által indokolt esetek kivételével a műszaki leírás nem hivatkozhat meghatározott gyártmányú vagy eredetű dologra, illetve konkrét eljárásra, amely egy adott gazdasági szereplő termékeit vagy az általa nyújtott szolgáltatásokat jellemzi, vagy védjegyre, szabadalomra, tevékenységre, személyre, típusra vagy adott származásra vagy gyártási folyamatra, ha az egyes gazdasági szereplők vagy termékek előnyben részesítéséhez vagy kiszorításához vezetne. Az ilyen hivatkozás csak kivételes esetekben engedhető meg, ha nem lehetséges a szerződés tárgyának (2) bekezdés szerinti, kellően pontos és érthető leírása. Az ilyen megnevezés mellett a „vagy azzal egyenértékű” kifejezést kell szerepeltetni.
A Kbt. 117. §(7) bekezdése:
(7) Az ajánlatkérőnek biztosítania kell a szerződés tárgyának megkülönböztetésmentes leírását. Az ajánlatkérő a közbeszerzési műszaki leírást nem határozhatja meg oly módon, hogy egyes gazdasági szereplőket vagy árukat az eljárásból kizár vagy más módon indokolatlan és hátrányos vagy előnyös megkülönböztetésüket eredményezi. Ha a közbeszerzés tárgyának egyértelmű és közérthető meghatározása szükségessé tesz meghatározott gyártmányú, eredetű, típusú dologra, eljárásra, tevékenységre, személyre, szabadalomra vagy védjegyre való hivatkozást, a leírásnak tartalmaznia kell, hogy a megnevezés csak a tárgy jellegének egyértelmű meghatározása érdekében történt, és a megnevezés mellett a „vagy azzal egyenértékű” kifejezést kell szerepeltetni.
A közbeszerzés tárgyára vonatkozó adatokat az eljárást megindító felhívásban úgy kell megadnia az ajánlatkérőnek, hogy annak alapján a gazdasági szereplők meg tudják ítélni, hogy az eljárásban tudnak-e ajánlatot tenni. Az ajánlatkérők nem határozhatnak meg a beszerzés tárgyára vonatkozóan olyan indokolatlanul korlátozó feltételt, amely az ajánlattételre alkalmas és képes potenciális ajánlattevőket indokolatlan nehézségek elé állítja.
A fent idézett jogszabályhelyek alapján megállapítható, hogy főszabály szerint tiltott konkrét gyártmányú, vagy eredetű dolog megjelölésével a beszerzés tárgyának meghatározása. E tilalom alól a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 46. § (3) bekezdésében meghatározott feltételek teljesülése esetén, rendkívül szűk körben, kivételesen, szigorú korlátok meghatározásával ad felmentést a jogalkotó. A kivételes, indokolt eset az, ha nem lehetséges a szerződés tárgyának kellően pontos és érthető leírása a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 46. § (2) bekezdés szerinti módokon. Az ajánlatkérőnek ezesetben tehát alapos, objektív módon kell tudnia indokolnia azt, hogy kizárólag meghatározott gyártmányú, vagy eredetű dolog megjelölésével lehetséges a konkrét beszerzés tárgyának kellően pontos és érthető leírása. A jogalkotó ez esetben megköveteli azt, hogy az ajánlatkérő a „vagy azzal egyenértékű” kifejezést szerepeltesse a beszerzési tárgy meghatározásánál.
Hangsúlyozandó, hogy pusztán a konkrét terméknév után illesztett „vagy azzal egyenértékű” kifejezés alkalmazásával az ajánlatkérő nem tesz eleget az egyenértékűséget eredményező feltételek meghatározására vonatkozó kötelezettségének. Szükséges, hogy a műszaki egyenértékűség megállapítása során figyelembe vett szempontok a közbeszerzési dokumentumokban rögzítésre kerüljenek. Kiemelendő, hogy ezen szempontok definiálása nem feltétlenül azonosítható a konkrét műszaki paraméterek és mérőszámok meghatározásával, mint ahogy arra a Kbt. 3. § 30. pontját hatályon kívül helyező 2023. évi XVI. törvény 19. §-ához fűzött jogalkotói indokolás is utal. Amennyiben azonban erre nem kerül sor, az ilyen hiányos tartalmú közbeszerzési dokumentumok az egyenértékű termékkel történő ajánlattétel lehetőségét lényegében súlytalanná teszik, kiüresítik, a verseny indokolatlan és diszkriminatív korlátozását eredményezik, lehetőséget teremtenek az önkényes bírálatra, valamint kizárják az ajánlatok objektív alapú összehasonlítását.
A Közbeszerzési Döntőbizottság a D.301/19/2021. számú határozatában a fentieken túl rögzítette, hogy „álláspontja szerint nem fogadható el egy konkrét gyártmányú termékre vonatkozó termékleírás a beszerzés tárgyának egzakt és jogszerű meghatározásaként. Amennyiben a beszerezni kívánt eszköz olyan berendezés, amely tekintetében az ajánlatkérő általánosan megfogalmazható műszaki paraméterek rögzítésével képes megfelelően meghatározni a beszerzési igényét, akkor az ajánlatkérő nem élhet a konkrét gyártmányra történő hivatkozás kivételes lehetőségével.”
Túlspecifikált alkalmassági követelmények
Az alkalmassági követelmények előírásának célja annak felmérése, hogy alkalmas-e az ajánlattevő a szerződés teljesítésére. Az alkalmassági követelmények megfelelőségének megítélésekor elsősorban a Kbt. 65. § (3) bekezdésének rendelkezéséből kell kiindulni: „Az ajánlatkérőnek az alkalmassági követelmények meghatározását az esélyegyenlőségre, az egyenlő elbánásra és a verseny tisztaságára vonatkozó alapelvek figyelembevétele mellett a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, és azokat – a közbeszerzés becsült értékére is tekintettel – legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni.”
A Hatóság a hirdetmények ellenőrzésekor felhívja az ajánlatkérők figyelmét, hogy nem arra kell törekedni, hogy az előírt követelmények az adott közbeszerzés részletesen specifikált tárgyával mindenben megegyezők legyenek, hanem annál jellemzően kevésbé specifikusan, a teljesítési képesség szempontjából egyenértékű teljesítményeket szem előtt tartva kerüljenek meghatározásra.
Az ellenőrzés tapasztalatai alapján jellemzően, de nem kizárólag referencia előírás kapcsán fordul elő túlspecifikált alkalmassági követelmény, amikor a referenciaelőírást a beszerzés tárgyát képező feladat egészének vagy legalábbis jelentős részének megfeleltetve írják elő. Túlspecifikált a követelmény, ha egy referencián belül számos konjunktív feltétel előírása történik: vagy több jelzős szerkezetet és mennyiségi előírást tartalmazó, többszörösen összetett mondatokban, vagy pedig pontokba szedve a feladatleírás egészét vagy jó részét kiemelve, több mennyiségi és tárgyi követelményt sorolnak fel egy követelményben. Lehet túlspecifikált az előírás akkor is, ha kevésbé összetett, viszont nagyon konkrétan a beszerzés tárgyához igazodik a referencia tárgyának meghatározása.
A Hatóság az ellenőrzés során a számosságában, összetettségében is túlzó előírást minden esetben észrevételezi, kérve annak módosítását. Az ellenőrzés során nemcsak objektíven, önmagában kerül értékelésre az adott előírás, hanem a beszerzés tárgyához, értékéhez viszonyítva is vizsgálni kell az indokoltságát. Ugyanakkor az, hogy az előírás vagy az előírások összessége mennyiségét vagy értékét tekintve megfelel a jogszabályi követelményeknek, azaz a Kbt. 65. § (5) bekezdése alapján került előírásra, még nem garantálja, hogy nem eredményez indokolatlan versenyszűkítő hatást.
A D.421/20/2022. sz. határozatában a Döntőbizottság rámutatott arra, hogy a Kbt. 65. § (5) bekezdése kisegítő szabályként alkalmazandó a Kbt. 65. § (3) bekezdése szerinti feltételek teljesülésének vizsgálatakor. Az alkalmassági követelmény előírásakor az ajánlatkérőnek azt kell tudnia igazolni, hogy a feltétel előírása az esélyegyenlőségre, az egyenlő elbánásra, és a verseny tisztaságára vonatkozó alapelvek maradéktalan érvényesülése mellett valósult meg. E körben nem elégséges azt igazolnia, hogy az alkalmassági minimumkövetelményként meghatározott referencia nem haladja meg a közbeszerzés mennyiségének 75 %-os mértékét.
A Döntőbizottság álláspontja szerint azok a referenciakövetelmények, amelyek alapján csak egyetlen ajánlattevő képes a közbeszerzési eljárásban ajánlatot tenni, nem biztosítanak valós és hatékony versenyt a közbeszerzési eljárásban, ezáltal nem felelnek meg a Kbt. 65. § (3) bekezdésében meghatározott, az esélyegyenlőségre, az egyenlő elbánásra, és a verseny tisztaságára vonatkozó alapelvek követelményeinek. Nem elegendő tehát úgy meghatározni az alkalmassági minimumkövetelményeket, hogy azok alapján több ajánlattevő is tudjon ajánlatot benyújtani, hanem azokat úgy kell megállapítani, hogy a szerződés teljesítésére képes valamennyi ajánlattevő számára egyenlő eséllyel biztosítsa a megfelelő ajánlattétel lehetőségét.
A referenciakövetelmények mellett egyéb alkalmassági követelményekben is előfordulhatnak túlspecifikált előírások:
- Szakember előírása esetén egy előíráson belül több konjunktív feltétel, többféle képzettség, többféle szakterületen szerzett szakmai tapasztalat, hozzá kapcsolódó időtartam szerepeltetése. A verseny szélesítése érdekében javasolt a különböző végzettségeket külön követelményekben szerepeltetni, hogy különböző szakemberrel teljesíthetők legyenek a követelmények.
- Eszközök, gépek rendelkezésre állására vonatkozó követelmény esetében is tapasztalható, hogy részletesen kerül előírásra, milyen kapacitású, milyen munkák elvégzésére képes eszközzel/berendezéssel/felszereltséggel lehet megfelelni az alkalmassági követelménynek. Nem kizárólag gépek rendelkezésre állásáról beszélhetünk ebben a körben, bármilyen felszereltség előírása, pl. főzőkonyha, javítóműhely, stb., és az ahhoz kapcsolódó speciális elvárások, mint a teljesítés helyétől mért távolság, az ingatlan mérete, berendezésekkel való felszereltsége, mekkora személyzete legyen, stb. előírások is itt említendők. Az ellenőrzés körében ebben az esetben is arra figyelmeztet a Hatóság, hogy a szerződés tárgyához közvetlenül kapcsolódnia kell a követelménynek. Nem indokolt alkalmassági követelményként előírni olyan gépet, eszközt, amivel az adott piacon tevékenykedő ajánlattevők általánosan rendelkeznek. Viszont tartózkodni kell a túl speciális előírástól is, hiszen ha valamilyen tulajdonsággal rendelkező eszköz, felszereltség kifejezetten az adott eljárásban megkötendő szerződés teljesítéséhez szükséges, annak elvárása azoktól az ajánlattevőktől is, akik a szerződés teljesítésében nem vesznek majd részt, versenykorlátozó lehet.
Fontos, hogy az alkalmassági követelményeket semmilyen esetben sem indokolt a beszerzés tényleges tárgyi előírásainak megfeleltetni és ugyanolyan vagy megközelítő részletességgel előírni, azokat lényegében tükrözni, mert ezek célja a teljesítésre való alkalmasság felmérése, a teljesítőképesség sokkal kevésbé specifikus előírásokkal is felmérhető, mint amelyek a konkrét szerződés teljesítését jelentik.
Fontos hangsúlyozni azt is, hogy az alkalmassági feltételrendszer arányosságának vizsgálatakor nem elegendő, ha annak egyes elemei önmagukban nem túlzók, a feltételrendszer összességében sem eredményezhet indokolatlanul versenyszűkítő hatást. Ha egy eljárásban referenciát, megfelelő képzettségű szakembert, eszköz rendelkezésre állását és ISO vagy egyenértékű tanúsítvány meglétét írják elő alkalmassági követelményként, előfordulhat, hogy az egyes követelmények egyenként, önmagukban vizsgálva nem túlzók, összességében azonban felvetődik a kérdés, hogy a szerződés tárgyához mérten arányos és indokolt-e megkövetelni egyszerre mindegyiket, a feltételrendszer egésze nem eredményez-e versenyszűkítő hatást.
A Döntőbizottság joggyakorlata is egységes és következetes arra vonatkozóan, hogy kizárólag a szerződés teljesítéséhez szükséges mértékig lehet előírni alkalmassági követelményt, tehát a túl specifikus és a túl általános előírás között kell megtalálni az egyensúlyt, mert adott esetben a beszerzés tárgyán lényegesen túlmutató követelmény is a 65. § (3) bekezdésébe ütközhet.
Túlspecifikált értékelési szempontok
A Kbt. 76. § (1) bekezdése értelmében „az ajánlatkérő köteles az eljárást megindító felhívásban meghatározni azt a szempontot vagy szempontokat, amelyek alapján a számára – az adott esetben szociális, társadalmi és környezetvédelmi szempontból is – gazdaságilag legelőnyösebb ajánlatot kiválasztja.”
A 2014/24/EU Irányelv (92) preambulumbekezdésének második bekezdése szerint „A választott odaítélési szempontok nem ruházhatnak korlátlan választási szabadságot az ajánlatkérő szervre, továbbá biztosítaniuk kell a tényleges és tisztességes verseny lehetőségét, és olyan szabályoknak kell hozzájuk tartozniuk, amelyek lehetővé teszik az ajánlattevők által benyújtott információk hatékony ellenőrzését”.
Előbbiekkel összhangban az értékelési szempontok meghatározása során Ajánlatkérőknek a Kbt. 76. § (6) bekezdés a)-e) pontokban rögzítettek figyelembe vételével kell eljárniuk.
Az ellenőrzés tapasztalatai alapján a Hatóság az alábbiakra hívja fel Ajánlatkérők figyelmét, utalva a leggyakrabban hiánypótlás alapját képező előírásokra és a Közbeszerzési Döntőbizottság vonatkozó határozataiban foglaltakra is:
A választott szempontoknak a szerződés tárgyához kell kapcsolódniuk, azaz csak a beszerzés tárgya és a szerződés lényeges feltételei szempontjából relevanciával bíró tényezők határozhatók meg.
Kifogásolható a korábbi referencia értékelési körbe vonása: ajánlattevő múltbéli tapasztalata és gyakorlata - amennyiben a választott eljárásfajta megengedi - az alkalmasság körében vizsgálandó/vizsgálható.
A Közbeszerzési Döntőbizottság D.243/2022. sz. határozatában kifejtett véleménye szerint „a korábbi teljesítés során szerzett tapasztalat a jelen szerződés teljesítésére is kihathat, de nem feltétlenül. … a konkrét munka minőségére nem ez van kihatással, hanem az, hogy a tárgyi szerződést milyen szakemberekkel, milyen szállítókkal, milyen alvállalkozókkal fogja teljesíteni. A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő által előírt értékelési szempont egy múltbéli tevékenységet értékel, de azzal szemben nem érvényesül az a követelmény, hogy az adott szerződés alapján nyújtandó szolgáltatáshoz bármely módon és azok életciklusának bármely szakaszában kapcsolódik, ezért az nem kapcsolódik a beszerzés tárgyához.”
Előbbiekhez hasonlóan nem megfelelő pl. az ajánlattevő által elnyert szakmai díjak számához kapcsolódó értékelés, tekintettel arra, hogy azzal Ajánlatkérő múltbéli tevékenységet kíván értékelni és nem érvényesül a Kbt. 76. § (7) bekezdésében foglalt követelmény.
A választott szempontok nem biztosíthatnak önkényes döntési lehetőséget az ajánlatkérőnek, vagyis minden esetben objektív, továbbá a teljesítés során ellenőrizhető és számon kérhető előírásként kell megjelenniük. A szubjektív tényezőkre tekintettel pl. szakmai ajánlat, organizációs terv, munkaerőterv, továbbá a környezetvédelmi és szociális szempontok értékelésbe vonása esetén az ellenőrzés mindig felhívja a figyelmet a mennyiségi vagy szakmai szempontok előzetes, egyértelmű meghatározásának fontosságára, valamint arra, hogy a közbeszerzési dokumentumokban Ajánlatkérőnek rendelkeznie kell az ellenőrzés módjáról és a vállalás teljesítésének elmaradásához fűződő - kellő súlyú - negatív jogkövetkezményről.
Az értékelési szempontrendszernek biztosítania kell a Kbt. 2. § (1)–(5) bekezdésében foglalt alapelvek betartását - különös tekintettel az átláthatóság, a diszkrimináció-mentesség, az egyenlő bánásmód és a verseny tisztaságára vonatkozó alapelvekre -; nem hozhatja jogosulatlan előnybe valamely gazdasági szereplőt vagy azok egy csoportját. Jellemzően szakemberhez kapcsolódó szempontok esetében kerülendő, illetve megfontolást igényel a referencia-szerű (többlet) tapasztalat értékelése mennyiségi/minőségi mutatók meghatározásával, a tapasztalat tárgyának funkcióhoz társításával vagy megszorító földrajzi paraméter előírásával („legalább … m2 nettó alapterületű”, „legalább … férőhelyes”, „folyamatos működés mellett végzett”, „külföldi vonatkozású”). Kifogásolható - és egyben a 76. § (6) bekezdés a) pont sérelmét is felveti - amennyiben ajánlatkérő olyan paramétert (pl. konkrét szakterületen szerzett többlettapasztalatot) értékel, amelyre a beszerzés tárgyának meghatározásánál, a kapcsolódó feladatok körében nem utal. Nem értékelhető szakember esetében a jogosultság megszerzésének ténye, illetve a jogosultság birtokában szerzett tapasztalat. Szintén kifogásolhatók az egymásra épülő, egymást feltételező előírások („Amennyiben az 1. részszempontban megajánlott szakmai többlettapasztalat magában foglalt”) melyek egyben a többszöri értékelés tilalmának megsértését is jelenthetik. Ahogyan a Közbeszerzési Döntőbizottság D.447/2022. sz. határozatában rámutatott, nem lehet megfelelő az olyan értékelési szempont, amely „… valójában egy mennyiségi többlettartalom, melynek okán az ajánlattevők által megajánlottajánlatokat nem lehetséges e szempont alapján objektív módon összehasonlítani.”
A Kbt. 76. § (6) bekezdés b) és c) pontjában foglaltak sérelméhez vezethet az értékelési szempont pontatlan, hiányos tartalmi meghatározása, amely alapján nem biztosított az egyenlő esélyű, megfelelő ajánlattétel (ld. Közbeszerzési Döntőbizottság D.216/2020. számú határozata).
Az értékelési szempontok körében nem értékelhető az ajánlattevő szerződés teljesítéséhez szükséges alkalmassága. Nem határozható meg értékelési szempontként olyan paraméter, amely a 321/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 21. § szerint alkalmassági követelményként előírható, így nem értékelhető pl. az ISO vagy egyéb tanúsítvánnyal való rendelkezés ténye. Csak kivételesen – a szerződés teljesítésében részt vevő személyi állomány szervezettsége, képzettsége, tapasztalata esetében – van lehetőség „alkalmasság jellegű” szempont értékelésbe vonására, amely ez esetben sem jelentheti az ajánlattevő általában vett személyi állományával (pl. önmagában annak létszámával vagy átlagos statisztikai állományi létszámával) kapcsolatos tényezők vizsgálatát. Az értékelésnek az adott szerződés teljesítésében kifejezetten részt vevő személyekkel kapcsolatos tényezőkre kell vonatkoznia, amennyiben azok a szerződés teljesítésének színvonalát ténylegesen befolyásol(hat)ják. A kapcsolódó alkalmassági követelményektől egyértelműen el kell határolni az értékelt „többletet” (pl. tapasztalat időtartamában vagy tárgyában, fokozottan ügyelve az értékelés tartományára), arra figyelemmel, hogy az értékelési szempont nem jeleníthet meg „bújtatott” alkalmassági követelményt.
Tekintettel arra, hogy a Kbt. 76. § (3) bekezdésében nevesített kritériumok részben olyan elvárásokra vonatkoznak, melyek jellemzően a műszaki leírásban is megjelennek - pl. a műszaki érték, esztétikai és funkcionális tulajdonságok - ajánlatkérőknek azt is egyértelművé kell tenniük, hogy mely szempontok tartoznak a beszerzés tárgyától kötelezően elvárt műszaki jellemzők (azaz a műszaki leírás) vagy szakmai ajánlat körébe. Kiemelendő, hogy jogszabályon, szabványon alapuló kötelezettség nem vonható az értékelés körébe.
Az értékelési szempontok nem eredményezhetik ugyanazon ajánlati tartalmi elem többszöri értékelését. Erre tekintettel nem alkalmazható például minőségi értékelési szempontként olyan ajánlati elem, amely egyrészt az ár szempont további értékelésére szolgál, másrészt – tartalmát tekintve – nem feleltethető meg a minőség alapú kiválasztásnak (ld. a Közbeszerzési Döntőbizottság D.27/2020. számú határozata).
A Kbt. 76. § (3) bekezdése csak példálózó jelleggel nevesíti a legjobb ár-érték arányt megjelenítő szempontokat, az előbbi korlátok figyelembe vételével egyebekben megilleti az ajánlatkérőket a szabad választás joga. A Közbeszerzési Hatóság a nyertes ajánlattevő kiválasztására szolgáló értékelési szempontrendszer alkalmazásáról szóló útmutatójával (KÉ 2020. évi 60. szám; 2020. március 25.) összhangban felhívja a figyelmet arra, hogy „a kötbérre, jótállásra vagy egyéb garanciákra, részszámlák számára, igényelt előleg mértékére vonatkozó értékelési szempontok sem tekinthetőek kifejezetten minőségi szempontoknak.” Előbbi körben említhető pl. a jótállási biztosíték (jóteljesítési biztosíték) mértéke, mint értékelési szempont, mely a Közbeszerzési Döntőbizottság D.161/14/2021. sz. határozatában foglaltak szerint nem alkalmas arra, hogy a teljesítés minőségét emelje, tárgyi esetben a jótállási időtartam értékelésével együttesen sem felelt meg az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 322/2015. (X.30.) Korm. rendelet 24. §-ában foglalt követelménynek, így annak megsértését valósította meg építési beruházás esetén történő előírása.
A Hatóság az értékelési szempontrendszer kialakítása tekintetében felhívja továbbá a figyelmet arra, hogy az ajánlatkérőknek az adott értékelési szempont tényleges jelentőségével arányban álló súlyszámot szükséges meghatározniuk a Kbt. 76. § (9) bekezdés a) pontja alapján.
A fentiek szerinti ellenőrzési szempontok nem újkeletűek, azok a hirdetmény-ellenőrzési gyakorlat szerves részét képezik. A Hatóság Nemzeti Korrupcióellenes Stratégia végrehajtása keretében tett vállalásai csupán megerősítik, hogy a fentiekben említett előírások esetében az ellenőrzés a korábbiaknál is nagyobb figyelmet fordít a lehető legszélesebb körű verseny biztosításának elősegítésére. Az ajánlatkérők tájékoztatása céljából ezzel összefüggésben közzétételre került a Közbeszerzési Hatóság Elnökének közleménye (2024.02.22.) a hirdetmény-ellenőrzési tevékenység fokozásáról a Nemzeti Korrupcióellenes Stratégia végrehajtásával összefüggésben, mely a Hatóság honlapján[1] érhető el.
[1] https://kozbeszerzes.hu/hirek/a-kozbeszerzesi-hatosag-elnokenek-kozlemenye-a-hirdetmeny-ellenorzesi-tevekenyseg-fokozasarol-a-nemzeti-korrupcioellenes-strategia-vegrehajtasaval-osszefuggesben/